Sentencia Penal Nº 247/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 476/2018 de 17 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION TRIGESIMA
RAA 476/2018
J. Oral 229/2015
J. Penal nº 3 de Madrid
SENTENCIA Nº 247 /2018
Magistrados/as:
Carlos MARTIN MEIZOSO (Presidente)
Rosa María QUINTANA SAN MARTIN
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
En Madrid, a 17 de abril de 2018
Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Braulio contra la sentencia
dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en fecha 23 de enero de 2018 , en
la causa arriba referenciada.
El apelante ha estado asistido por el letrado D. Fernando Jorge Ábalo de Dios.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: '
PRIMERO. El acusado Braulio , con pasaporte de Marruecos NUM000 , nacido en Marruecos el NUM001 de 1992, sin antecedentes penales, con ánimo de ilícito enriquecimiento y de común acuerdo con otra persona frente a la que no se ha celebrado juicio oral, sobre las 13'30 horas del día 11 de agosto de 2010 se dirigió a la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM002 , piso NUM003 , de San Lorenzo de El Escorial (Madrid), propiedad de Florencio , penetrando en su interior tras saltar por una ventana abierta de la parte trasera del inmueble, donde se apoderó de una mochila roja, unas zapatillas deportivas, un ordenador portátil netbook marca Eee, un GPS marca ACER, un teléfono móvil marca SONY ERICSSON, un reloj FESTINA, una alianza de oro, un anillo de oro, un crucifijo de oro, una medalla de la virgen de oro, unas figuras de oro, una medalla con una cadena de oro y otra cadena.

El acusado se dio a la fuga al escuchar que en la vivienda entraba Florencio , quien avisó a la Policía Local, cuyos efectivos procedieron a la detención del acusado en el Parque de La Ladera, cercano al lugar de los hechos, recuperando los efectos sustraídos.



SEGUNDO. El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable al acusado desde el 23 de junio de 2015 hasta el 29 de julio de 2016, y desde ese día hasta el 25 de octubre de 2017.' El fallo de la sentencia recurrida dice así: 'SE CONDENA a Braulio como autor penalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA, anteriormente definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se acuerda la entrega definitiva de los efectos recuperados a su legítimo propietario.

Para el cumplimiento de la pena principal y, en su caso, de la responsabilidad personal subsidiaria, se abonará todo el tiempo de privación de libertad sufrido durante la tramitación de esta causa, si no se hubiera aplicado a otra. ' II. El recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados, salvo que se sustituye la frase 'penetrando en su interior tras saltar por una ventana abierta de la parte trasera del inmueble' por la siguiente: 'penetrando en su interior por un lugar que no ha quedado acreditado'.

Fundamentos

PRIMERO: No niega el recurrente su participación en los hechos, pero sí alega que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de las pruebas porque considera que no ha quedado acreditado que la ventana por donde supuestamente entró en el domicilio estuviera a una altura superior a metro y medio, distancia que exige actualmente la jurisprudencia para considerar que ha existido escalamiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 238.1º CP , por lo que considera que los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de hurto, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, rebajándole la pena en un grado, debiendo ser sustituida la pena de tres meses de prisión por trabajos en beneficio de la comunidad o localización permanente, de acuerdo con el artículo 88 CP vigente en el momento de ocurrir los hechos.

No se niega en el recurso de apelación la apropiación de los objetos que había en el interior de la vivienda ni la autoría. Es decir, la apropiación existió. Los objetos se encontraban en el interior de la vivienda, por lo que los autores debieron entrar en la misma para cogerlos, lo que tampoco ha sido negado. La cuestión debatida en el recurso de apelación es si hubo o no escalamiento pues se sostiene que la vivienda estaba situada en un primero y, si se tienen en cuenta las cuestas que hay en la localidad de San Lorenzo de El Escorial, es posible que el alfeizar de la ventana estuviera a menor altura de metro y medio del suelo y que estuviera abierta, por lo que los hechos debían ser calificados como constitutivos de un delito de hurto.

