Sentencia Penal Nº 247/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 4/2021 de 01 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo núm. 4/21

Procedimiento Abreviado nº 322/20

Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmas. Señorías:

Dª María Mercedes Otero Abrodos

D.ª Mercedes Armas Galve

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a uno de abril del año dos mil veintiuno.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 4/21, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona ,en el Procedimiento Abreviado núm. 322/20 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delitos de robo con intimidación en casa habitada en grado de tentativa en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas ; siendo parte apelante ,el acusado, devenido condenado en la instancia, Hugo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, en situación de prisión provisional por la reseñada causa, en virtud de Auto de prisión provisional, comunicada y sin fianza dictado en fecha 29 de marzo de 2020,y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. José María Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 4 de diciembre de 2020, se dictó sentencia en cuyos hechos probados se hace constar literalmente que : ' HECHOS PROBADOS: Hugo, nacido el NUM001 de 1981, fue condenado por sentencia firme dictada por la. Sección 7 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de febrero de 2013 en procedimiento abreviado nº 94/2012, con ejecutoria de la misma Sección n 31/2013, como autor de un delito de usurpación de funciones públicas, a la pena de 2 años y 1 día de prisión así como autor de un delito consumado de robo con violencia o intimidación, a la pena de 2 años y seis meses de prisión, como autor de un delito de robo con violencia en grado de tentativa, a la pena de 1 año y 1 día de prisión, como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de 1 año y 1 día de prisión y por último, como autor de un delito de detención ilegal a la pena de 2 años y 1 día de prisión, a la que se fijó un límite de cumplimiento de todas las penas impuestas en la sentencia, a la que se acumuló la pena de la ejecutoria 2718/15 del Juzgado de lo Penal nº 15 de Barcelona, dimanante del procedimiento abreviado nº 351/2015 seguido por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, con fecha de extinción el 3 de enero de 2020.

El día 25 de marzo de 2020, Hugo, con las facultades volitivas ligeramente afectadas por el consumo de drogas y sustancias estupefacientes, se aproximó a Marcial, dada su edad, al ser nacido el NUM002 de 1941, el cual tras haber salido de su domicilio a las 9,45 horas e ir al Banco, al retornar a su domicilio, estaba sentado en la parada de autobús cerca del mercado de Collblanc de LŽHospitalet de Llobregat y Hugo le preguntó si se encontraba bien, a lo que le contestó que no estaba ,muy fino y mareado, se ofreció a llamar a una ambulancia y a acompañarlo, le dijo que era Mosso con la misión de acompañar a las personas mayores a su casa; que Hugo se subió con él en el autobús y le acompañó a su domicilio, que comparte con seis personas más cada uno en una habitación, y en la que se encontraban en su interior cuatro de ellas, e la pensión situada en la Rambla Catalana nº 51, piso entresuelo puerta 3 de LŽHospitalet de Llobregat; Hugo guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito y con la autoridad expuesta de su alegada condición de agente de la Autoridad, y tras manifestarle que otro residente le conocía de la Comisaría, el cual asintió, fue a su habitación y tras preguntarle si fumaba sustancias, comenzó a registrar los cajones de la habitación del Sr. Marcial, además de ordenarle que dejara todas sus pertenencias sobre la cama, lo que hizo Marcial en la creencia que era agente de la Autoridad, y Hugo al ver dos billetes de 20 euros los cogió y le dijo que se quedara en la habitación ; al igual y con el mismo método se dirigió a las habitaciones de los restantes inquilinos presentes, tras lo cual abandonó la pensión y le dijo a Marcial que bajara; que al bajar se las 12,35 horas e encontró a Hugo engrilletado por agentes de los Mossos de Esquadra nº NUM003 y NUM004 .

