Sentencia Penal Nº 247/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 322/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 322/18
CAUSA Nº 176/15
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 247/2018
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO
MAGISTRADOS
Dª JUAN MORA LUCAS
D. MANUEL MARCELLO RUIZ
Girona a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Girona, en la causa nº 176/15, seguidas por UN DELITO
CONTRA LA SALUD PÚBLICA, habiendo sido partes recurrentes EL MINISTERIO FISCAL Y Hernan
representado en esta alzada por la procuradora Sra. Marta Jiménez Quer y dirigido por el Letrado Sr. Daniel
Muntada Artiles, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Hernan como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, anteriormente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas del proceso.

Una vez firme la presente resolución, procédase a la destrucción de las muestras de la droga intervenida, así como de los objetos intervenidos en la presente causa'.



SEGUNDO.- Los recursos se interpusieron por el Ministerio Fiscal y por la representación de Hernan contra la sentencia de fecha 11 de enero de 2018, con los fundamentos que expresan en los escritos en que se deducen los mismos.



TERCERO.- Se aceptan los hechos probados con las siguientes modificaciones: 1.- Los párrafos primero y segundo se sustituyen por los siguientes: Que el día 20 de julio de 2014, sobre las 9 horas se montó un dispositivo policial ara dar apoyo y protección a los operarios de la compañía ENDESA que debían efectuar el corte del suministro de la luz a varios pisos del edificio situado en el nº NUM000 de la CALLE000 del barrio de la DIRECCION000 de Girona que estaban conectados al cableado general.

Uno de esos pisos era el ubicado en la puerta NUM001 de planta NUM002 , del que los agentes de Mossos d'Esquadra actuantes percibieron que desprendía un fuerte olor a marihuana, por lo que el agente con TIP nº NUM003 llamó a la puerta, abriéndola Hernan a quien le preguntó directamente si tenía en el piso una plantación de marihuana y ante la respuesta afirmativa del Sr. Hernan le pidió autorización para entrar en el piso para recoger las plantas de marihuana, manifestándole el agente que si accedía sería citado para prestar al día siguiente declaración como denunciado mientras que si no autorizaba la entrada debería solicitarse autorización judicial quedando mientras tanto detenido.

Los agentes actuantes accedieron al domicilio de Hernan y encontraron en una habitación 175 plantas de cannabis sativa (marihuana) con una altura aproximada de 50 cm. que era cultivadas y cuidadas por el acusado y para facilitar su crecimiento había instalado siete transformadores de 600 vatios, siete bombillas y siete lámparas, así como un motor de aire móvil.

2.- Se añade un último párrafo con el siguiente contenido: la marihuana intervenida al acusado, una vez descontadas las plantas hembras, las partes no aprovechables y la parte del peso correspondiente al agua, es de 240 gramos con una valor de 252,7 euros.

Fundamentos

RECURSO DE Hernan
PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Hernan como autor de un delito contra la salud púbica en su modalidad de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud se alzan el Ministerio Fiscal y el condenado, siendo procedente analizar en primer lugar el recurso de este ya que su eventual estimación podría hacer innecesario examinar el del Ministerio Fiscal.

Alega la representación de Hernan que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia por haberse valorado como prueba el hallazgo en el domicilio del acusado de las plantas de marihuana, a pesar de que el acceso a dicho domicilio se realizó por la policía vulnerando su derecho a la inviolabilidad del mismo ya que la autorización que dio el acusado no puede considerarse válida.

La sentencia considera que la autorización dada por el acusado fue válida porque: a) los agentes tenían indicios de que en el domicilio del acusado había una plantación de droga, ya que percibieron un fuerte olor a marihuana, porque observaron el contador de la luz y el consumo era excesivo y porque había un pinchazo de luz; b) los agentes solicitaron al acusado el acceso a su domicilio informándole que era por un posible delito contra la salud pública; c) el acusado fue informado de que podía negarse a autorizar el registro; d) los agentes informaron al acusado de que podía buscar testigos para presenciar el registro y aportó a los que quiso; e) no consta que el acusado tenga problemas que le impidieran comprender lo que se le decía; y f) la presencia de varios agentes de policía no considera la Juzgadora que pudiera crear en el acusado un clima de intimidación que viciara su consentimiento.

El consentimiento para que los funcionarios policiales penetren y registren el domicilio de una de una persona debe estar absolutamente desprovista de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo. Es decir, el consentimiento ha de estar exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño ( art. 1.265 Código Civil), pues si tales rigurosas exigencias son requeridas para las relaciones contractuales, mucha más severidad habrá de aplicarse cuando se trata de renunciar a un derecho fundamental del individuo ( STS 1576/1998, 296/11 de 18 de abril entre otras). Igualmente, en la STS 921/07, entre otras, se ha señalado que el consentimiento para la entrada y registro en el domicilio debe ser prestado por su titular en condiciones que excluyan cualquier clase de coacción o presión psicológica que le pudieran conducir a una renuncia indebida de las garantías que le reconoce el artículo 18.2 de la Constitución.

