Sentencia Penal Nº 247/2018, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 393/2018 de 23 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
GERONA
Rollo Apelación nº 393/ 18
Procedimiento Abreviado nº 213/ 17
Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 .
SENTENCIA Nº 247/18
Ilmos Sres.
D. Francisco Orti Ponte.
Dª. María Teresa Iglesias Carrera.
D. Víctor Correas Sitjes.
En la ciudad de Gerona a 23 de mayo de 2018.
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación Penal nº 393/ 18 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el
Procedimiento Abreviado nº 213/ 17 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de robo con
violencia e intimidación , siendo parte apelante Celsa asistido del Letrado Sr/ Sra. Francesc Sunyer Freixas
y Adriano defendido por el Letrado Sra. Anna de Rovas Pou y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando
como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Orti Ponte, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 14 de febrero de 2018 se dictó Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía: ' Debo condenar y condeno a Celsa y Adriano como autores de: Un delito de robo con violencia e intimidación previsto y penado en el art. 242.1 , 2 y 3 del C. P a la pena de cuatro años y tres meses de prisión con la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Un delito leve de lesiones previsto y penado en el art. 147. 2 del C. P interesando la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 4 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

Todo ello junto al pago de las costas procesales.

En materia de responsabilidad civil ambos acusado indemnizarán conjunta y solidariamente a Enriqueta en la cantidad de 2. 710 euros incrementada con los intereses legales '.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr/Sra. Celsa y Adriano en cuyos escritos tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra en los términos que constan en los respectivos escritos de recurso y que se dan por reproducidos.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dió traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado por las mismas ante esta Sección Cuarta de la Audiencia de Girona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección quedaron los mismos para Sentencia, siendo la fecha indicada en el encabezamiento la correspondiente a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se admite y da por reproducido el relato de hechos probados contenido en la resolución de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten y dan por reproducidos en esta alzada todos y cada uno de los fundamentos de derecho contenidos en la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los contenidos en la presente resolución.



SEGUNDO.- RECURSO de Celsa .

1) Admitiendo la recurrente la autoría en cuanto al delito de robo con violencia e intimidación por la que viene condenada, basa la misma Basa el presente recurso de apelación en un pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del Juez a quo y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución en cuanto al delito leve de lesiones del art. 147. 2 del C. P.

El motivo de recurso no puede prosperar y ello porque la denunciante es clara en su declaración en el sentido de que la acusada la golpeó con la pistola en la espalda cuando se dirigían al obrador, produciéndole lesiones que si bien es cierto a los folios 213 y ss de las actuaciones consistentes en los partes de incapacidad laboral se describe como ' leve equimosis en cara anterior del brazo derecho no doloroso a la palpación así como estado de ansiedad', no es menos cierto que el informe médico forense obrante al folio 52 de las actuaciones se describen lesiones como ' contusión y equimosis en la cara anterior de la espalda derecha y crisis de ansiedad' que manifiesta el facultativo que son compatibles con el mecanismo de lesión relatado y que a la exploración - de fecha 14 de junio de 2017- se aprecian signos de lesiones violentas que concuerdan con lo relatado' y lo relatado según refiere el médico forense es ' ... como consecuencia de una agresión por una mujer, que la amenaza con un arma de fuego y la golpea con ella en la espalda derecha...'.

El motivo de recurso no puede prosperar.

2) En segundo lugar se invoca la no apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21. 5 del C. P. por entender que con anterioridad al Juicio Oral cosignó la cantidad de 30 euros.

El motivo de recurso no puede prosperar. La Sentencia de instancia condena conjunta y solidariamente a los acusados a indemnizar a la Sra. Enriqueta en la cantidad de 2. 710 euros, de dicha cantidad únicamente se ha consignado la cantidad de 30 euros.

El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas solicitaba en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 2. 700 euros por lesiones y secuelas y 10 euros como cantidad sustraída. La acusada únicamente consignó la cantidad de 30 euros, alegando -pero en modo alguno acreditando- que dicha cantidad es acorde a sus capacidad económica.

En el caso de autos el único dato de que se dispone es el del importe del pago realizado, concretamente la cifra de 30 euros. No conocemos en cambio cuales son las condiciones económicas del reo, si tiene trabajo o no lo tiene, si tiene ingresos o no los tiene, si tiene algún tipo de patrimonio o no lo tiene ni tampoco qué tipo de esfuerzo personal y material ha realizado para hacer frente a dicha 'mínima' cantidad. En definitiva carecemos de datos objetivos que permitan valorar la importancia del esfuerzo reparador del acusado pues la cifra de 30 euros, no puede en modo alguno considerarse alta para la media de la población y desde luego está al alcance de muchísima gente. Por eso, para la aplicación de la atenuante solicitada, hubiera sido preciso la prueba de un esfuerzo relevante por parte del reo, algo que no consta documentado ni sobre lo que parece existir dato objetivo alguno. Por ello, al no poder valorar la circunstancialidad del sujeto ni la verdadera entidad del esfuerzo desplegado, no procede su estimación.