El día. 29 de marzo de 2020 sobre las 13:15 horas en la lavandería 'La Wash', situada en el núm. 4 de la calle Anselm Clavé de LŽHospitalet de Llobregat, Hugo, con las facultades volitivas ligeramente afectadas por el consumo de drogas y sustancias estupefacientes guiado por el propósito de obtener un beneficio patrimonial de carácter ilícito a costa de lo ajeno, se dirigió a Prudencio, natural de Marruecos y tras anunciarle que era Mosso dŽ Esquadra , unido a la exhibición de una documentación con el membrete del citado cuerpo policial le comunicó que estaba investigando a unas personas marroquíes, mientras simulaba hablar por radio con otros agentes. Que Hugo al aprovecharse que era ciudadano marroquí le pidió su documento de identificación y tras preguntarle por el motivo de encontrarse en una zona no cercana a su domicilio, le registró y extrajo todos los objetos que portaba en los bolsillos Prudencio, entre los que se encontraba una tarjeta de debido de la entidad ING y otra tarjeta VISA de la entidad CAIXABANK; que Prudencio amedrentado por la creencia de que Hugo era realmente agente de los Mossos de Esquadra colaboró con él en todo momento, y le dio el número PIN de las citadas tarjetas, con las que Hugo abandonó la lavandería, tras manifestar a Prudencio que esperase en su interior que vendría una patrulla de Mossos de Esquadra para trasladarle a comisaria.Los Agentes de los Mossos de Esquadra nº NUM005 y NUM006, interceptaron a Hugo en el cajero automático de Caixa Bank situado en la calle Santa Eulalia nº 86 de LŽHospitalet de Llobregat, en el que estaba manipulando el cajero con la tarjeta VISA de Prudencio que quedó en el interior, sin lograr efectuar reintegro alguno.Los agentes pudieron recuperar la tarjeta bancaria de ING sobre la pantalla del cajero incautaron un papel de un acta con la cabecera de Mossos de Esquadra y el número NUM007 escrito con bolígrafo.'

SEGUNDO.-En la parte dispositiva de la dicha Sentencia literalmente se hace constar: ' FALLO:Que condeno a Hugo, como autor responsable de:

delito de robo con intimidación en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en el art 242.1. y 2 en relación con los arts 237 y 16 del C.P. en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas previsto y penado en el art 402 del C.P. en relación con el art. 77.1 y 3 del C.P , con la concurrencia de la circunstancia analógica de adicción a drogas o sustancias estupefacientes del art 21.7 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 del C.P. , a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

delito de robo con intimidación en grado de tentativa previsto y penado en el art 242.1 en relación con los arts. 237 y 16 del C.P. en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas previsto y penado en el art 402 del C.P. en relación con el art. 77.1 y 3 del C.P. , con la concurrencia de la circunstancia analógica de adicción a drogas o sustancias estupefacientes del art 21.7 en relación con los arts. 21.2 y 20.2 del C.P., a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono así como al pago de las costas procesales causadas.'

Por medio de Auto de fecha 10 de diciembre de 2020, el propio Juzgado de lo Penal aclara que el fallo de la meritada sentencia condenatoria debe consignar que concurre en ambos delitos la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.Penal.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del prenombrado acusado, en base a las alegaciones y consideraciones que tuvo por conveniente, interesando que ,con estimación del recurso, se dicte por este Tribunal de Apelación sentencia por la que se revoque la de instancia en los términos que se dejan explicitados.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, impugnando expresamente el recurso el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 23 de diciembre de 2020 interesando la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la calendada sentencia que reputa plenamente ajustada a derecho.Una vez fue evacuado el trámite, se elevaron las actuaciones, previo turno de reparto, a esta Sala para la subsiguiente fase de sustanciación y resolución del recurso.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos visto para Sentencia.

Hechos

ÚNICO.-Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, por ser plenamente conformes con la prueba practicada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a la prueba practicada y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se relacionan.

SEGUNDO.-Sostiene la defensa jurídica del acusado apelante que la meritada sentencia apelada viene a infringir lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y por falta de motivación de las penas e infracción,se dice, del principio acusatorio que debe imperar en el proceso penal.Se afirma que en la parte dispositiva de la calendada sentencia ni tan siquiera se menciona de forma expresa que el acusado resulta absuelto de los otros dos delitos por los que también venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal .Pues bien, respecto de esta última consideración, la respuesta se halla implícita en el propio planteamiento de la misma, ya que la propia apelante pone de relieve que ,al concluir la prueba en el plenario, en el trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal modificó su inicial pretensión acusatoria en el sentido de suprimir las dos condenas adicionales, por lo que es obvio que por mor del principio acusatorio formal, el acusado quedó absuelto de esas dos retiradas acusaciones, y,por,ende, el fallo judicial se constriñe a los pronunciamientos de condena ,siendo que por esos otros dos delitos adicionales quedó absuelto.Ello no entraña indefensión alguna y,en cualquier caso, le era factible a la defensa del aquí recurrente, solicitar una aclaración de la sentencia en tal sentido,si lo creía conveniente.