El consentimiento prestado, en consecuencia, debe ser correctamente informado y terminantemente libre. El titular del derecho debe ser informado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere, así como las consecuencias que pueden derivarse de esa actuación policial; y debe estar garantizada la ausencia de todo tipo de coerción o amedrentamiento que pueda viciar la libertad con que debe tomarse la decisión.

En el caso enjuiciado, coincidiendo con la parte recurrente, no consideramos que el consentimiento prestado por el acusado reúna las características que debe tener para legitimar la injerencia en su derecho a la inviabilidad domiciliaria.

Así, en primer lugar, en relación a los indicios de la existencia de una posible plantación de marihuana en el domicilio del acusado, en el atestado se dice que fueron el ruido similar al que realizan los aparatos de aire acondicionado y el fuerte olor a marihuana, mientras que en el acto del juicio, el agente con TIP nº NUM003 , que fue el único que recordaba los hechos, dijo que la empresa eléctrica informo de un excesivo consumo de luz y este hecho unido al olor a marihuana del piso les llevó a pensar que podía existir una plantación de marihuana en el piso.

Sucede, sin embargo, que en el atestado lo que se dice es que lo que la compañía suministradora de electricidad había detectado era conexiones directas al cableado general o 'pinchazos', lo que implica que el suministro se obtiene directamente de la red general si pasar por el contador, lo que impide controlar el consumo. Es quizás por ello que en la sentencia se exponen como indicios de los que disponían los agentes dos hechos contradictorios cuáles son que observaron el contador de la luz y el consumo era excesivo y porque había un pinchazo de luz, porque si existe pinchazo no se puede contabilizar el consumo porque no pasa por el contador.

El agente con TIP nº NUM003 dijo que se informó al acusado de que existían indicios de que dentro del piso había una plantación de marihuana, pero no manifestó si se le explicaron y, de haberlo hecho, si fueron los que manifestó en el juicio, la realidad de los mismos resulta cuanto menos cuestionable, de forma que la información recibida por el acusado sobre los indicios de la existencia de la plantación en su domicilio o no fue suficiente o no fue veraz para que pudiera decidir de forma libre, por tener conocimiento completo, si accedía al registro.

Ya fueran unos u otros los indicios de la existencia de una plantación de marihuana, ante su concurrencia y, por tanto, ante la posible comisión de un delito contra la salud pública, el agente debería haberse limitado a preguntar a la persona que abrió la puerta sobre su relación con la casa y una vez constatada su titularidad y que vivía allí proceder, si no consideraban oportuno detenerla, a informarle de la posible comisión de un delito contra la salud pública y de los derechos que como su posible autor le asistían, como el derecho a no declarar, a no confesarse culpable y a ser asistida de Letrado, lo que el agente no hizo sino que, por el contrario, le preguntó -según consta en el atesto y reiteró el agente en el acto del juicio- si tenía la plantación de marihuana, respondiendo el acusado que sí, manifestación realizada vulnerando su derecho constitucional a la defensa y asistencia letrada.

Pero es que, además, admitida por el acusado la existencia de una plantación de marihuana en su casa, y, por tanto, teniendo entonces plena constancia los agentes de la posible comisión por él de un delito contra la salud pública, los agentes deberían haber procedido a su detención, garantizando todos los derechos que como detenido le asistían, entre ellos la asistencia Letrada para consentir la entrada y registro de su domicilio, o, de no considerar necesaria dicha detención, informarle también de la posible comisión del delito y de la posibilidad de negarse a que los agentes entraran y registraran su domicilio. Si bien el agente dijo que informó al acusado de que podía negarse al registro, no consta que le dijera que podía estar cometiendo un delito y sí que le dijo que si consentía no sería detenido y le citarían para declarar al día siguiente, mientras que si no consentían le detendrían y pedirían autorización judicial, por lo que el consentimiento prestado no puede sino reputarse viciado, por no haber sido prestado de forma libre y voluntaria una vez conocedor el acusado de todos sus derechos.

En definitiva, el consentimiento prestado por el acusado no fue válido porque no consta que recibiera un información completa y veraz sobre los indicios en los que los agentes sustentaban la posible existencia de una plantación de marihuana en el interior; no solo no fue debidamente informado de los derechos que como persona sospechosa de la comisión de un delito le asistían -a no declarar, a no confesarse culpable y a solicitar asistencia letrada- sino que se le preguntó directamente si tenía una plantación de marihuana; tras admitir la existencia de la plantación no se le detuvo, privándole de todos los derechos inherentes a tal situación, ni se le informó de los derechos que como denunciado también le asistían; y finalmente se solicitó autorización para entrar manifestándole que si no la daba se procedería a su detención, información ésta que lógicamente pudo determinar la voluntad del acusado a consentir el registro.

