Sentencia Penal Nº 247/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 61/2020 de 11 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
RGO14
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0130366
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 61/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid
Procedimiento Abreviado 91/2018
Apelante: D./Dña. Ovidio
Procurador D./Dña. MARIA ISABEL TORRES COELLO
Letrado D./Dña. JUAN CARLOS MARTIN BLANCO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A Nº 247/2020
ILMOS. SRS.:
PRESIDENTE
Doña ADELA VIÑUELAS ORTEGA
MAGISTRADOS
Don CARLOS MARIA ALAÍZ VILLAFÁFILA
Don ANTONIO ANTON Y ABAJO
En Madrid, a once de junio de dos mil veinte.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº
91/18, procedente del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública en la
modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, contra el acusado D.
Ovidio , venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. MARÍA ISABEL TORRES
COELLO, en nombre y representación de Ovidio , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez
del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 15 de octubre de 2019, con impugnación del Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 15 de octubre de 2019, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: 'CONDENO a Ovidio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 primer párrafo, inciso final y segundo del C.P., en su modalidad de sustancias que no causan grave daños a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y al que procede imponer la pena de prisión de ONCE MESES, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de CIEN EUROS (100 EUROS), con una responsabilidad personas subsidiaria de dos días, en caso de impago, según determina el art. 53.2 C.P.

Procede decretar el comiso de las sustancias intervendias, dándoles el destino que legalmente corresponda (destrucción para la droga).

Se imponen al condenado las costas causadas en este procedimiento.

Una vez que sea firme, comuníquese esta Resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Abónese al condenado el tiempo en que hubiere estado privado de libertad por esta causa, en su caso'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el acusado Ovidio , mayor de edad y sin antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 14 de agosto de 2017 sobre las 19.15 horas con la intención de obtener un provecho económico cuando se encontraba en la calle Lavapiés de Madrid, entregó a Jose Daniel una bolsita conteniendo cannabis con un peso de 5,477 gramos y una pureza del 15,1% a cambio de 40 euros.

Dicho intercambio fue observado por uan patrulla de la policía nacional que procedió a detenerle y a realizarle el cacheo de seguridad, encontrándole en el bolsillo derecho otras dos bolsitas que contenían cannabis con un peso de 1,794 gr. y 2,155 gramos y una pureza de 15,9% y 18,4% respectivamente.

La droga incautada tiene en el mercado ilícito un valor total de venta de 51,46 euros en su venta al por menor en gramos'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la Procuradora Dª. MARÍA ISABEL TORRES COELLO, en nombre y representación de D. Ovidio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, de fecha 15 de octubre de 2019, recaída en el Procedimiento Abreviado 91/18, por la que se condenó a Ovidio como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368, primer párrafo, inciso final y segundo del Código Penal, en la modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, se alza su representación que invoca, como único motivo de apelación, error en la valoración de la prueba.

Para la representación del recurrente dicho error en la apreciación probatoria deriva de que no se practicó la testifical del testigo Jose Daniel , a la que el Ministerio Fiscal renunció. Se trata, a juicio del recurrente, de una prueba esencial dado que si dicho testigo no ratifica en el plenario las afirmaciones acerca de que compró la droga, no cabe fundar el pronunciamiento condenatorio en las declaraciones de los agentes ya que, por mucho que aparezcan en el atestado, no dejan de ser merar referencias indirectas.



SEGUNDO.- Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de Julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990, 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sra. Magistrada-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio de los agentes NUM000 y NUM001 del Cuerpo Nacional de Policía. Ambos funcionarios policiales prestaron en el plenario un testimonio coherente y coincidente con los términos del atestado. Los dos agentes, a través de un testimonio contundente y totalmente coincidente relataron que vieron como el acusado entregaba una pequeña bolsa al que luego identificaron como Jose Daniel , el cual, a cambio, entregó una suma de dinero. El primero de los agentes fue el que detuvo al acusado y al que realizó un cacheo de seguridad, en el que encontró 40 euros y dos bolsitas que contenía sustancia estupefaciente. Por su parte, la otra agente, se quedó con el comprador. Dicha agente manifiesta que el comprador le refirió que acababa de comprar la droga al acusado y que había pagado 40 euros en dos billetes de 20 euros. Dicha suma coincide con la aprehendida en poder del acusado por el otro agente. Por otro lado, según ha manifestado el primero de los agentes, las bolsitas halladas en poder del acusado eran coincidentes con la aprehendida al comprador.

Por lo demás, las manifestaciones de los agentes constituyen una prueba directa de los hechos pues ambos vieron de forma directa y a escasa distancia la transacción señalada. No se trata, pues, como sostiene el recurrente, de un mero testimonio de referencia. Sí constituye, en cambio, testimonio de referencia las manifestaciones de la agente NUM001 en cuanto relata que el comprador le dijo que acababa de comprar la droga al acusado a cambio de 40 euros. Pero dicho testimonio de referencia no hace sino reforzar las manifestaciones de los agentes en cuanto a su percepción directa de la transacción de droga.

Debe reiterarse, por lo demás, las acertadas consideraciones de la sentencia de instancia acerca de la presencia de los llamados 'delitos testimoniales'.

A tal respecto señalar que la sentencia Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 1998, recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2005, precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas.

El hecho de que no se haya practicada la testifical del comprador de la sustancia -a la que tanto el Ministerio Fiscal como el letrado de la defensa renunciaron-, no desvirtúa en modo alguno la contundencia y objetividad del testimonio de los agentes, que ostenta virtualidad bastante para enervar por sí solo el derecho a la presunción de inocencia del acusado, junto con la documental relativa al examen de la sustancia que, por lo demás, no ha sido impugnada ni objeto de controversia.

En consecuencia, la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma. Sra. Magistrada- Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

El motivo debe ser rechazado.

Procede la desestimación del recurso.



TERCERO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. MARÍA ISABEL TORRES COELLO, en nombre y representación de D. Ovidio , contra la Sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, de fecha 15 de octubre de 2019, recaída en el Procedimiento Abreviado 91/18,, y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.