Sentencia Penal Nº 247/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 304/2021 de 17 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 247/2022

Fecha de sentencia: 17/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 304/2021

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 16/03/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

Transcrito por: AGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 304/2021

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 001

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 247/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 17 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 304/2021 interpuesto, por infracción de ley,por D. Diego, representado por la procuradora D.ª Gloria Cecilia Garzón Cadena y bajo la dirección letrada de D.ª María José Morell García, contra la sentencia de 10 de diciembre de 2020 dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Apelación número 130/2020, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente y confirmó la sentencia nº 75/2020, de 24 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Penal número 4 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado número 278/2019, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 71/2019 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona, que le condenó por un delito intentado de robo con violencia y un delito leve de lesiones. Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 4 de Barcelona, incoó Diligencias Urgentes nº 71/2019, por delitos de robo con violencia y un delito leve de lesiones, contra D. Diego y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal nº 4 de Barcelona, que dictó, en el Procedimiento Abreviado nº 278/2019, sentencia nº 75, el 24 de febrero de 2020, que contiene los siguientes hechos probados:

' Diego sobre las 6 horas p.m. (18 horas) de 9 de junio de 2019 con el propósito de obtener ilícito patrimonial frente al n° NUM000 de la calle Padilla de Barcelona se acercó a Mariola, de 80 años de edad que iba acompañaba de un amigo de la misma edad, y aprovechando su situación de vulnerabilidad pro razón de edad y físico, le agarró fuertemente del cuello con amas manos, la llevó hasta un vehículo estacionado, le dio un fuerte tirón de la cadena que portaba varias piezas colgando y se la arrancó; que Diego abandonó el lugar hacia Castillejos por Llorens i Barba y al ver gente retornó hacia Padilla, momento en que fue interceptado por unos ciudadanos que lo interceptaron y lo inmovilizaron en el suelo; hasta que vino una dotación de Mossos D'esquadra que tras cachearle le encontraron parte de la cadena y los colgantes, que entregaron a su propietaria.

Mariola como consecuencia de ello sufrió lesiones consistentes en escoriación de 0,5 cm, en mentón y múltiples escoriaciones puntiformes en el cuello, dolor a la palpación de la musculatura paracervical de predominio izquierdo y dolor a la movilización activa y pasiva del hombro izquierdo, que han precisado una primera asistencia médica y se estima un tiempo de curación de 15 días, con 5 días impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.'

SEGUNDO.-El Juzgado de lo Penal de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que condeno a Diego, como autor responsable de:

-un delito intentado de robo con violencia, previsto y penado en el art. 237, 242 apartado primero en relación con los arts. 16 y 62 del C.P., con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso superioridad del art 22.2 del C.P a la pena de 20 meses de prisión, a sustituir por la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por 6 años.

-un delito leve de lesiones del art 147.2 del C.P., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 45 días de multa, a razón de 6 euros con la consiguiente responsabilidad personal en caso de impago del art 53 del C.P, así como al abono de las costas procesales causadas.

Asimismo indemnizará a Vanesa en la suma de 3 euros por los perjuicios ocasionados en la cadena y 600 euros por las lesiones, todo ello con los intereses legales del dinero.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Diego dictándose sentencia por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en fecha 10 de diciembre de 2020, en el Rollo de Apelación número 130/2020, cuyo Falloes el siguiente:

'DESESTIMAMOS el recurso de apelación presentado por la Procuradora Dña. Marina Palacios Salvado, en nombre y representación del acusado D. Diego contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2020 por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 278/2019, y consecuentemente CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus términos; declarando las costas de esta apelación de oficio.'

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en el siguiente motivo:

ÚNICO MOTIVO.- Se funda el presente motivo en infracción de ley con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicación indebida de la agravante del artículo 22.2 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre de 1995 y doctrina jurisprudencial dictada sobre este extremo.

SEXTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 16 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de fecha 10 de diciembre de 2020, en el Rollo de Sala núm. 130/2020, por la que desestimó el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Diego contra la sentencia núm. 75/2020, de 24 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona, en los autos de procedimiento abreviado núm. 278/2019, que condenó a D. Diego como autor un delito intentado de robo con violencia, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso superioridad, a la pena de veinte meses de prisión, a sustituir por la expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional por seis años y como autor de un delito leve de lesiones del art 147.2 CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuarenta y cinco días de multa.

