Sentencia Penal Nº 247/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 253/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

- AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 253/17
Procedimiento Abreviado núm. 261/15
Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granollers
S E N T E N C I A No.
Ilmas e Ilmo Magistradas/o
Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA
Sr. JOSÉ ANTONIO LAGARES MORILLO
Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ
En la ciudad de Barcelona, a Diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO , en grado de apelación, ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial en el presente
rollo, procedente del Juzgado de lo Penal y en el Procedimiento Abreviado arriba referenciados, seguido por un
delito de estafa informática, que penden ante este Tribunal en virtud del recurso de Apelación presentado por
la representación procesal del acusado Teodoro contra la sentencia dictada en los mismos el día 27-4-2017.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO:

SEGUNDO.- Admitido a trámite el recurso, se ha presentado escrito de impugnación por el MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Jose Carlos Y Celestina , solicitando la confirmación de la Sentencia y se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial recibiéndose el día 27-10-2017, tramitándose el recurso conforme a Derecho, habiéndose celebrado deliberación, votación, sin haberse celebrado vista pública al no haberla solicitado la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.

VISTO, siendo Ponente la Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA el relato de hechos probados que se contienen en la Sentencia recurrida y que es del tenor literal siguiente:

Fundamentos

PRIMERO .- Por la defensa del apelante se fundamenta el recurso de apelación en los siguientes motivos jurídicos: infracción por aplicación indebida del art. 248.2 y 249 CP . Solicita la revocación de la sentencia recurrida y su substitución por otra absolutoria para el mismo.

El apelante basa el único motivo de su recurso en el hecho de que no ha quedado acreditada la participación del acusado como cooperador necesario en el delito de estafa informática por el que ha sido condenado, dado que los únicos testigos que comparecieron al plenario -padres de la supuesta víctima-, así como los agentes de los ME son testigos de referencia que no vieron los hechos, sin que la declaración del denunciante, que falleció, se hiciera como prueba pre constituida. Ni siquiera su declaración fue leída en el juicio oral, y sin que se realizara una investigación policial de los hechos. Asimismo considera que no se dan los requisitos del tipo penal de la estafa informática al basarse el hecho en una manipulación informática que no exige el engaño personal, sin que el acusado participara en ninguna manipulación, ni realizara ningún engaño al denunciante al que ni siquiera conocía. En ningún momento podía suponer que estaba colaborando con una organización criminal y más concretamente que supiera que supiera que el dinero que se iba a ingresar en su cuenta bancaria procedía de un fraude informático 'phising'. No hay prueba directa ni indiciaria de su participación en los hechos.

El Juzgador considera acreditado los hechos en virtud de la prueba testifical y prueba documental obrante en las actuaciones. Funda su convicción en base a una detallada y rigurosa valoración de las declaraciones efectuadas por los padres del perjudicado y por dos agentes de los ME -fundamento de derecho primero de la sentencia-, junto con la prueba documental, que en el caso enjuiciado es decisiva y relevante.

La valoración conjunta de todas las pruebas le conduce a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los relata en los hechos probados. El juicio de inferencia, una vez valorada la prueba es el siguiente 'copiar el segundo apartado del fundamento de derecho primero del texto de la sentencia'.

Dicha valoración, a nuestro juicio, no puede ser calificada como irrazonable, ni desde el punto de vista de su lógica o coherencia, ni desde la óptica del grado de solidez requerido. De hecho es impecable por su lógica y racionalidad.

Respecto a que los padres son testigos de referencia, no significa que dicha prueba no tenga valor probatorio. El art. 710 Lecrim la admite de forma expresa siempre que se precise el origen de la noticia, designando a la persona que la hubiere comunicado los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos pues la Ley no excluye su eficacia a tenor de lo dispuesto en el art. 710 Lecrim , siempre con la obligación de precisar el origen de la noticia. La STS 129/2009, de 10-2-2009 , entre otras establece la validez de acudir al testigo de referencia, cuando en casos como el presente el perjudicado no puede acudir al juicio oral -en el presente caso el perjudicado había fallecido en la fecha del juicio-.