Por todo lo expuesto, debe considerarse que la entrada y registro en el domicilio del acusado se hizo vulnerando el derecho a la inviolabilidad del domicilio reconocida en el artículo 18.2 de la Constitución y, por aplicación del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, declararse la nulidad de las pruebas obtenidas como consecuencia directa de la vulneración, como serían en el caso enjuiciado la intervención de las plantas de marihuana y las declaraciones de Ley de Contrato de Seguro agentes actuantes.

Sin embargo ello no debe conducir a la absolución del acusado, puesto que en el juicio el acusado admitió la realidad de la existencia de la plantación, tal como se recoge en la sentencia, de forma que el objeto material del delito contra la salud pública quedó acreditado por una prueba distinta y jurídicamente desvinculada de la ilicitud de la injerencia domiciliaria.



SEGUNDO.- El artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece la prohibición de valorar aquellas pruebas en cuya obtención se haya vulnerado directamente un derecho fundamental y también aquellas otras que, habiéndose obtenido legalmente, se basan, apoyan o derivan de la anterior, pues así se deduce necesariamente del tenor literal del mencionado precepto cuando extiende la prohibición de valorar las pruebas no sólo a las directamente obtenidas mediante la vulneración de un derecho fundamental sino también a las que procedan 'indirectamente de esa vulneración'.

Como indica la STS de 24 de abril de 2003, existe una consolidada doctrina del Tribunal Constitucional que tiende a diferenciar entre las pruebas originales nulas así como las derivadas de éstas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el Artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho natural, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación, tendente a establecer el hecho en el que se produjo la prueba prohibida, como sería el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas, no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien, en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, de suerte que si las pruebas incriminatorias -en palabras de la STC 161/99 de 27 de septiembre '...tuvieran una causa real diferente y totalmente ajena (a la vulneración del derecho fundamental), su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería....indiscutible...'.

En definitiva, la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia, tratando de concretar en el ámbito de expansión de los efectos indirectos de la prueba prohibida establece que es la causalidad jurídica entre la prueba prohibida y la derivada, la determinante de la nulidad de ésta, y no la mera causalidad material o natural.

Dicha conexión de antijuridicidad, que resulta del examen conjunto del acto lesivo del derecho y su resultado, tanto desde una perspectiva interna como externa ( SSTC 81/98; 49/99; 166/99; 8/2000) ha sido afirmada entre la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio ocasionado en un registro y el acta donde se recoge el resultado del mismo y las declaraciones de los agentes de la autoridad que lo llevaron a cabo.

Ahora bien, en el caso de la declaración del encausado, la jurisprudencia señala que en la medida en que ni es en sí misma contraria al derecho a la inviolabilidad domiciliaria o al derecho al proceso con todas las garantías, ni es el resultado directo del registro practicado, 'es una prueba independiente del acto lesivo de la inviolabilidad domiciliaria'.

Como recuerda el ATS, Penal del 13 de julio de 2017 para que la prueba de confesión del acusado puede operar como una prueba sin conexión de antijuridicidad con la prueba declarada nula es necesario que se acredite que dicha declaración se efectuó con los siguientes requisitos: a) previa información de los derechos constitucionales del inculpado, entre los que se encuentra el de guardar silencio o negarse a contestar; b) con asistencia de su letrado; c) mediante una declaración plenamente voluntaria, sin vicios ni situaciones sugestivas que puedan alterar su espontaneidad; d) teniendo por escenario el Plenario, o acto del juicio oral, por ser en ese momento donde tales derechos y garantías se desarrollan en la mayor extensión; e) con conocimiento de que se ha planteado por la defensa la posible anulación de la prueba de la que pudiera proceder el conocimiento inicial determinante de la imputación, de manera que pueda verificarse que la confesión fue exponente de la libre voluntad autodeterminada del acusado y no viciada por la realidad derivada del resultado de la prueba ilícita ( SSTS 2/2011, de 15 de febrero , 91/2011, de 9 de febrero , 730/2012, de 26 de septiembre , 912/2013, de 4 de diciembre , 649/2013, de 11 de junio , y STS 391/2016, de 15 de julio ).