En definitiva debemos entender que cuando se formaliza la consignación de 30 euros se busca simplemente el efecto de la atenuante, lo que es legítimo, pero no un verdadero efecto reparador ágil y definitivo para con la víctima del delito, con lo que no es posible la aplicación de la atenuante al buscar el reo su exclusivo interés procesal en un caso en que estaba bastante clara su autoría delictiva.

En este sentido es de recordar la Jurisprudencia al respecto la cual declara que La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre (RJ 2001, 10318), 1474/1999 de 18 de octubre (RJ 1999, 7575), 100/2000 de 4 de febrero (RJ 2000, 298), 1311/2000 de 21 de julio (RJ 2000, 6917) ). No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial, pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos.

En estos supuestos de reparación parcial habrá que atender a su relevancia objetiva en función de las características del hecho delictivo, del daño ocasionado y de las circunstancias del autor y de la víctima ( Sentencia núm. 1831/2002, de 4 de noviembre (RJ 2002, 9628) ). La dificultad para determinar si una reparación parcial, por su cuantía, ha de considerarse relevante o significativa a efectos atenuatorios, debe tomar en consideración la cantidad a indemnizar y la entregada o consignada, siempre en relación con la capacidad económica del acusado ( Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero (RJ 2003, 427) ). Para valorar la cantidad de la que se debe partir, teniendo en cuenta que las apreciaciones de las partes sobre la valoración del daño suelen ser muy discrepantes, puede tomarse como referencia la petición del Ministerio Fiscal como órgano público independiente ( Sentencia núm. 49/2003, de 24 de enero (RJ 2003, 427) ) si ya se ha producido la calificación provisional, siempre en relación con las cantidades que usualmente por estos conceptos suelen conceder los Juzgados y Tribunales.

3) En tercer lugar se invoca la falta de apreciación de las circunstancias personales- dependencia afectiva respecto de Adriano , desamparo económico, existencia de un hijo menor, falta de antecedentes penales, consumo de drogas- de la acusada y la procedencia de aplicar el art. 242. 4 del C. P el cual permite en efecto ' en atención a la menor entidad de la violencia e intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores'.

Es evidente que el precepto en su texto únicamente hace referencia a la entidad de la violencia e intimidación y circunstancias del hecho, pero no a las circunstancias personales del acusado, las cuales sin embargo sí se tomarán en considerarión a la hora de graduar la pena de conformidad con el art. 66. 6º del C.

P el cual sí textualmente se refiere a ' circunstancias personales'.

Es cierto que no cabe excluir absolutamente la apreciación del apartado 4º del art. 242 del CP en los supuestos en que concurra el párrafo segundo, aun cuando sea excepcional, de modo que el Tribunal sentenciador dispone de facultades para aplicar la reducción punitiva prevenida en el párrafo cuarto del art. 242 del Código Penal incluso, excepcionalmente, en supuestos en que también concurra la agravación prevenida en el párrafo segundo- local abierto al público-, siempre que aprecie una disminución del contenido de injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como de la menor entidad de la intimidación pese al uso del arma (mera exhibición de instrumentos de no acentuada peligrosidad).

Ahora bien, tratándose de un delito pluriofensivo, en que no solamente se atenta contra la integridad o libertad de la víctima (violencia o intimidación) sino también, y primariamente, contra el patrimonio, este menor contenido del injusto no puede valorarse exclusivamente respecto de uno de los bienes jurídicos protegidos sino de ambos, y en consecuencia también han de poder calificarse como de 'menor entidad' aquellos supuestos en que la cuantía de lo sustraído sea ínfima, siempre que la violencia o intimidación ejercitadas no revistan tampoco una especial intensidad o gravedad.

En el caso de autos si bien la cantidad sustraída es ínfima -10 euros- no lo es sin embargo la violencia e intimidación ejercidas, ya que la acusada portando una pistola no auténtica pero de gran parecido a éstas y con un considerable peso como puede apreciarse en la fotografía obrante al folio 22 de las actuaciones, no se conformó con el dinero existente en la caja registradora, sino que obligó a la perjudicada Sra. Enriqueta a dirigirse al obrador-en el interior del establecimiento- golpeándola con la pistola en la espalda a que le entregara el dinero que hubiera en el bolso de su propiedad, hasta que alertada por la presencia de una clienta en el establecimiento la acusada salió huyendo del mismo.



TERCERO.- RECURSO de Adriano .

Considera el recurrente que se ha producido una infracción del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la Constitución Española al haberse dictado un fallo condenatorio sin prueba de cargo válidamente practicada en el acto de la vista oral y ello por considerar que la declaración inculpatoria efectuada en sede de instrucción (folio 133 y ss) por la co- acusada Celsa no fue debidamente sometida a contradicción en el acto del plenario por la vía del art. 714 de la LECrim.

El motivo de recurso no puede prosperar.

