Sentencia Penal Nº 247/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 38/2019 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 247/19
Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE ILMO. SR.
Dª MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
Dª MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
REFERENCIA:
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 38/19
P.ABREVIADO DE ORIGEN Nº 27/2019 (DP 62/19)
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE CÁDIZ
En la ciudad de Cádiz a 30 de Septiembre de dos mil diecinueve
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz, la presente causa
procedente del Juzgado de Instrucción señalado; seguida por DELITO DE ABUSOS SEXUALES DEL ARTICULO
183.1 CP. contra el acusado Fermín con DNI Nº NUM000 , natural de CÁDIZ, con domicilio en CALLE000 Nº
NUM001 , NUM002 , CADIZ, (CADIZ), nacido el día NUM003 /1988, hijo de Hilario y Emilia , con antecedentes
penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora
Dª. MARIA JESUS PUELLES VALENCIA y defendido por la Letrada Dª. ESTEFANIA RUIZ LOPEZ; siendo parte EL
MINISTERIO FISCAL; y ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en Procedimiento Abreviado tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Cádiz con el número del margen, en el que fue acusado Fermín como presunto autor de un delito de abusos sexuales del articulo 183.1 CP., y seguido por todos sus trámites fue dictado auto de conclusión, siendo emplazado el procesado por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para juicio, acto que tuvo en forma oral y a puerta cerrada, con la asistencia del representante del Ministerio Fiscal, del acusado y de su Defensor, practicándose las pruebas propuestas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal se califican definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito de abusos Sexuales del articulo 183.1 CP., del que responde Fermín en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de 3 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; inhabilitacion especial para profesiones u oficios que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante 8 años ,medida de libertad vigilada posterior a la ejecución de la pena privativa de libertad de 4 años de duración; pena accesoria de prohibición de aproximación a Flor a menos de 500 metros y de prohibición de comunicar con ellas por cualquier medio por tiempo de 4 años; Indemnizar a Flor en la cantidad de 2000 euros por los daños morales; y costas procesales.



CUARTO.- Por la Defensa del acusado se negaron los hechos, solicitando su libre absolución.

HECHOS PROBADOS Sobre las 15,30 horas del día 20 de febrero de 2019, Fermín , con animo libidinoso agarró las nalgas de la menor de edad Flor , nacida el día NUM004 -2006, de 12 años de edad, cuanto la misma se encontraba paseando por la CALLE001 a la altura del nº NUM005 de la ciudad de Cádiz, acompañada por su amiga Leocadia .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales del articulo 183.1 CP. del que es responsable un concepto de autor ( art. 28 del C.P.) el acusado Fermín , por su participación voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, según resulta acreditado una vez apreciada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, a tenor de lo establecido en el art. 741 de la LECr. ,siendo creíbles los testificales practicadas y no así la declaración del acusado como a continuación expondremos .

El dato de que el acusado tuviera húmedo por la zona genital el pantalón no es relevante ya que no ha quedado acreditado que se produjera con inmediación a los hechos, pues los agentes actuantes solo afirmaron en el juicio que en Comisaria ya lo tenia mojado , dándose la circunstancia de que el acusado antes de ser trasladado a Comisaria fue llevado a su domicilio a recoger su DNI .

La menor Flor , que tenia doce años a la fecha de los hechos y actualmente trece , relató en juicio de forma clara y coherente que el día 20-2-19 iba andando con su amiga Leocadia y accedieron a la CALLE001 por una esquina al tiempo que el acusado lo hacia por otra esquina ; que el acusado llevaba un perro y con una mano sujetaba la correa y la otra mano la tenia libre ; que ellas iban por la carretera,no había mas gente en la calle y el acusado se les puso detrás y le agarró el culo con una mano y se fue ; que no fue un roce ,sino que le agarró el cachete; que cuando pasó esto miró para atrás y lo vio ; que el acusado siguió andando y cuando ella empezó a insultarle, se paro y le dijo que se había tropezado ,pero no le pidió perdón; que un muchacho venia de frente , le pregunto si le había tocado y llamó a policía .