En el caso enjuiciado la confesión por el recurrente sobre la existencia de 175 plantas de marihuana en su casa puede considerarse una prueba independiente y ajena al acto del registro declarado nulo, porque fue prestada libre y voluntariamente una vez informado de su derecho a no declarar y con conocimiento de que por su Letrado se había cuestionado la validez del registro al ser alegada esa nulidad como cuestión previa al inicio del juicio antes de que el acusado prestara declaración.

Así las cosas, en cuanto que en la propia sentencia se establece la realidad de la admisión por el acusado de la existencia de las plantas en su domicilio, dicha confesión constituye prueba en la que sustenta la existencia de la droga y, por lo tanto, no se ha vulnerado en este extremo la principio de presunción de inocencia del acusado, por lo que aunque tiene razón el recurrente sobre la ilicitud del registro, la impugnación, en cuanto que pretendía la absolución del acusado por ausencia de acreditación del elemento objetivo del delito debe ser desestimada.



TERCERO.- #Se alega, a continuación el error en la apreciación de las pruebas sobre el destino al tráfico de la droga intervenida al acusado con unos argumentos que no pueden ser estimados.

En efecto, frente a las manifestaciones del acusado y de su hermano sobre la condición de consumidor de marihuana del primero en grandes cantidades nos encontramos con la inexistencia de pruebas de carácter objetivo sobre la condición de consumidor del acusado -como podría ser algún informe médico, analítica etc...- así como con la existencia de 175 plantas de marihuana en estado de crecimiento de las que, según los cálculos efectuados en la sentencia, se podrían obtener entre 240 y 480 gramos de producto para consumir, cantidades que exceden de los 100 gramos en los que jurisprudencialmente se fija la que se considera razonablemente destinada al autoconsumo. Por otro lado, tal como se expone en la sentencia el mismo concepto de 'plantación', con sistemas de ventilación y calor para favorecer el crecimiento, se advierte incompatible con una producción destinada al autoconsumo.

La conclusión a la que se llega en la sentencia sobre el destino al tráfico de la marihuana intervenida al acusado resulta razonable y debe ser confirmada.



CUARTO.- Se impugna, por último, la inaplicación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.

La sentencia omite cualquier referencia sobre la atenuante de dilaciones indebidas a pesar de que fue solicitada por la parte recurrente en su escrito de conclusiones provisionales elevada a definitiva en el acto del juicio.

El examen de las actuaciones permite comprobar que efectivamente en la tramitación de la causa se han producido períodos de paralización no justificados, los cuales si bien pueden dar lugar a la apreciación de una circunstancia atenuante no son lo suficientemente dilatados para que pueda ser considerada como muy cualificada, reservada para paralizaciones de mayor duración.

Así, tras una fase instructora e intermedia realizada en un tiempo más o menos razonable, la causa tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal en fecha 9 de julio de 2015 y no es hasta el 4 de noviembre de 2015 cuando se dicta el auto de admisión de pruebas, realizándose el señalamiento del juicio en fecha 13 de julio de 2017, por lo que la causa ha estado totalmente paralizada durante dos años.

Procede, en consecuencia, apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.7 del Código Penal aunque sin incidencia en la extensión de la pena al haber sido ya impuesta en la mínima de un año.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL

QUINTO.- El Ministerio Fiscal denuncia la infracción del artículo 368 del Código Penal con unos argumentos que deben conducir a la estimación de la impugnación.

En efecto, la Juzgadora de instancia no impone la pena de multa porque dice desconocer el peso de la droga al no haberse efectuado correctamente su pesaje, sin embargo en la propia sentencia, partiendo de la hipótesis más favorable al acusado se llega a la conclusión de que la marihuana intervenida al acusado, una vez descontadas las plantas hembras, las partes no aprovechables y la parte del peso correspondiente al agua, sería de 240 gramos e incluso llega a establecer en los hechos probados que el valor de la droga remitida al Instituto Nacional de Toxicología consistente en 58,2 gramos de marihuana es de 61,20 euros, tomando en consideración para ello el valor de 1.053 euros asignado al kilo de esa sustancia en el informe pericial -folio 39-.

Partiendo del precio asignado al kilo, el valor de los 240 gramos en que se calcula el peso de la marihuana intervenida al acusado que podría ser destinada al consumo es de 252,7 euros, por lo que procede fijar en esta cantidad la multa, con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días en caso de impago.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.



SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada..

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y por la representación de Hernan , contra la Sentencia de fecha11 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de Girona, en la causa nº 176/15, de la que este rollo dimana, y en consecuencia, estimamos concurrente en la comisión del delito por Hernan la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y le condenamos como pena conjunta con la de prisión a la pena de multa de 252,7 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días en caso de impago , manteniéndose el resto de los pronunciamientos que no hayan sido modificados por esta resolución declarándose de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente que la suscribe hallándose celebrando el Tribunal audiencia pública, doy fe.