Sentencia Penal Nº 247/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 359/2018 de 28 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 9
37051540
N.I.G.: 28.058.00.1-2015/0011641
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 359/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 03 de DIRECCION000
Procedimiento Abreviado 70/2017
Apelante: D./Dña. Modesto
Procurador D./Dña. IRENE GUTIERREZ CARRILLO
Letrado D./Dña. SANDRA LILIANA PINEDA CASTRO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.
SECCIÓN VIGESIMOTERCERA
SENTENCIA N º 247/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ.
D. JUÁN JOSÉ TOSCANO TINOCO.
D. JOSÉ ANTONIO BLANCO ANES. (PONENTE).
En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil dieciocho.
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigesimotercera de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 70/2017, procedente del Juzgado de lo Penal n.º 3 de DIRECCION000 , seguido
por delito de abandono de familia en el que resultó condenado Modesto , ha venido a conocimiento de este
Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma, por la Procuradora de los Tribunales
Dª. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO, en nombre y representación de Modesto , contra la sentencia
de fecha 8 de noviembre de 2017 . Ha sido parte en la sustanciación del recurso, como apelado, el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal n.º 3 de DIRECCION000 , con fecha de 8 de noviembre de 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'El acusado Modesto mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien se le impuso la obligación de abonar la cantidad mensual de 500 euros a favor de su pareja Esperanza en atención a sus hijas menores habidas de la relación en auto de medidas Provisionales Previas de fecha 18 de febrero de 2015 dictado en procedimiento número 1412/14 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION001 . A pesar de conocer la obligación y tener medios para ello no ha abonado cantidad alguna desde marzo de 2015.

A partir de septiembre de 2045 hasta la actualidad solo constan pagos parciales'.

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo condenar y condeno a Modesto como autor de un delito de impago de pensiones ya definido a la pena de SEIS meses de muta con una cuota diaria de 3 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no pagadas.

Que debo condenar y condeno a Modesto a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Esperanza en la cantidad que se fije en ejecución de sentencia por las pensiones debidas desde marzo de 2015 hasta la fecha del juicio oral.

Se imponen al condenado el pago de las costas ocasionadas por esta infracción penal'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) , interesando el dictado de sentencia absolutoria. Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y siendo turnado a esta Sección se acordó la formación del correspondiente Rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO BLANCO ANES, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente caso se interpone recurso de apelación alegando aunque sin invocarlo expresamente, en primer lugar, error en la apreciación de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia artículo 24 de la Constitución Española (RCL 1978, 2836), y se basa sustancialmente en entender concurrente error en la valoración de la prueba y ausencia de prueba de cargo para fundar la condena del acusado, interesando, en consecuencia, el dictado de sentencia absolutoria.



SEGUNDO.- Se fundamenta el recurso como primer motivo en error en la apreciación de la prueba y consiguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de suficiente prueba de cargo para la condena. En relación con el derecho a la presunción de inocencia, se señala por el Tribunal Supremo en sus recientes sentencias 383/14, de 16 de mayo (RJ 2014 , 2812 ) y 578/14 de 10 de julio (RJ 2014, 3793) que 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.' La defensa, en realidad en el recurso se refiere de forma sintética pero reiterada al error en la apreciación de la prueba por las razones que en definitiva no son otra cosa que la proyección al caso concreto de una supuesta vulneración del principio de presunción de inocencia en la vertiente de la suficiencia de la prueba de cargo y su racional valoración por el órgano de enjuiciamiento.

En el presente caso, el recurrente basa su recurso en la falta de disponibilidad por parte del acusado de medios económicos para hacer frente al pago de la pensión.

Entrando en el examen del delito de abandono de familia por impago de pensiones, hay que tener en cuenta que 'El Título XII del libro II del vigente Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , está dedicado, como reza su epígrafe, a los delitos '... contra las relaciones familiares...'.

Su Capítulo III tiene por objeto los delitos '... contra los derechos y deberes familiares...'.

Y, dentro de él, en su Sección 3ª, se tipifican y penan las modalidades del '... abandono de familia, menores o incapaces...'.

