Sentencia Penal Nº 247/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 5431/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN CUARTA
Rollo de Apelación nº 5431/17
Asunto Penal nº 489/16
Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla
SENTENCIA Nº 247/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. José Manuel de Paúl Velasco
Dª. Margarita Barros Sansinforiano, ponente
D. Carlos Luis Lledó González
En Sevilla, a 25 de mayo de 2017.
Vista en grado de apelación por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial la causa referenciada,
seguida por delito de robo con intimidación, contra el acusado Felicisimo , cuyas circunstancias ya constan,
este Tribunal ha deliberado y resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha 16/01/17 el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla dictó sentencia declarando probados los siguientes hechos: 'HECHOS PROBADOS: 1. Sobre las 16:00 horas del 12 de junio de 2016, en el domicilio titularidad de Fermina , sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de la localidad de Osuna, Felicisimo , con ánimo de obtener un ilícito beneficio a costa de lo ajeno, haciendo uso de un pasamontañas que cubría su rostro e impedía reconocerle, llamó a la puerta de la vivienda, y al abrirla se abalanzó sobre Fermina , esgrimiendo un cuchillo en la mano, poniéndoselo a la altura del cuello mientras le decía: 'Dinero, dinero, esto es un atraco', poniéndole luego el cuchillo en la espalda y subiendo a la planta superior de la vivienda, en la que se encontraba Purificacion , sobrina de Fermina , repitiendo Felicisimo : 'esto es un atraco', entregándole Fermina 500 euros en billetes que tenía en su bolso, cogiéndolos Felicisimo y marchándose de la vivienda.

2. Felicisimo y se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 20 de junio de 2016, habiéndose acordado su prisión provisional por auto de 21 de junio de 2016.' La parte dispositiva de dicha resolución resulta del tenor literal siguiente: 'FALLO: 1. Se condena a don Felicisimo , como autor de un delito de robo con intimidación con medio peligroso en casa habitada del art. 242.1 , . 2 y . 3 CP , con la agravante de disfraz del art. 22.2ª CP , a una pena de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. 2. Se condena a don Felicisimo a indemnizar a doña Fermina en la cantidad de 500 euros; y al pago de las costas. 3. Se acuerda mantener la medida cautelar de prisión provisional de don Felicisimo impuesta al mismo por auto de 21 de junio de 2016.'

SEGUNDO .- Contra la citada sentencia se interpuso por la representación procesal del acusado Felicisimo recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.



TERCERO .- Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales, las actuaciones fueron elevadas a la Audiencia y turnadas a esta Sección, designándose ponente y señalándose para deliberación y fallo el día 25 de mayo de 2017. Tras la oportuna deliberación la Sala acordó resolver como a continuación se expone.

HECHOS PROBADOS Se aceptan en lo sustancial los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Felicisimo por un delito de robo con intimidación y empleo de armas, la representación procesal del acusado interpone recurso de apelación argumentando, en síntesis, que se ha producido error en la apreciación de las pruebas, por cuanto entiende que de las mismas no existe base razonable suficiente para considerar, que el acusado esgrimiera un cuchillo contra la víctima, aduciendo que se trataba de una simple llave fija para apretar tornillos, considerando que debería aplicarse el subtipo atenuado del párrafo cuarto del artículo 242 del CP , por la menor entidad de la violencia y restantes circunstancias del hecho. Pero lo cierto es que tales alegaciones no alcanzan a desvirtuar la ponderada valoración de la prueba realizada por el Juez de instancia, quien a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha visto y oído las declaraciones de las partes y los testigos, y tras analizar sus resultados, los ha valorado en conciencia. Si bien es cierto que el órgano de apelación goza de facultades revisorias y, en el ejercicio de ellas puede valorar las pruebas practicadas en la instancia, con libertad de criterio, y corregir la ponderación efectuada por el Juez 'a quo', lo cierto es que tales facultades se han de ejercer, si se evidencia con toda claridad, error al fijar el resultado de la prueba en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia manifiesta, bien porque se haya llegado a declarar probado un hecho importante, a través de una interpretación ilógica del material probatorio aportado. Estas limitaciones a las facultades revisorias del Tribunal de apelación y la dificultad esencial de éste en orden a la valoración de la prueba testifical en forma distinta a la realizada por el Juez de instancia, tienen su fundamento en la facultad soberana de éste, de valorar la prueba practicada conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el principio de inmediación o de inmediatividad, que se satisface en el acto del juicio oral, en presencia del juzgador, de forma oral y contradictoria, inmediación que permite que el Juez examine las características y reacciones de la persona que declara, para fijar su credibilidad. De modo que se halla en una situación privilegiada para ahondar en la prueba y poder llegar a fijar la realidad material de los hechos enjuiciados.