En otro orden de cosas, se arguye por la defensa letrada del impugnante que se ha condenado a su patrocinado apreciando en la ejecución de los hechos imputados una especial vulnerabilidad de la víctima y en tal sentido trae a colación el art. 235.1.6º del C.penal, y también muestra su disconformidad con la penalidad impuesta pues viene a argüir que no existe una correlación entre las penas interesadas por el Ministerio Fiscal y las finalmente impuestas en la calendada sentencia apelada.Cita en apoyo de su tesis, el principio acusatorio y finalmente disiente de la calificación jurídico penal de los hechos justiciables, alegando que la tipificación resultaría incorrecta abogando por una benévola y degradada calificación jurídico penal que transitaría por un delito leve de estafa al negar el concurso del elemento normativo de la violencia o intimidación y en tal sentido viene a cuestionar que las víctimas sintieran miedo o que actuasen condicionadas y mediatizadas por dicha circunstancia.Se niega también que los hechos incriminados puedan tener encaje normativo en el delito tipificado en el art. 402 del C.Penal.

Pues bien, tales motivos no tienen recorrido.

TERCERO.-Ante todo, recordar que en punto al invocado error en la valoración de la prueba , con carácter general hemos de evocar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

El razonamiento anteriormente expuesto, por tantas veces repetido, no deja de responder a una circunstancia fácil de percibir para cualquier observador, en concreto a la dificultad que tiene quien conoce de la causa en segunda instancia para revisar una prueba a cuya práctica no ha asistido y que conoce únicamente a través de un acta extendida con medios más que precarios o a través de la visualización del DVD del juicio oral, cuyas declaraciones quedan mediatizadas por la grabación y limitadas a la calidad informática de los datos verbalizados. Si valorar la veracidad de las manifestaciones de partes y testigos resulta siempre una tarea difícil, lo es más cuando no puede asistirse a dichas declaraciones ni percibir por tanto los matices de las mismas ni el modo en el que se exponen, elementos todos que contribuyen a su valoración.

En efecto, en cuanto a que el Juzgado de lo Penal hubiere apreciado la especial vulnerabilidad de las víctimas ello no se compadece ni con la calificación jurídico penal efectuada por el Ministerio Público, ni con lo resuelto y razonado en la meritada sentencia.

CUARTO.-Así, acontece que el Juzgado de lo Penal 'a quo' ,a la vista de la prueba practicada en el plenario, valorada con espíritu crítico, alcanza la conclusión que los hechos declarados probados son constitutivos de un presunto delito de robo con intimidación perpetrado en casa habitada, en grado de tentativa, previsto y penado en el art 242.1. y 2 ,en relación con los arts . 237 y 16 del C.P. ,en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas ,previsto y penado en el art 402 del C.P. en relación con el art. 77.1 y 3 del C.P ,y, presunto delito de robo con intimidación ,en grado de tentativa, previsto y penado en el art 242.1 , en relación con los arts. 237 y 16 del C.P., en concurso medial con un delito de usurpación de funciones públicas previsto y penado en el art 402 del C.P. en relación con el art. 77.1 y 3 del C.P.

El acusado, en el plenario, no llegó a negar su participación en los hechos imputados, puesto que ,a preguntas de su letrada ,ya en el derecho a la última palabra ,refirió que no recordaba los hechos al consumir metadona.

La prueba de cargo suministrada en el plenario fluye de la versión ofrecida por ambos perjudicados ,así como lo declarado por los testigos, agentes de policía que depusieron en el juicio oral de los que no existe elemento o circunstancia que permita dudar de su imparcialidad.

En efecto, en relación a los hechos cometidos el día 25 de marzo, relata la víctima que ese día salió de su domicilio para dirigirse a la sucursal de la Caixa cerca del mercado de Collblanch ,y, al retornar y encontrarse sentado en la parada del autobús ,se le acercó un joven de 34 a 35 años, le preguntó si se encontraba bien, a lo que le contestó que no estaba muy fino y mareado, y esa persona se ofreció a llamar a una ambulancia y a acompañarlo, le dijo que era Mosso dŽEsquadra con la misión de acompañar a las personas mayores a su casa, que subieron los dos al autobús en el que no había máquina validadora ,y, al bajar, le acompañó a su domicilio y subió con él en el ascensor. La víctima dijo que creía que el acusado se pensó que vivía solo, pero pese a vivir con 6 ese día estaban 4, y que se dirigió a la habitación de ellos y les dijo lo mismo que a él; que fue a su habitación, que le preguntó si fumaba y tras contestarle negativamente, Hugo comenzó a 'revolver los cajones y le conminó a que sacara sus pertenencias y las colocara sobre la cama,lo que hizo en la fundada creencia que era agente( y más cuando se dirigió a otro de los residentes, Camilo al que le dijo que él le conocía de la Comisaría,y que luego pudo comprobar que ese Camilo le dijo que sí, para sacárselo de encima) que al dejar 40 euros en 2 billetes, los cogió, y le dijo que bajaba .Y que fue cuando el acusado cogió los billetes cuando se dió cuenta que en realidad no se trataba de un agente de policía y , al bajar ,el perjudicado, se encontró ,en el rellano, al acusado ya esposado con los agentes que le retornaron los 40 euros.