En este caso concreto, aun cuando el acusado en el acto de juicio oral niega de forma rotunda su participación en los hechos, la prueba existente según la sentencia de instancia es suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria como es la declaración de la co-acusada durante la instrucción sumarial en donde llega a manifestar que ' .... Ella no quería hacerlo pero lo hizo por amor a él... que necesitaban el dinero para droga y su marido la obligó porque tiene antecedentes... que todo lo hizo por amor, que sabía que el arma era falsa y que no quería hacerdaño a nadie... que cuando ha dicho que su marido la obligó significa que la amenazó con dejarla y que se marcharía con su hija y no volvería a verla....'. Es en este momento cuando la Juez a quo ya iniciada la declaración y declarado lo que consta es cuando informa a la coimputada del contenido del art. 416 de la LECrim y aquella manifiesta que ' desea declarar contra su marido y que fue su marido quien planeó los robos y empezaron a hablarlo, que fue él el que empezó e insistió de hacer los robos que la declarante no quería pero la final lo hizo...'.

Pese a lo argumentado por el recurrente dicha declaración en sede de instrucción fue debidamente introducida en el plenario si bien no consta su lectura, si fue sometida a contradicción cuando el Ministerio Fiscal ante la declaración exculpatoria puso de manifiesto a la acusada que ella había declarado ya en dos ocasiones en el momento de la detención y en el Juzgado de Instrucción, y ante tal pregunta manifestó que ' ahora quiero decir la verdad... que en realidad él no sabía nada y que estaba en el coche con el pequeño únicamente esperándole, que lo hizo sola para conseguir dinero para leche para la niña, droga, arreglar el coche....' En este sentido tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de fechas 14-10-1987 ( RJ 1987, 7372) y 17-7-1996 que ' La declaración autoinculpatoria de un coacusado de su participación en los hechos enjuiciados, así como de la participación de los otros encausados, en el Juzgado, asistido de su defensa, permite la fundamentación de la condena sin vulnerar la presunción de inocencia, si dicha prueba -como es del caso- se reproduce en el plenario aún con una manifestación exculpatoria a la inicialmente prestada, puesto que lo importante a estos efectos es la posibilidad de la contradicción de parte, que se respetó cuando en la vista oral se permitió conocer de esa prueba plenamente, incluso interrogando personalmente al inculpado o a los inculpados (en tal sentido, vid. S. 10 julio 1995)'.

Por ello en este caso concreto, aunque la coacusada en el acto de juicio oral desmienta anteriores declaraciones, lo cierto y verdad es que en el Juzgado de Instrucción, asistido de Letrado y libremente y con todas las garantías legales inculpó a su compañero, ahora recurrente, sin que valga decir que obró por motivos espúreos o de venganza.

En este sentido hay que recordar, como establece la STS de fecha 26-6-01, que cuando se está ante una declaración sumarial incriminatoria (ya sea de un acusado o de un testigo) no mantenida posteriormente en el juicio oral, en el que se rectifica la inicial versión, se admite que se valore como prueba de cargo la primera sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial, siempre que se cumplan dos exigencias: - Que la declaración sumarial se incorpore al plenario, sometiéndose a contradicción, para lo que basta con que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 L.E.Crim o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales y pongan de manifiesto las contradicciones, al objeto de que pueda darse la explicación oportuna, como sucede en este caso, pese a su no lectura, dado que ante las contradicciones existentes fue la propia acusada quien hizo las aclaraciones que estimó oportunas.

- Que una vez que se incorpore son dos las exigencias de la razonabilidad valorativa: a) debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios, como ocurre en el caso de autos en donde el acusado reconoce que estaba en las inmediaciones del lugar y corroborado por el testimonio de la Sra. Joaquín quien le identificó tanto en sede policial como en rueda de reconocimiento así como el vehículo en el que se encontraba propiedad de la acusada, la cual manifiesta que cuando Celsa salió huyendo de la farmacia' (sin duda por error debió decir panadería) comenzó a gritar como 'avisando' instante en el que vió como el vehículo en el que Adriano se encontraba como piloto arrancó hizo como una U y retornó al punto original y recoger a Celsa . Y el contenido de la carta enviada por el acusado a la acusada en donde consta (folio 402) ' me gustaría que todo esto no hubiera pasad nunca, perdón amor mío por hacerte pasar por todo esto, per te juro que te compensaré, de acuerdo', lo que viene en definitiva a corroborar la versión incriminatoria vertida en sede de instrucción y como ya se dijo correctamente sometida a contradicción en el plenario.

b) es necesario que el Tribunal de instancia exprese las razones por las que se inclina por una versión distinta de la que ha aflorado en el juicio oral., lo cual consta en la sentencia de instancia cuando razona que ' no ha ofrecido argumento lógico de la previa incriminación, toda vez que resulta absurdo señalar porqué Adriano se lo pidió para protegerle, pues el contenido de la misma no le favorecía en nada a la acusada; así como la falta de antecedentes penales de la acusada y el ingente historial delictivo de Adriano , y el modus operandi de la pareja que días después en Porqueres como ha aformado el Caporal 6784... '.

Requisitos que se cumplen perfectamente.

VISTOS los arts citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D/Dª. Celsa y Adriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 , con fecha 14. 2. 2018 y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado se a a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por las leyes procesales. En Gerona a 23 de mayo de 2018; doy fe.