Por vía de responsabilidad civil fue condenado a indemnizar a D.ª Mariola en tres euros por los perjuicios ocasionados en la cadena y seiscientos euros por las lesiones, más los intereses legales. Igualmente fue condenado al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.-Como se ha expresado en el fundamento anterior, la sentencia objeto del presente recurso resolvió el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Barcelona.

Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: 'Por infracción de ley del motivo previsto en el núm. 1º del art. 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional'. Y según dispone el art. 884.3º, el recurso será inadmisible: 'Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2º del artículo 849'.

Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016 estableció el ámbito de este recurso en los siguientes términos:

Primero: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Acuerdo: a) El art. 8471º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que se formulen por los artículos 849. 2°, 850, 851 y 852.

b) Los recursos articulados por el artículo 849 1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés ( artículo 889 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional, conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Conforme a lo expresado procede analizar el único motivo del recurso formulado por D. Diego, al deducirse al amparo del art. 849.1° LECrim, por indebida inaplicación del art. 22.2 CP, por tratarse una cuestión que suscita interés casacional que se concreta en la posibilidad de apreciar la agravante de abuso de superioridad en los delitos de robo con violencia.

Por ello, abordamos el presente recurso desde el respeto al relato de hechos declarados probados por la sentencia sometida a nuestra consideración.

TERCERO.-Estima el recurrente que no es de aplicación la agravante de abuso de superioridad en el delito contra el patrimonio cuando se ha condenado por el resultado lesivo. Tampoco por estar incluida dentro del tipo del delito de robo con violencia. Señala que la sentencia se basa para su aplicación en el desequilibrio de fuerzas entre el recurrente -joven de 20 años- y la víctima, persona debilitada por su avanzada edad -80 años-, desconociéndose sin embargo si efectivamente había un desequilibrio de fuerzas, ya que D. Diego no acudió al juicio, y el dato de la edad, pudiera hacer sospechar dicho desequilibrio, pero no ha resultado probado. Entiende que, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, en los delitos contra el patrimonio no debe aplicarse dicha agravación, cuando se pena por separado un delito de lesiones, como en este caso, aunque en el mismo no se aplique la agravación cuando hubiese sido lo adecuado.

1. La doctrina de esta Sala admite, de forma excepcional y con matices, la compatibilidad entre el robo con violencia y la agravante de abuso de superioridad.

Tradicionalmente se han suscitado dos problemas. El primero se refiere a que la agravante de abuso de superioridad es típica de los delitos contra las personas, por lo que se suscita la cuestión de si la misma podría ser aplicable a los delitos contra el patrimonio.

El segundo se plantea en torno a los delitos de robo con violencia o intimidación, al ser connatural a ellos la existencia de una situación de desequilibrio a favor del sujeto activo, una exigencia que se deriva de la propia dinámica comisiva.

En relación al primero, la jurisprudencia es clara y reiterada en relación a la apreciación de esta circunstancia agravante a los delitos de carácter patrimonial. A ella se refiere el recurrente en su escrito impugnando la decisión del Tribunal de instancia.

Por ello, de forma sucinta, basta recordar en este momento que la apreciación del abuso de superioridad requiere tres elementos:

1º) la existencia de una desproporción efectiva y real entre la parte agredida y la agresora que determine un desequilibrio a favor de esta última

2º) que ese desequilibrio se traduzca en una disminución de las posibilidades de defensa ante el ataque concreto que se ha sufrido

3º) que el sujeto activo conozca y se aproveche de ese desequilibrio y de sus efectos para la ejecución del concreto hecho delictivo ( STS núm. 229/2020, de 26 de junio).

En la sentencia núm. 551/2021, de 23 de junio, resumíamos la doctrina de esta Sala contenida en las sentencias núm. 1049/1998, de 21 de septiembre; 1020/2007, de 29 de noviembre; 922/2012, de 4 de diciembre; 863/2015, de 30 de diciembre.