La primera de sus variedades aparece descrita en el artículo 226, redactado en términos muy amplios, pues castiga - como se lee en su apartado 1- al que '... dejare de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar o de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendientes o cónyuge, que se hallen necesitados...'.

La Sentencia 937/2007, de 21 de noviembre , enseña que este tipo penal '... exige como elementos constitutivos: Que una resolución de naturaleza judicial establezca la obligación de prestación económica, y que dicha resolución sea dictada dentro de los procesos a los que el tipo penal hace referencia (aprobando un convenio o en los de separación, divorcio, nulidad, sobre filiación o sobre alimentos, en este caso circunscrito a los exigidos a favor de hijos).

b) La realidad de la no realización del pago de esa prestación, en los tiempos y cuantía que el tipo penal refleja.

c) La posibilidad de que dicho pago pueda ser realizado por el obligado (in necesitate nemo tenetur), sin que, sin embargo, se requiera una situación de necesidad por parte del que tiene derecho a la prestación ni que se derive para éste, perjuicio alguno diverso del de la no percepción de la prestación, tratándose de un delito de mera inactividad.

d) El conocimiento de la resolución judicial unido a la voluntad de no realizar el pago, cuya voluntad se estima ausente en los supuestos de imposibilidad de hacer efectiva la prestación, lo que le aleja del reproche de delito que instaure la prisión por deudas.

En tal sentido se ha pronunciado este Tribunal. Así en la sentencia de 3 de febrero y en la de 3 de abril de 2001 ...'.

Por su parte, el artículo 227 dispone: '... 1. El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses.

2. Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior.

3. La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas. ...' '...Esta figura delictiva tipificada en el art. 227 C.P . - interpreta la Sentencia 576/2001, de 3 de abril - constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente...' Se lee en la Sentencia 185/2001, de 13 de febrero : '... 1./ El delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales : A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación .

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos -frente a los tres y seis meses respectivamente que establecía el art. 487 bis C.P .73 -; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art . 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art . 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla . [Sin duda, por ello, en las dos ocasiones en que el Tribunal Constitucional tuvo que pronunciarse, en sendos recursos de amparo, sobre demandas que involucraban al debatido precepto ( Autos 252/2002, de 5 de diciembre , y 62/2005, de 9 de febrero ), no encontró motivos para promover una cuestión sobre su posible inconstitucionalidad].

2. Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechaza se cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión . Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. ...' En sintonía con la anterior, la Sentencia - antes calendada- 576/2001, de 3 de abril , interpreta que '...

[los] elementos constitutivos del tipo son: La existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio.

b) Una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos.

c) Un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. ...' El análisis de la práctica jurisprudencial revela cómo el tribunal casacional ha tratado de mantener un equilibrio entre los objetivos y lo subjetivo que haga más manejable la redacción legal del tipo delictivo.

Así, el Auto 587/2004, de 15 de abril, enseña que '...[claramente] se trata de un delito cuyo tipo objetivo es una pura omisión - dejar de abonar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier prestación económica establecida judicialmente en favor del cónyuge o los hijos- y cuyo tipo subjetivo es el dolo, esto es, la conciencia y voluntad de dejar de pagar la prestación periódica que ha sido impuesta.

No niega la parte recurrente que se haya realizado, en el caso enjuiciado por la Sentencia recurrida, el tipo objetivo del delito, sino sólo que se haya realizado el tipo subjetivo, pero de la declaración de hechos probados se desprende con toda evidencia que el acusado dejó de cumplir su deber asistencial sabiendo que no lo hacía y queriendo abstenerse de cumplirlo. La deliberada actitud de desobediencia y de abandono de sus obligaciones familiares por parte del acusado quedó así puesta de manifiesto, de suerte que, apareciendo en los hechos probados tanto el elemento objetivo como el subjetivo que integran el delito descrito en el art.

227.1 CP , carece de fundamento la pretensión de que por el Tribunal de instancia ha sido indebidamente aplicado dicho precepto, incurriendo en la causa de inadmisión del artículo 885.1º de la LECRIM , y al no respetar el relato de hechos probados en la causa de inadmisión del artículo 884.3º del mismo texto. ...' Y la Sentencia 1301/2005, de 8 de noviembre , recuerda que '.... el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada.

Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comporta miento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comporta miento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general'.

La cantidad de alimentos se fijó en un proceso civil, es decir en un proceso cuyos principios permiten la plena actuación del derecho de defensa en orden a lo que el recurrente ahora postula, la imposibilidad de atender la prestación a la que venía obligado. La manifestación del recurrente sobre la imposibilidad de atender la obligación impuesta no pasa de ser una mera alegación, sin base alguna, que se compadece mal con la propia actuación procesal del recurrente que consignó parte de las cantidades adeudadas, con el compromiso de pago de lo restante , como pres u puesto de la aplicación de la atenuación declarada.

El dolo en la conducta del acusado se infiere de forma racional desde el impago de lo adeudado sin justificación alguna para esa conducta, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado y el propio comportamiento procesal del acusado. ...' Las Sentencias 922/2007, de 28 de noviembre , y 743/2012, de 2 de octubre , ponen de relieve lo que tiene el tipo delictivo de desobediencia a una resolución judicial, el recordar que '... es un delito de omisión de cumplimiento de un mandato jurídico que le estaba directamente dispuesto al notificarle la resolución judicial en la que se le señalaba su obligación de pagar la pensión.

Conviene no perder de vista que el primer elemento estructural del tipo objetivo del delito es el previo dictado de una resolución judicial que, decidiendo un conflicto entre partes u homologando un convenio concluido entre ellas, haya impuesto cualquier tipo de prestación económica en favor del cónyuge o de los sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos. Este es un inexcusable punto de partida, porque, convencionalmente o tras un proceso contradictorio, se evaluaron tanto las posibilidades económicas respectivas de los progenitores como las necesidades de su prole.

Cualquier modificación de este estatuto ha de ser resultado de un proceso especial regulado legalmente, sin que el progenitor obligado al pago pueda unilateralmente eximirse del cumplimiento de su deber asistencial.

El proceso penal no puede convertirse subrepticiamente en un mecanismo alternativo de modificación judicial de las medidas adoptadas inicialmente; de manera que el progenitor incumplidor que no haya utilizado la vía jurisdiccional para conseguirla, no podrá descargar sobre la parte acusadora la carga de la posibilidad de su cumplimiento. Al contrario, se producirá una inversión de aquélla, pesando sobre el progenitor que ha quebrantado sus obligaciones asistenciales la carga de probar la imposibilidad de su cumplimiento.

Lo anterior es tanto más importante, si se tiene en cuenta que en la sociedad actual es notoria la existencia de una llamada ' economía sumergida ', que permite una más o menos cómoda subsistencia sin aflorar ni laboral ni fiscalmente. La prueba de la subsistencia de la posibilidad de atender a los deberes asistenciales se convertiría, de este modo, en una verdadera 'probatio diabolica', dada la opacidad de aquel mercado alternativo.

Ello no sería sino una aplicación de la pauta de disponibilidad comparativa de las fuentes de prueba ( ya consagrada jurisprudencialmente en materia civil, con argumentos perfectamente trasladables a lo penal: por más reciente, Sentencia nº 403/2013, de 18 de junio , con cita de las de8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 ) a efectos de ponderar las normas de distribución de la carga probatoria.

En conclusión, cuando los progenitores acuerdan libremente unas determinadas medidas o éstas son impuestas por una resolución judicial, tras valorar la prueba contradictoria practicada, pesa sobre el incumplidor - especialmente si no ha instado un procedimiento incidental de modificación de aquéllas, o en caso de que lo haya instado fuera desestimado- aquel que pretenda cambiarlas habrá de acudir al sistema regularmente establecido para ello; sin que pueda eludir el recurso a la vía jurisdiccional civil para convertir el problema en materia prejudicial civil condicionante de la resolución del conflicto penal.