De la documental se acredita, que el acusado abrió una cuenta bancaria en la Caja del Mediterráneo (f. 4, 5, 13, 25 y 145) al efecto de recibir una transferencia no consentida que provenía de la cuenta bancaria del perjudicado (f. 8, 19, 22 a 24, 27 y 28 y 145) a la que habían accedido hackeadores de ordenadores que lograron conseguir las claves de acceso y se apoderaron del dinero de las cuentas y lo transfirieron a una cuenta del acusado que aceptó voluntariamente abrirla en virtud de la propuesta que se le ofertó mediante correo electrónico. Al perjudicado le sustrajeron sus datos bancarios de forma fraudulenta. Lo decisivo es que consta la captura de la pantalla al ordenador del perjudicado, en el que aparece una simulación de la tarjeta de las coordenadas de acceso a su banco on line y que había sido instalada por desconocidos que habían accedido a sus cuentas (f. 14), tal y como explicaron los agentes de los ME.

La prueba documental acredita que hubo una simulación de la web solicitando la tarjeta de coordenadas, los extractos bancarios de la cuenta de la víctima, la apertura de la cuenta por el acusado, la transferencia bancaria efectuada a esa cuenta y los movimientos de la misma.

El acusado se acogió a su derecho a no declarar y no ofreció versión alguna al relato de los testigos y la prueba documental referida.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, no desvirtuados en el presente recurso, integran, en contra de lo alegado por el recurrente, los requisitos del art. 248.2 del CP , tipo penal que regula la llamada estafa informática o estafa cometida por medios informáticos.

La diferencia con la estafa común del art. 248.1 en que no existe alteridad -relación personal- entre sujeto activo y sujeto pasivo del engaño, no hay relación interpersonal entre ambos, por lo que no se puede exigir el requisito del error. La conducta típica es valerse de una manipulación informática o de cualquier otro artificio semejante a ella, lo que supone cualquier intervención en el sistema informático (software), alterando, modificando u ocultando datos que deban ser tratados automáticamente, o modificando las instrucciones del programa. Puede consistir en supresión de datos, modificación dentro del programa, colocar datos en distinto momento o lugar, variar instrucciones de elaboración..., en cualquier utilización irregular de un sistema informático.

La STS 533/07, 12-6 acepta tipicidad de modalidades básicas de phising , integrándolas en el art. 248.2 CP . La conducta se basa en conseguir la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial, que genere un perjuicio patrimonial. La transferencia puede ser a favor del sujeto activo o de un tercero.

Los folios 25 a 29 de las actuaciones acreditan que fueron investigados los hechos policialmente. Que no se haya podido identificar a las personas que actuaron como hackeadores no significa que no haya quedado acreditado, sin duda racional, la cooperación del acusado en una actuación en la que forzosamente tendría que haberse representado -dolo eventual- que estaba cooperando con la obtención de dinero mediante engaño. De esta forma aceptó participar en la propuesta que consta también documentada, facilitando la apertura de una cuenta bancaria con la única finalidad de transmitir dinero a una cuenta de Ucrania a personas desconocidas procedente de una cuenta de tercero también desconocido, percibiendo una comisión sin ni siquiera preguntar ni averiguar en qué concepto y de que forma la persona que transmitía el dinero tenía conocimiento de la operación. No hay engaño alguno al acusado que haya acreditado en el juicio oral. Obtuvo un beneficio, y ningún perjuicio en la operación que decidió voluntariamente aceptar cooperando con la actividad ilícita que le fue solicitada.

Por todo ello, y con aceptación íntegra de los fundamentos que se recogen en la Sentencia apelada, procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- Las costas de la apelación deben declararse de oficio, al no apreciarse temeridad ni mala fe procesal en la interposición de este recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Teodoro , contra la Sentencia de fecha 27-4-2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Granollers, en Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y, en consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, declarando de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.