Recordábamos, con referencia expresa a la sentencia núm. 922/2012, de 4 de diciembre, que la circunstancia de abuso de superioridad 'se puede aplicar en todas aquellas conductas delictivas que presupongan una agresión física a la víctima, sin que exista razón alguna que limite su aplicación a los delitos contra la vida o integridad física, pudiendo aplicarse también en aquellos que contemplan conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a otros bienes jurídicamente protegidos, como ya señaló la STS 8 de febrero de 1991. Desde esta perspectiva es posible su apreciación en aquellas figuras delictivas en las que la conducta delictiva incluya el ataque a la vida y la integridad personal, ataque que es indudable que está presente en los delitos de robo con violencia, pero teniendo en cuenta que es el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de su apreciación. Por ello habrá que examinar cada caso en concreto no solo para determinar si se ha usado violencia con una víctima que se encuentra en evidente desequilibrio de fuerzas, sino también para tomar en consideración los efectos que puede producir el hecho de que es la agresión personal y no la patrimonial la que justifica la agravación, con el fin de evitar la posibilidad de una aplicación redundante o duplicada de la agravación.

Es decir que es necesario impedir que la agravante produzca un doble efecto en perjuicio del imputado cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente, exacerbando en estos supuestos de forma duplicada la pena al aplicarse como agravante en ambos tipos delictivos. Por ello, en estos supuestos, y para evitar la vulneración del principio 'non bis in ídem', solo debe aplicarse como agravante en la sanción de los actos de violencia física realizados.

El citado principio no impide sancionar dos delitos independientes, con las circunstancias cualificadoras que concurran en la ejecución de cada uno, pero en el caso de los robos con violencia es únicamente el bien jurídico personal, y no el patrimonial, el que justifica la posibilidad de la apreciación de la agravante genérica de abuso de superioridad, por lo que al sancionarse separadamente los actos de violencia física incluyendo la apreciación de la agravante, ya no se justifica su aplicación duplicada en el delito patrimonial'.

En relación al segundo problema, la jurisprudencia ha tratado de distinguir cuando la violencia es connatural a la situación de desequilibrio propia de la dinámica comisiva del robo, y por tanto no cabría su aplicación, de aquella otra que se considere sobreabundante, en que sí podría ser apreciada.

En la sentencia núm. 711/2021, de 21 de septiembre considerábamos que 'La circunstancia agravante encuentra su fundamento en la prepotencia del sujeto activo o el abuso sobre su víctima. Debe existir un desequilibrio notorio entre las situaciones de poder de los sujetos implicados en el delito, con una potenciación agresiva del autor que favorezca que su acción prospere frente a un sujeto pasivo que se encuentra en situación normal o debilitada, de suerte que en nuestra STS nº 926/1998, de 4 de julio, proclamábamos que no cabe apreciar esta circunstancia en aquellos supuestos en los que la potencia extraordinaria sea necesaria para la realización del propósito delictivo'.

Igualmente, en la sentencia núm. 551/2021, de 23 de junio, con referencia expresa a la sentencia núm. 922/2012, de 4 de diciembre, exponíamos los siguientes criterios a tener en cuenta:

'1º) La agravante de abuso de superioridad puede aplicarse al robo con violencia, en la medida en que este tipo contempla conjuntamente el ataque a la vida y la integridad personal junto con la agresión a un bien jurídico patrimonial.

2º) La aplicación de la agravante exige que se trate de un supuesto singular o que la violencia utilizada para cometer el robo sea sobreabundante, pues de otro modo queda ínsita en el delito patrimonial, que por su propia naturaleza implica el aprovechamiento de una situación de superioridad.

3º) La agravante no es aplicable en los supuestos del subtipo agravado del art 242 3º, uso de armas o instrumentos peligrosos, que constituye en si mismo una modalidad de abuso de superioridad ya sancionada de modo específico.