Estas manifestaciones vienen a coincidir con las de la menor Leocadia , que ademas declaró en el juicio que vio como el acusado se cambió la correa de mano y se les acercó mucho por detrás ; que no vio como le cogió el culo, sino que miró atrás porque Flor gritó y vio la mano del acusado de refilon, que ya se lo había cogido;que Flor estaba muy nerviosa y le dijo a ella que ese hombre le había cogido el culo y a el que era un guarro y sinvergüenza.

Así mismo Jose Luis declaró en juicio que vio a dos 'niñas chicas' y al acusado detrás de ellas -el iba en dirección contraria a ellos - y no había nadie mas en la calle ; que escuchó a una de ellas gritar y decir al acusado que le había tocado el culo; que ve al acusado detrás de una niña ,la niña decía que lo iba a denunciar y el decía que no había hecho nada y siguió andando ; que la cadena del perro del acusado no era larga y que no llevaba nada en la otra mano ; que le dijo al acusado que se parase ,que iba a llamar a la policía y el decía que no había hecho nada , no dijo que la rozó sin querer; que la niña estaba muy nerviosa y el tranquilo; que a los cinco minutos aproximadamente llegó la policía y se lo llevó.

Por ultimo la madre de Flor , María Milagros , declaró que su hija la llamó diciendo que un hombre le había tocado el culo,se lo había sobado y que venia la policía y que cuando llegó su hija estaba llorando.

Las declaraciones de estos testigos son creíbles pues son persistentes,coincidentes o bien complementarias sin que exista ningún dato o circunstancia para dudar de su veracidad . Ademas Flor al momento de ocurrir los hechos ,y por tanto sin tiempo para idear una mentira , ya cuenta a su amiga que le han cogido el culo.

Coincidiendo los tres primeros testigos en que solo estaban ellos y el acusado en la CALLE001 y que este estaba detrás de las menores, obviamente la única conclusión posible es que fue el acusado quien agarró a Flor por las nalgas .

El acusado , Fermín , en el acto del juicio reconoció que sobre las 15,30 horas del día 20 -219 tuvo un incidente con Flor en CALLE001 de Cádiz , pero negó que le agarrara el culo, afirmando que efectivamente iban por el medio de la calle todos por la carretera en igual dirección, el por detrás de las dos chicas de forma paralela, y que al pasar por la derecha de las chicas la perra le tiró y golpeó a la menor con la mano de la correa que era corta , que el golpe seria por la cintura y no sabia que le había tocado el glúteo; que se giró y pidió disculpas y a los dos metros de recorrido la niña empezó a gritar' guarro' ; que la niña llamó a la madre ,un chico se acercó y le dijo que si quería llamar a la policía y lo hizo y el se quedó allí .

No es creíble la versión del acusado ,y que por tanto tocara a la menor accidentalmente, porque Flor mantiene que no fue un golpe, sino que le agarraron el culo y porque se contradice con la misma y el testigo que afirmaron que el acusado tenia una mano libre,de forma que pudo perfectamente cogerle el culo. Ademas es significativo que Flor se pusiera muy nervosa ,como manifestó su amiga Leocadia , Jose Luis y el Policía Local NUM006 ,lo que no seria lógico si se produce un simple toque o golpe ligero por cruzarse la perra,y también que Flor le llamara ' guarro ', como el mismo acusado reconoce, todo lo cual evidencia que realmente el acusado le cogió el culo.

El hecho de que el acusado ,como han declarado Jose Luis y el Policía Local NUM006 , estuviera tranquilo , no es suficiente para restar veracidad a la declaración de la menor .

Tampoco el que se haya aportado documental medica en la que se le diagnostica : amaurosis OD miopía y astigmatismo OI , manteniendo la defensa que ello le hace calcular mal las distancias y a ello fue debido el golpe pues el propio acusado achaca el incidente a otra circunstancia -que la perro le tiró- y en todo caso lo que ha resultado acreditado nada tiene que ver con problemas de visión.



SEGUNDO.-Dispone el art 183,1 del CP : El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 8 de junio de 2007 señaló que; 'El delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal está comprendido entre los que constituyen un ataque a la libertad o indemnidad sexual de otro. Así se desprende del tenor literal del precepto que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dichos bienes jurídicos, sin violencia o intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima. El tipo objetivo consiste por lo tanto en una conducta de naturaleza o contenido sexual ejecutada mediante un contacto físico entre el sujeto activo y el pasivo, excluyéndose los casos previstos en el artículo 182. Es indiferente que el contacto se realice por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, o que sea éste quien lo lleve a cabo, por indicación o acción del primero, sobre el cuerpo de éste. En el primer supuesto se comprenden aquellos hechos realizados ordinariamente por sorpresa, sin conocimiento de la víctima y por tanto sin su aceptación previa.

El tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico. Tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de un ánimo tendencial consistente en el llamado ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual.

Generalmente, tal ánimo concurrirá en la conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Sin embargo, no puede descartarse la posibilidad de ejecución de actos que por su propia naturaleza o contenido son claramente atentatorios a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, en los que, sin embargo, el propósito del autor sea diferente al antes referido. En esos casos, la conducta objetiva es suficiente para entender cumplidas las exigencias del tipo, pues sin duda se afecta a la libertad sexual de la víctima. Desde el aspecto subjetivo, para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima. Ello sin perjuicio de que este aspecto venga acreditado cuando de los hechos resulte la concurrencia de aquél ánimo, pues de ser así, el conocimiento antes mencionado será evidente'.

Aunque no se ha cuestionado el desconocimiento de la edad de la menor,la misma ,como ha apreciado la Sala , aun teniendo ya trece años es muy aniñada aparentando menor edad de la real y el testigo Jose Luis , de 22 años de edad, como ya se ha expuesto, relató que vio a unas 'niñas chicas' ,lo que evidencia que su aspecto a la fecha de los hechos no era mayor al de su edad .

Por todo lo expuesto concurren todos los citados requisitos, pues ha resultado acreditado que el acusado agarró por el culo a la menor,siendo evidente dada la zona en que se produce el hecho que la conducta tenia un claro propósito sexual y ademas que supone un ataque a la libertad o indemnidad sexual de la víctima y no a su dignidad.

Señala la sentencia del TS de 27-11-17 , el nuevo artículo 172 se ha modificado añadiendo un tercer apartado que califica como autor del delito al que cause a otro una coacción de carácter leve, y en los actos de carácter sexual de menor entidad 'tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado artículo 172. 3 C.P (EDL 1995/16398) ' ( STS 705/2016, de 14 de septiembre ).

En el presente caso no estamos ante un acto sexual de menor entidad, pues no se produce meramente un tocamiento fugaz, sino que como gráficamente explicó Flor en Juicio haciendo un gesto con la mano inequívoco de agarrar con fuerza ,le agarraron las nalgas, de lo que se desprende ademas del propósito sexual y teniendo en cuenta que el acusado aborda a la menor en una calle no transitada , que los hechos tiene la gravedad suficiente para constituir un delito de abusos sexuales y no un mero delito leve de coacciones .



TERCERO . - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



CUARTO .- Se impone la pena minima de dos años prisión y en aplicacion del art 192 del CP inhabilitacion especial para cualquier profesiones u oficio ,sea o no retribuido , que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por cinco años y la medida de libertad vigilada por un año.

Estando ante un hecho aislado y no apreciándose una situación de riesgo para la menor, no se impone la pena de prohibición de aproximación y comunicación con Flor solicitada por el Mº Fiscal .



QUINTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios y el art. 109 del mismo Código preceptúa que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos por las leyes los daños y perjuicios causados.

Resultando acreditado que el delito cometido afectó negativamente a Flor , la cual así como su madre declararon ante la Sala que al principio tenia miedo y no quería salir , y su madre ademas que ahora tiene miedo a encontrarse al acusado ,a recogerse sola y la acompañan a casa, procede fijar una indemnización a su favor de 1000 euros por los daños morales sufridos.



SEXTO.-En aplicación del art. 123 del Código Penal se imponen las costas procesales al acusado .

Fallo

CONDENAMOS a Fermín como autor penalmente responsable de un delito de ABUSOS SEXUALES ,ya definido , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, INHABILITACION ESPECIAL para cualquier profesiones u oficio ,sea o no retribuido , que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por cinco años, LIBERTAD VIGILADA durante un año, a indemnizar a Flor en la cantidad de 1.000 euros y al pago de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con los prevención de no ser firme por caber frente a ella RECURSO DE APELACIÓN que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala , para ante la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.

PUBLICACION.-