En la sentencia se analizan las pruebas practicadas en el juicio oral de una forma muy somera y destinada a acreditar la autoría, no este elemento del tipo penal que se pone en duda en el recurso. Lo cierto es que los agentes no recordaban por dónde habían entrado los autores. Recordaban los hechos de forma general y la incautación de los efectos. El Policía Local nº NUM004 -uno de los autores de la inspección ocular obrante al folio 23- ha manifestado no recordar por dónde entraron. En la citada diligencia que ha sido ratificada por los dos agentes intervinientes se hace constar que, en una inspección superficial del domicilio, y, a salvo de una más detallada por la Policía Judicial, que la vivienda estaba revuelta así como la ventana de acceso a la parte posterior estaba abierta de par en par. De este dato se ha deducido que el acceso a la vivienda se produjo por ese lugar, pero no consta que se hayan analizado huellas, forzamiento de la ventana, etc. ni siquiera se le ha preguntado al propietario si la ventana estaba abierta o no, pues bien pudo ser que la hubieran dejado abierta.

Ahora bien, lo que se pone en duda en el recurso es la altura de la ventana al suelo, sosteniendo que estaba situada a menor altura de metro y medio porque se trataba de un primer piso y hay cuestas en San Lorenzo del Escorial, argumentos poco sólidos para sostener su pretensión. Pero no menos sólidos son los de las acusaciones que no han aportado la altura a la que se encontraba la ventana, ya que la jurisprudencia de la Sala Segunda ha exigido para aplicar la citada circunstancia que califica el tipo penal de robo con fuerza un 'esfuerzo de cierta significación' ( STS 852/2002, de 16 de mayo ) o 'destreza o esfuerzo de cierta importancia' ( STS 595/2016, de 6 de julio ) sin que conste que en este caso se haya exigido, para acceder al domicilio, el esfuerzo o la destreza que describen las citadas sentencias.

Sin embargo, la cuestión debe ir más allá. Surge la duda, una vez escuchada la grabación del juicio oral y examinadas las actuaciones, el lugar por dónde accedieron los autores del hecho al interior de la vivienda, pues el propietario ha dicho que no sabía si habían entrado por delante o por detrás de la vivienda, pensando que habrían entrado por la puerta y que no observó si ésta estaba forzada. No constan daños en la puerta.

Con estos datos se puede suponer, con un grado de duda elevado, que los autores del hecho accedieran por la ventana que podía estar abierta, desconociéndose su altura desde el suelo, sin que constara forzada, pero no se puede descartar que lo hicieran por la puerta, sin que conste síntoma alguno de forzamiento en la misma.

Por todo ello, se considera que no ha quedado acreditado que se ejerciera algún tipo de fuerza, bien como forzamiento en sentido estricto de la ventana o de la puerta o bien como escalamiento.

Ante estas dudas, los hechos deben ser calificados como constitutivos de un delito de hurto consumado del artículo 234 CP , pues el valor de lo sustraído supera los 400 euros y el acusado tuvo plena disponibilidad de dichos objetos pues fueron detenidos cuando había transcurrido un cierto tiempo desde que ocurrieron.

Procede rebajar la pena en un grado por aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, tal y como ha hecho la sentencia de instancia, e imponerle la pena mínima de tres meses y un día de prisión.

No procede acordar en esta resolución la sustitución de la pena de acuerdo con el artículo 88 CP vigente en el momento de ocurrir los hechos ya que la pena no es inferior a tres meses de prisión, por lo que no es de aplicación el artículo 71.2 CP . Será en la ejecución de la sentencia donde se valoren las modalidades de suspensión que proceda aplicarle al acusado de acuerdo con los artículos 80 y siguientes del Código Penal , teniendo en cuenta las circunstancia concurrentes.



SEGUNDO: No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Braulio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, en fecha 23 de enero de 2018 , en la causa arriba referenciada, revocando parcialmente dicha resolución en el sentido de condenar al acusado como autor de un delito de hurto, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de tres meses y un día de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de fallo condenatorio. Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.