4º) La aplicación en el tipo básico no debe surtir un doble efecto en perjuicio del reo, por lo que quedará excluida cuando los actos de violencia física se sancionen separadamente con aplicación de la agravante de abuso de superioridad, pues en este caso es improcedente la aplicación duplicada de la agravante al delito patrimonial, quedando absorbido el mayor desvalor de la acción por la agravación del delito contra las personas'

Y concluíamos estimando que 'en el delito de robo con violencia, si la que se ejerce es connatural a la dinámica comisiva de la sustracción, por inherente al robo, no ha de llevar mayor reproche que el que corresponda por este, y solo cuando haya una sobreabundancia en el despliegue de esa violencia, merecerá un mayor reproche, en cuyo caso habrá que valorar la intensidad de esa sobreabundancia, porque si la misma es menor, de manera que no alcanza la autonomía como para definir un delito distinto, cabrá hablar de abuso de superioridad en el delito de robo, debido a su relación con la violencia, pero si esa violencia, por su mayor sobreabundancia, permite dar sustantividad propia a otro delito en que se vea afectado un bien jurídico personal, al ser éste el que justifica la aplicación de la agravante, a él le deberá ser aplicada, sin que quepa nueva aplicación al delito patrimonial'.

CUARTO.-En el caso de autos, el hecho probado, a los efectos que ahora nos interesan describe que ' Diego sobre las 6 horas p.m. (18 horas) de 9 de junio de 2019 con el propósito de obtener ilícito patrimonial (...) se acercó a Mariola, de 80 años de edad que iba acompañaba de un amigo de la misma edad, y aprovechando su situación de vulnerabilidad por razón de edad y físico, le agarró fuertemente del cuello con ambas manos, la llevó hasta un vehículo estacionado, le dio un fuerte tirón de la cadena que portaba varias piezas colgando y se la arrancó; que Diego abandonó el lugar hacia Castillejos por Llorens i Barba y al ver gente retornó hacia Padilla, momento en que fue interceptado por unos ciudadanos que lo interceptaron y lo inmovilizaron en el suelo (...)

Mariola como consecuencia de ello sufrió lesiones (...) que han precisado una primera asistencia médica y se estima un tiempo de curación de 15 días, con 5 días impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales.'

Se describe de esta forma una superioridad manifiesta de fuerza sobre la víctima, la que debido a su edad y características físicas veía disminuida su capacidad de defensa, circunstancia ésta conocida y aprovechada por el acusado, lo que constituye la esencia de la agravante de abuso de superioridad.

Aun cuando el hecho probado describe que la víctima iba acompañada de un amigo, éste contaba también con ochenta años de edad, por lo que era fácil prever que poca o ninguna ayuda podía prestarle, como así ocurrió. Su condición física permitió también al acusado agarrarla fuertemente del cuello apartándola a un lado junto a un vehículo estacionado, donde le dio un fuerte tirón de la cadena arrancándosela y huyendo con ella.

En esta situación era difícil que la víctima pudiera huir o defenderse, existiendo un evidente y notorio desequilibrio de fuerzas, conocido y aprovechado por el acusado. El ataque se produjo no solo de una forma súbita, violenta e inesperada, sino que fue dirigido contra una persona vulnerable 'por razón de edad y físico' lo que de forma ostensible limitaba sus posibilidades de defensa ofreciendo al agresor una mayor facilidad para la comisión del delito. El hecho de que la agresión se produjese en la vía pública no excluye el abuso de superioridad, pues la rapidez y violencia desplegada, determinó que ninguna persona llegara a acudir en ayuda de la víctima.

Existe por ello una mayor antijuridicidad del hecho que no quedaría cubierta si prescindiésemos de la agravación.

Además la agravante se ha proyectado sobre el delito de robo y la exacerbación de la pena no se ha visto duplicada al no haberse aplicado la agravación sobre el delito leve de lesiones.

Por ello, en el supuesto que analizamos, la apreciación de la agravante en el delito de robo no produce ese doble efecto agravatorio. Si únicamente pudiésemos apreciar la agravación en el delito de robo cuando no se sancionasen por separado los actos de violencia física, llegaríamos al absurdo de dar mejor tratamiento al robo violento con resultado de lesiones leves (castigado con pena de dos a cinco años de prisión y multa de uno a tres meses) que al robo violento sin causar lesión (castigado con pena de tres años y seis meses a cinco años de prisión), pues en este caso no se discutiría la posibilidad de apreciación de la agravante comentada.

En atención a lo expuesto procede la desestimación del motivo.

QUINTO.-De conformidad con las previsiones del artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al recurrente las costas de su recurso.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Diego contra la Sentencia de 10 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Apelación nº 130/2020 en la causa seguida por un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones.

2) Imponera dicho recurrente las costas causadas en el presente recurso.

3) Comunicaresta resolución a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.