Por su parte, el agente de Mossos DŽesquadra nº NUM003 atestiguó en el plenario que estaba con su cabo de patrullaje y les entró un servicio de un individuo que se hacía pasar policía en la pensión de Rambla Catalana y al llegar un individuo les explicó, y al alertarles a lo que al subir por las escaleras cogieron al acusado en uno de los pisos, estaba muy alterado, se revolvía y les exigía que le dejaran irse, que al bajar un anciano lo señaló como el que le captó, le hizo el seguimiento tras salir de la Caixa, este agente se quedó con el perjudicado.

No cabe duda que con ese acervo probatorio quedó acreditada la participación del acusado en los hechos imputados.

Por lo que hace a los hechos acaecidos el día 29 de marzo de 2020 ,el perjudicado, Prudencio ,reconoció ,a través del monitor, al acusado, si bien en la actualidad dijo lleva gafas; que recuerda que al ir a hacer la colada se encontró con un individuo apoyado en la pared y le dijo que estaba investigando gente de nacionalidad marroquí, le exhibió una documentación, una hoja que ponía que era Mosso dŽEsquadra y hacía ver que hablaba por radio y se acreditó como Mosso dŽEsquadra que el individuo le dijo que si era de la zona de El Gornal no tenía que estar allí, que el perjudicado se fue a comprar y al volver con la ropa, el acusado volvió a aseverarle que era policía ,y ,en la fundada creencia que era policía ,tras mandarle que pusiera las manos sobre el mostrador, para cachearle, así lo hizo, a lo que con las facultades volitivas ligeramente afectadas por el consumo de drogas y sustancias estupefacientes, le cogió la cartera, el móvil, le preguntó por qué llevaba tantas tarjetas, y le explicó que eran tantas sanitarias como hijos tiene, además de dos tarjetas bancarias, y le pidió el Pin de las tarjetas y le dijo que iba a comprobar en el cajero de la Caixa, para asegurarse y le advirtió que no se moviera, y que al cabo de un rato vinieron los agentes, que se acreditaron con placa policial y uno de ellos le entregó una de las dos tarjetas y que la de Caixa tuvo que pedir un duplicado por la que tuvo que abonar unos 4 euros.

Por su parte,el agente de policía con el nº TIP NUM005 atestiguó que mientras efectuaban servicio no uniformado por la zona de Santa Eulalia, vieron a un individuo salir de una lavandería, individuo ya conocido por haber sido detenido por hechos de similares características, y, en concreto, el día anterior, y ,se fue al cajero, que mientras su compañero lo siguió, el agente nº NUM006, él entró en la lavandería y se encontró con el perjudicado y le narró la secuencia de los hechos, mientras su compañero le radiaba el seguimiento al acusado, cómo hacía uso de una de las tarjetas, y la que se tragó era una de las dos de las que se apoderó y no llegó a utilizar; su compañero el agente nº NUM006 abunda en lo expuso por su compañero, que les alarmó que saliera de la lavandería el acusado y además había habido varias incidentes por que un individuo se hacía pasar por Mosso dŽ Esquadra, acusado que era ya conocido en anteriores actuaciones, y al que se le encontraron la tarjeta de ING y el acta con el membrete obrante en el folio 22.

QUINTO.-Así las cosas, este Tribunal Provincial asume y comparte que no cabe duda que el hecho de que el acusado se hiciese pasar por agente de los Mossos dŽEsquadra ,con la autoridad y gesticulación mantenida, con la escenificación efectuada y la realización de actos propios de un agente de seguridad ,como su fingido proceder, esto es, identificación, cacheo y actos de seguimiento e investigación, con el carácter conminatorio realizado a las víctimas, en ambos casos, ya en el entorno de intimidad del primero de ellos, en el contexto de su domicilio, ya en un local abierto al público con las pretendidas llamadas a otros compañeros , la exhibición del membrete de Mossos dŽEsquadra, en el segundo, que suponen una puesta en escena sobre los dos perjudicados, con un carácter de especial vulnerabilidad, ya por edad en el caso de Marcial, ya por origen, en el caso de Prudencio por ser natural de Marruecos, que exceden del pretendido delito leve de estafa sustentado por la defensa, legitiman y avalan la calificación jurídico penal efectuada por el Ministerio Fiscal y recogida en la calendada sentencia apelada, siendo que las reflexiones acerca de la especial vulnerabilidad de las víctimas no se consignan a modo de agravar la conducta del acusado, sino de motivar y explicar la atmósfera de conminación ejercida sobre las víctimas para la consecución de los propósitos depredatorios del acusado,siendo que esa forma de proceder rebasa obviamente la preconizada estafa que con lenidad pretende auspiciar la defensa del acusado, pues los hechos merecen la repulsa social y la condena penal en la modalidad comisiva correctamente calificada en la mentada sentencia apelada.