Contra lo que, examinando superficialmente el problema, pudiera concluirse a primera vista, no se trata de consagrar una suerte de 'inversión de la carga de la prueba' , porque, una vez acreditado convincentemente que se produjo el número de impagos establecido por el precepto antes invocado y que estos incumplimientos fueron conscientes y voluntarios (los dos componentes del dolo genérico, único exigido por el tipo), la carga de alegar y probar que concurrió un factor que hizo imposible el pago, siquiera parcial, se desplaza sobre el obligado incumplidor.

En este sentido, la Sentencia 75/2000, de 16 de junio , recuerda (invocando las precedentes de 9 de mayo del 1989, 30 de septiembre del 1994, 2 de abril del 1996, 20 de mayo del 1997, 12 de mayo y 3 de julio del 1998) que '... el verdadero espacio del derecho a la presunción de inocencia abarca dos extremos fácticos, la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado, entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho, no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídica penal. Los extremos fácticos amparados por la presunción de inocencia, son los sustentadores de la acusación penal, incumbiendo a las partes acusadoras la carga de la prueba de tales datos. No se hallan en cambio amparados por la presunción de inocencia los extremos fácticos en que se apoyan circunstancias eximentes atenuantes alegadas por la defensa, ya que no cabe atribuir al Ministerio Fiscal la carga de la prueba de tales datos. ...'.

Claramente enseña la Sentencia 1722/2003, de 15 de enero del 2004 que '... cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega. ...'. En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias 565/2007, de 21 de junio , y 572/2011, de 7 de junio , entre otras muchas.

La muy extendida práctica judicial que condiciona la condena del acusado a que la parte acusadora pruebe convincentemente que tenía medios económicos suficientes para poder pagar la pensión alimenticia tropieza con el criterio adoptado por la Sentencia 185/2001, de 13 de febrero , que advierte claramente que '...

de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida. ...' "

TERCERO.- Pues bien, en el presente caso, el acusado, que debía abonar una pensión alimenticia a satisfacer por el acusado de 500 euros mensuales, no ha abonado cantidad alguna desde el mes de marzo a agosto de 2015, y desde septiembre de 2015 hasta la fecha de juicio, solo constan pagos parciales. La imposibilidad de pago debe ser de acreditada en el Plenario por el acusado, y por el juzgador en sentencia, se valora la documental presentada para tratar de acreditar la misma, que valorada en conjunto, no la estima como suficiente para acreditar la imposibilidad de pago, pero si la tiene en cuenta para fijar la cuota diaria de la multa en 3 euros, muy próxima a la mínima.

Asimismo y teniendo en cuenta que la posible incapacidad económica ha sido valorada en sentencia, así en el fundamento de derecho primero, entendiendo que si bien ésta puede justificar un pronunciamiento absolutorio, no es menos cierto que la deficiente situación económica exige prueba del que la alega, pues la pensión fijada lo ha sido en virtud de la capacidad económica del obligado, puesta de manifiesto en el proceso penal. Incapacidad económica que debe ser contemplada con cautela, sobre todo cuando el periodo de impago es tan amplio y no existen pagos ni parciales ni de ningún tipo en esos seis meses.

Por otro lado, no consta siquiera que el condenado haya interesado en la vía jurisdiccional adecuada, la civil, una modificación de las medidas acordadas judicialmente si efectivamente han variado sus circunstancias en estos años, no pudiendo convertirse como se ha señalado antes el orden penal en un mecanismo alternativo de modificación judicial de las medidas adoptadas inicialmente.

Por tanto, La valoración de la prueba ha sido abordada por el juzgador y lo ha hecho de forma que no resulta absurda, ilógica o arbitraria, no entendiendo concurrente el motivo alegado de ausencia de prueba de cargo ni error en la valoración de la prueba, no existe vulneración del artículo 24 de la Constitución y la sentencia ha de ser confirmada.



CUARTO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto la Procuradora de los Tribunales Dª. ESTHER PEREZ-CABEZOS GALLEGO, en nombre y representación de Modesto , contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2017 , en el procedimiento abreviado nº 70/2017, no habiendo lugar al mismo, confirmando la resolución apelada, y, declarando de oficio las costas producidas en esta alzada.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario, y de la que se unirá Certificación al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.