Ciertamente, el carácter ordinario del recurso de apelación determina que la cognición del órgano ad quem se extienda a las cuestiones de hecho; ejerciendo en consecuencia la Sala la pertinente función revisoria de la prueba con la misma libertad de apreciación que al Juez le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (cfr. Sentencias 102/1994 de 11 de abril, FJ.3 y 172/97 de 14 de octubre FJ.4 ambas del Tribunal Constitucional , con las que en ellas se citan). Pero no es menos cierto que el órgano ad quem no puede apartarse arbitrariamente de la valoración probatoria consigna en la sentencia recurrida; siendo preciso, para ello, que pueda constatarse un indiscutible error del juez de instancia en la valoración de las pruebas, bien porque en esta operación se haya prescindido de un elemento probatorio de relevante trascendencia debidamente incorporado a las actuaciones, bien porque se hayan utilizado elementos de convicción obtenidos de manera ilícita o irregular, o, finalmente, porque al utilizar la prueba circunstancial o indiciaria se hayan infringido las reglas del criterio racional al establecerse la conexión entre los indicios acreditados y la conclusión que de ellos se extrae.

A la luz de estos criterios generales, no puede prosperar el recurso que ahora se analiza. La parte apelante discrepa legítimamente de la valoración probatoria efectuada por el Magistrado a quo, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; sin que sea lícito, por ello, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio del juzgador por el de la parte recurrente, que se sustenta en su propia versión de los hechos, lógicamente parcial y subjetiva.

Las alegaciones del apelante no pueden prosperar, concluyendo el Tribunal, como lo ha hecho el juez a quo, que los hechos considerados probados constituyen un delito de robo con intimidación y empleo de medio peligroso en casa habitada del art. 242.1 , 2 y 3 CP , pues el atraco tuvo lugar en la vivienda donde residía la la víctima y su madre enferma, - lo que el acusado ya sabía por haber estado con anterioridad en la vivienda haciendo un trabajo-, así como que el acusado empleó para la comisión de los hechos un cuchillo con una punta curvada hacía arriba, que aunque pequeño debe considerarse un medio peligroso en cuanto puede causar heridas en las personas, no limitándose a una mera exhibición del cuchillo, sino que lo utilizó para amedrentar gravemente a la víctima, poniéndoselo primero a la altura del cuello y luego en la espalda, provocando así una grave intimidación en la misma.

Frente a la alegación de la defensa que insiste en que el instrumento utilizado por el acusado no fue un cuchillo, sino una simple llave fija para apretar tornillos, debe oponerse que lo que resulta de las declaraciones mantenidas desde el inicio de las actuaciones por las dos testigos de los hechos, es que lo que empleó el autor fue un cuchillo, si bien no grande, si con potencialidad bastante para causar daño a la víctima, aunque por fortuna no llegara a ocasionárselo. Las declaraciones de las testigos, Purificacion y Fermina coinciden en afirmar que el acusado portaba un cuchillo, manifestando Fermina que pudo verlo porque se lo puso a la altura del cuello cuando entró en la vivienda mientras le decía que era un atraco y le diera el dinero, sintiendo luego cuando subían por la escalera a la planta de arriba que el acusado le ponía un objeto punzante en la espalda, teniendo que tratarse del mismo cuchillo. Por otro lado, Purificacion refiere que el acusado cuando llegó a la planta superior con Fermina llevaba en la mano un cuchillo pequeño, describiendo el mismo con detalle diciendo que tenía la punta un poco curvada hacia arriba, como los que se emplean para cortar queso, descartando rotundamente al ser preguntada al respecto, que pudiera tratarse de una llave fija para apretar tornillos. En definitiva la coincidencia en las declaraciones de las testigos, y el detalle con el que fue descrito el cuchillo por Purificacion , la ausencia de razones para dudar de la veracidad de dichas testificales, debe conducir a la conclusión de que efectivamente fue un cuchillo lo que el acusado esgrimió y utilizó para intimidar a las víctimas y realizar el atraco.