SEXTO.-En efecto, cual se recoge en la sentencia que revisamos ,con evocación de la STS de 15 de Noviembre de 2012 ,'En efecto, engaño e intimidación no son conceptos excluyentes. La creación de una atmósfera coactiva que actúa como elemento desencadenante de la entrega de la droga por parte de los afectados, no es incompatible con la concurrencia de una puesta en escena en la que se deslicen afirmaciones falaces'.

No cabe duda que los actos desarrollados por el acusado generaron una

atmósfera de presión sobre ambos perjudicados,personas que presentaban o denotaban cierta vulnerabilidad en razón a su avanzada edad ,fragilidad física y por su situación de extranjería y foraneidad.

En tal sentido, por todas, la STS nº 1670/2002 de 18 de diciembre, establece que ' la simulación del carácter policial, es decir de la disposición de una facultad coactiva por parte del autor, es suficiente para intimidar a una persona. En efecto, el texto legal al referirse a los medios de comisión del delito los define desde dos puntos de vista diversos. Cuando se refiere a la violencia se refiere a medios objetivamente coactivos. Cuando se refiere a la intimidación toma en cuenta el punto de vista de la víctima y los efectos que sobre ésta pueda haber ejercido la acción del autor. Sólo aisladamente en la doctrina se ha sostenido lo contrario y ese punto de vista ha sido entretanto abandonado. Consecuentemente, cuando el autor simula medios coactivos, tanto una especial autoridad con facultades de coaccionar a otro o un arma de fuego que no es tal, sino, por ejemplo, su propia mano enguantada, puede producir el efecto intimidante en la víctima que requiere el tipo penal'

Y en similar sentido, la SAP de Madrid ,Sec 3 ,de 13 de enero de 2017, recoge: 'Como indica el artículo 237 del Código Penal la sustracción constituye el tipo penal de robo violento si se lleva a cabo 'empleando ... violencia o intimidación en las personas'. Cabe subrayar que el artículo 242.2 del Código Penal prevé la agravación 'cuando el delincuente hiciere uso de armas y otros instrumentos igualmente peligrosos'. Es de resaltar que esa agravación no especifica una estrategia prediseñada, antes de la sustracción, de emplear tales medios para lograr el objetivo de la sustracción.El verbo emplear que determina el tipo penal significa hacer servir una cosa para un fin determinado. Por ello hemos de concluir que la violencia tanto se hace servir si se despliega para un fin como si se 'utiliza' su resultado para ese fin, es decir, si de alguna manera es aprovechada. En el sentido que en nuestra lengua tiene la voz aprovecha: Utilizar cierta circunstancia para obtener provecho o conseguir algo en beneficio propio'

Y es la STS 1438/2005, 23 de noviembre , recoge '... el mal con el que se conmina - implícito en la acción desplegada- consiste, como mínimo, en la posibilidad de detención como consecuencia a las órdenes de los agentes; y no es necesario que se verbalice, pues se percibe inequívocamente por los sujetos pasivos (...), mediante la actitud mostrada, lenguaje corporal utilizado y exhibición de placas y de algún arma, por los sujetos activos. La potestad administrativa de coerción, que conlleva una inevitable intimidación, cuando se utiliza con fines espurios pierde su legitimidad, debiendo ser reconducida a los tipos penales correspondientes; en este caso al delito de robo comprendido en los arts. 237 y 242 del CP ' .

Intimidación para obtener un claro desplazamiento patrimonial con exhibición y actos propios coactivos que tienen pleno engranaje en el art 242.1 del C.P. al arrogarse las funciones propias de agentes de la Autoridad, actuación plenamente englobable en el art 402 del C.P :y por la especial vulnerabilidad de ambas víctimas, difícilmente procede la atenuación del apartado cuarto y más cuando además es reincidente.

Y por lo que hace al delito de usurpación, como señala la STS de 7 de julio de 2016: 'El artículo 402 del Código Penal sanciona al que ilegítimamente ejerza actos propios de una autoridad o funcionario público atribuyéndose carácter oficial. El comportamiento delictivo exige no sólo que el autor realice los actos adecuados a una autoridad o funcionario público con una cierta persistencia como para poder ser tenida como real la calidad que se atribuye, sino que los actos que ejecuten sean los atribuidos a una autoridad o funcionario por una disposición legal o reglamentaria o que, aún sin estar definidos normativamente como propios, sean de los comúnmente ejecutados por la Autoridad o funcionario público cuya condición se atribuye y que no se tiene, de manera tal que el engaño que sufre el que se relaciona con el falso funcionario está sustentado sobre la actividad 'funcionarial' que efectivamente realiza el sujeto activo del delito. Se precisa además que el sujeto efectúe los actos consciente de que se 'atribuye' una calidad y de que no la ostenta, es decir, que actúa con conciencia y causando engaño a los demás ( SSTS 897/12, de 14 de noviembre (RJ 2012, 11049) y 898/12, de 15 de noviembre (RJ 2013, 34) ); habiéndose declarado que es un delito de mera actividad que no requiere para su consumación un resultado concreto, ni exige siquiera que la persona o personas sobre las que se proyecta la acción típica tome a los autores como auténticos funcionarios públicos, extremo que solo se integra en la fase de perfeccionamiento del delito o de su agotamiento ( STS 685/12, de 20 de septiembre (RJ 2012, 9074) )'.

Por consiguiente, el motivo debe decaer, siendo que no es dable afirmar que la meritada sentencia no esté motivada, pues contiene un razonamiento claro y suficiente de condena que permite desvirtuar la presunción de inocencia y por lo demás, no es de apreciar vulneración del principio acusatorio, dado que no se ha producido desviación entre la pretensión de condena formulada por el Ministerio Fiscal y la calificación jurídico penal y penalidad impuesta en la sentencia. Basta al respecto efectuar la comparativa entre el escrito acusatorio obrante en las actuaciones ,la modificaciones efectuadas por el Ministerio Fiscal en el plenario y la calendada sentencia.

SEPTIMO.-Como solicitud alternativa y subsidiaria, la defensa del dicho apelante sostiene que la sentencia conculca por indebida aplicación la atenuante analógica de drogadicción instando en esta alzada la defensa del recurrente la eximente completa de drogadicción o subsidiariamente la eximente incompleta al socaire de los arts. 21.7 y arts. 21.2 y art. 20.2 del C.Penal, en una contexto, se dice, delincuencia funcional .Tesis que no tuvo éxito en la primera instancia jurisdiccional ,dado que el Juzgado de lo Penal 'a quo' no la apreció, a la vista de la prueba practicada.

En su exposición y planteamiento la defensa apelante viene en esta alzada a reproducir los alegatos esgrimidos en el Juzgado de instancia.

Pues bien, como atinadamente se razona en la indicada sentencia la concurrencia de cualquier circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya lo fuere eximente completa, incompleta o atenuante de la responsabilidad penal debe ser cumplidamente acreditada por la parte que la invoca,siendo que la carga procesal de la prueba corresponde a la defensa del acusado.

En este sentido, la STS de 29 de octubre de 2020 establece: 'deberá recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002, de 8-2; 716/2002, de 22-4; 1527/2003, de 17-11; 1348/2004, de 29-11; 369/2006, de 23-3).

En efecto, las causas de inimputabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino a favor de la plena responsabilidad penal ( STS 1477/2003, de 29- 12).

Debemos señalar al respecto como requisitos de esta atenuante que se exige: 1.- La constatación de la grave adicción.2.- La adicción sea el motivo de la actuación delictiva.3.- La capacidad intelectual y volitiva del sujeto esté mermada, si bien de forma mínima.

La STS de 23 de abril de 2004 señala que para la aplicación del art. 21.2 CP 'no basta que se acredite el padecimiento por el recurrente de una grave adicción a las sustancias estupefacientes, sino que a ello debe añadirse el carácter motivacional o funcional de tal adicción en relación al delito cometido. Para apreciar la atenuación es necesario, por tanto, además de la adicción una relación de conexidad o lazo de causalidad entre tal efecto y el delito perpetrado (...).

Lo básico en el juego de la atenuante, es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia de la hipótesis del art. 20.2 CP y su correlativa eximente incompleta (21.1.º CP), en que el acento se sitúa en la afectación morbosa de las facultades anímicas.'

Debe alegarse y probarse por la defensa, ya que es su carga de la prueba, al igual que la de la responsabilidad penal por el hecho del Fiscal, la afectación a la conciencia y voluntad del consumo.

Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 265/2015 de 29 Abr. 2015, Rec. 10496/2014 que:

'Es asimismo doctrina reiterada de esta Sala que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal. Por todo ello, en el caso enjuiciado, en el que el recurrente captó a un familiar para que se desplazase a América para importar una cantidad relevante de cocaína, debe rechazarse la aplicación de la atenuante.'

También, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 25/2019 de 5 Dic. 2018, Rec. 2778/2018 señala que:

'La existencia de una grave adicción al consumo de sustancias estupefacientes o droga, siendo preciso señalar que la simple condición de consumidor no basta (vid. STS 200/2017, de 27 de marzo ), sino que es necesario que el sujeto despliegue la actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción (vid., en este sentido la STS 412/2017, de 7 de junio ).

Es preciso también acreditar la correspondiente merma en las facultades del sujeto, pues, en definitiva, lo que conforma y alienta la atenuante no es, en sí, el consumo de sustancia estupefaciente, sino la imposibilidad o la dificultad de aquél de adaptar su conducta a los dictados de la Ley, por déficit en las facultades volitivas, cognitivas e intelectivas (vid. SSTS 08/2014, de 6 de noviembre y 895/2016, de 30 de noviembre ).

En tal sentido, hemos declarado que el mero consumo o la mera adicción a esas sustancias no implica, por sí mismo, atenuación alguna. Para ello sería necesario que la adicción pudiera considerarse grave y que se acreditara algún efecto causal en relación con el delito cometido o bien que quedara probada la existencia de alguna perturbación mental relevante a consecuencia de la adicción ( SSTS 877/2005, de 4-7 ; 1101/2005, de 30-9 ; 1321/2005, de 9-11 ; 912/2006, de 29-9 ; 1071/2006, de 8-11 ; 444/2008, de 2-7 ). En definitiva, no basta con ser drogadicto, cuando no alcanza una gravedad que le compele a la conducta delictiva, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la incidencia de la ingestión de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas del sujeto y esa afectación de la capacidad de culpabilidad del acusado ha de constar suficientemente probada ( SSTS 1167/2004, de 22-10 ; 842/2005, de 28-6 ; 223/2007, de 20-3 ; 524/2008, de 23-7 ; 16/2009, de 27-1 ).'

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige ni la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación'.

Es doctrina pacífica y consolidada, asentada por el TS que no basta la mera condición de toxicómano para predicar de forma automática la atenuación de su responsabilidad, ya que es preciso acreditar que en relación a los hechos ilícitos imputados en el acusado tenía afectadas siquiera de forma mínima sus facultades volitivas y/o intelectivas. Y sobre la afectación de la drogadicción o grave adicción a drogas o sustancias estupefacientes en cuanto a la responsabilidad penal es muy ilustrativa la de la STS de 8 de julio de 2020.

Proyectando tales consideraciones al supuesto de autos, resulta que el día 25 de marzo de 2020 el acusado, otrora detenido, fue asistido en Urgencias en el CUAP de LŽHospitalet (folios 86 a 90, 180184) y manifiestó que no había tomado la dosis de metadona ni de tranxilium y se le administró diazepan y lo cierto es que no se objetivaron, tras la exploración síntomas compatibles con la pretendida ingesta o por la falta de la misma más allá de la denuncia de agresión por agente de policía; y que en la primera declaración en sede judicial, efectuada en fecha de 26 de marzo de 2020 (folios 196 y ss,el investigado no instó ser reconocido médicamente) , así como tampoco en su segunda declaración del día 20 de marzo de 2020 (folios 277 y ss), y no fue hasta la ulterior declaración de 30 de marzo de 2020 (folios 123 y ss en donde su letrada instó la extracción de cabello ) y respecto de los hechos del día 29 de marzo no consta que hubiera sido atendido en Urgencias; y es el 6 de julio de 2020 en donde consta la salida del dictamen nº B20-02197 sobre la investigación del cabello en donde se detecta tetrahidrocannabinol , cannabinol, metadona, dimetil, difenil, etiliden-pirrolidona, cocaíba, benzoilecgonina, ecgonina metil ester, lidocaína y levamisol, cuyo original se aportó el 21 de julio de 2020 (folios 338 y ss), ratificado en el plenario por tres profesionales que evacuaron el dictamen y en que el hecho de practicarse el análisis el 11 de junio en modo alguno supone un deterioro de la muestra por el tiempo transcurrido desde la extracción o una alteración del resultado, y mantienen que la concentración de la cocaína detectada es compatible con un consumo elevado sin poder precisar si hay otro tipo de consumo.