Esa grave intimidación realizada por el acusado - al margen, incluso del dato del empleo con contacto físico del cuchillo en el cuerpo de la perjudicada, se usó un pasamontañas que impedía ver el rostro del atracador, lo que aumentó la sensación de miedo, junto con la fuerza desplegada por el acusado que cogió a la víctima por el pelo e incluso ocasionó la caída de la misma al suelo al empujar violentamente la puerta de la vivienda de la víctima de 67 años en la que ésta residía habitualmente sola con la única compañía de su madre enferma de Alzheimer como sabía el imputado- impide desde luego la posibilidad de apreciar el subtipo atenuado del art. 242.4 CP interesado. Las testigos que declararon bajo la inmediación del juzgador a quo de la que este Tribunal carece, resultaron al Sr. Juez de lo Penal sinceras y creíbles, por lo que sus manifestaciones, prestadas bajo juramento o promesa de decir verdad y apercibidas de las penas señaladas para el delito de falso testimonio, constituyen prueba de cargo suficiente y apta para el dictado de la sentencia condenatoria de instancia en los términos en que se ha efectuado.

De otro lado, tampoco puede apreciarse la atenuante demandada por la defensa en su recurso de apelación de apreciación de la atenuante del artículo 21. 2 del CP , dada la grave adicción a diversas sustancias estupefacientes que dice padece el inculpado. Lo cierto es que, como se apunta en la sentencia de instancia, no existe prueba alguna de tal circunstancia, al margen de las manifestaciones del propio inculpado en el acto del juicio al respecto (en fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar), no habiendo propuesto ni aportado informes sobre tal cuestión, ni testificales, ni ningún otro tipo de prueba que permita estimar acreditada la concurrencia de la circunstancia atenuante, no constituyendo prueba de ello la simple manifestación de las testigos de que el acusado estaba nervioso en el momento de los hechos, como no podría ser de otro modo, fuera consumidor o no de sustancias estupefacientes, cuando estaba protagonizando un hecho de la gravedad del de autos. Por consiguiente no cabe la apreciación de la atenuante solicitada.

Finalmente, en cuanto a la controversia acerca de si la cuantía de lo robado ascendió a 500 euros, en lugar de a los 255 euros reconocidos por el acusado, la víctima en el acto del juicio manifestó que la cantidad que tenía en el bolso era de unos 500 euros, según pudo comprobar después, que era lo que había sacado esa mañana del Banco en billetes de 50 euros. Esa misma cantidad de 500 euros fue la que la testigo manifestó desde un principio, tanto en su declaración policial (folios 5-7) como en su declaración en instrucción (folio 77-78). Y aunque es cierto que en la denuncia inicial (folio 3) recogida por el Policía Local NUM001 se refiere que la denunciante dijo que le había dado al acusado unos 200 euros, el referido agente testificó en el acto del juicio oral que la denunciante le dijo que la cantidad sustraída era de entre 200 y 500 euros, manifestaciones estas, realizadas en un primer momento de manera inmediata tras los hechos, sin haber comprobado con detenimiento cuál era la cantidad que realmente tenía en el bolso, como sí pudo hacer posteriormente, no existiendo motivos, por lo demás, para dudar de la sinceridad de la víctima.

A la vista de cuanto antecede, procede la íntegra desestimación del recurso confirmando pues la pena impuesta en la extensión de 4 años, 7 meses y 15 días de prisión, pena igualmente imponible incluso si no se hubiera estimado probado el empleo del cuchillo, y que dada la intensidad de la intimidación ejercida, resulta proporcionada y debe ser mantenida. Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado y la sentencia apelada íntegramente confirmada.



SEGUNDO .- Las costas procesales de esta segunda instancia se declaran de oficio dadas las circunstancias concurrentes y el tenor de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Felicisimo contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla en los autos del Asunto Penal nº 489/16, debemos confirmarla y la confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con instrucción de que contra ella cabrá interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la LECR , a preparar dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la sentencia y con observancia para su admisión de los criterios establecidos en el acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.