OCTAVO.-Asimismo, se emitió dictamen médico forense en fecha de 28 de septiembre de 2020 (folios 408 y ss) elaborado por la doctora Paulina, al que reconoció, tras recabar la documentación médica del CAS BRIANS 1, Serveis Mèdics en que sigue vinculación por consumo activo de heroína y cocaína fumadas, con programa de mantenimiento con metadona en períodos de recaída en el consumo y con pauta de psicofármacos por clínica de inestabilidad emocional, que dejó el centro el 3 de enero de 2020 con una dosis pauta de 15 mg/ día y que en la actualidad es de 70mg/día, que el acusado manifiesta de 50 mg/día además de Deprax y Tranxilium; y la doctora concluye que presenta y ,queda acreditado documentalmente, un trastorno por dependencia a la heroína en tratamiento de deshabituación con agonistas opiáceos, en remisión parcial mantenida y en un entorno controlado; además de un trastorno por dependencia a la cocaína en remisión parcial mantenida en entorno controlado; y, concluye ,y ello es relevante, que en los casos de drogadicción, debe considerar una disminución de las facultades volitivas para aquellos actos encaminados a la obtención de la droga en función del grado y la intensidad de la drogadicción y del síndrome de abstinencia en el momento de los hechos; informe que ha ampliado en el plenario, y sin poder determinar el grado de afectación de las facultades volitivas y afirma que la administración de metadona es un tratamiento sustitutivo de la heroína y, en principio, no tiene porqué consumir heroína; añade que no es una regla matemática y no quiere decir que lo pautado presuponga un consumo abusivo; y a diferencia de la heroína, la cocaína no tiene un tratamiento sustitutivo sino paliativo como puede ser el tranxilium.

A ese dictamen facultativo debe agregarse que ninguno de los perjudicados ni tampoco los agentes de policía que han declarado en el plenario y que interceptaron al acusado, ya el día 25 a las 12,35 horas por el agente nº NUM003 (folios 150) , ya el día 29 a las 14,10 horas, los agentes NUM005 NUM006 (folio 2 y ss) ninguno de ellos, advirtió ni relató síntoma alguno, al verlo bien (así lo expone el agente NUM005) o que pudiera sugerir consumo de alguna sustancia, tal y como lo expuso el agente nº NUM003 y que tampoco se objetiva consumo concreto el día 25 y 29 de marzo, sin que el día en que acudió a Urgencias se objetivara tampoco consumo alguno a través además allá de ser un toxicómano de larga evolución.

Y como se fundamenta en la calendada sentencia, el propio modus operandi empleado por el acusado,su actuación que conlleva una puesta en escena elaborada haciéndose pasar por agente de policía, agente de Mosso dŽEsquadra, conlleva a apreciar tan sólo una atenuante analógica de drogadicción del art 21.7, en relación con el art 21.2 y 20.2 del C.P. en un contexto de delincuencia funcional.

Así las cosas, pues, no se ofrecen méritos suficientes para apreciar una circunstancia eximente completa ni incompleta de drogadicción en el supuesto de autos, dado que no se da el sustrato fáctico en que basamentar ese grado de afectación en las facultades cognitivas, volitivas e intelectivas del acusado.Según criterio jurisprudencial constante, la atenuante por analogía se debe aplicar cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción. Esta es la situación que se deriva de las conclusiones del informe pericial médico,lo que conduce a la desestimación del motivo.

NOVENO.-Y finalmente por lo que hace a la penalidad impuesta, el recurso debe también fenecer,dado que las penas establecidas en la calendada sentencia se corresponden con la calificación jurídico penal deducida por el Ministerio Fiscal y la Juzgadora ha ponderado la concurrencia de la agravante de reincidencia en ambos delitos con la compensación de la indicada atenuante analógica de drogadicción, siendo que en aras a la determinación e individualización de las penas, no debe desdeñarse la condición de los perjudicados y su vulnerabilidad y fragilidad significadamente en el caso del anciano.

Consiguientemente, el recurso de apelación debe ser desestimado.

DÉCIMO.-En cuanto a las costas procesales generadas en esta alzada, es lo procedente declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la respectiva representación procesal del apelante, Hugo, mayor de edad, con DNI nº NUM000,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 7 de Barcelona en fecha 4 de diciembre de 2020 ,en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciados, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE DICHA SENTENCIAy declaramos de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, cabe interponer recurso de casación en el plazo de Ley conforme al art. 847.1, b) de la L.E.Crim.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo ,el Letrado de la Administración de Justicia,doy fe.