Sentencia Penal Nº 248/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, de 13 de Abril de 2005

Encabezamiento

Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig

Procedimiento Abreviado nº 10/2002

Rollo de Sala nº 45/2004

Delitos: Apropiación Indebida y Estafa

S E N T E N C I A Núm. 248

Iltmos. Sres. :

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a Trece de Abril de dos mil cinco.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 10/2002 del Juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, seguido por delitos Apropiación Indebida y Estafa, contra Jose María, hijo de Miguel y María, de 68 años de edad, natural de GOIZUETA (Navarra) y vecino de Alicante, con antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. González Lucas y defendido por el Letrado Sr. Martínez Martínez.

Juan Pedro hijo de José Agustín y de Josefa de 35 años de edad , natural de Dolores (Alicante), vecino de Alicante, con antecedentes penales de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Sr. González Lucas y asistido por el Letrado Sr. Martínez Martínez, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Jorge Rabasa, y como acusación particular "DACASU" representada por el Procurador Sra. Monerris Luan y asistida por la Letrada Sra. Mastarrer Claramunt, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por denuncia, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 1739-99, por el juzgado de Instrucción nº 2 de San Vicente del Raspeig, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 10/2002, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Jose María, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 11.4.05.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248, 249 y 250 nº 3º, 6º, y 7º, todos ellos del CP.

Alternativamente, un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los artículos 248 , 249 y 250 nº 3º, 6º, 7º, todos ellos del C.P, delitos del que se considero autor a Jose María , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo a ambos acusados las penas de 1 año de Prisión e inhabilitación Especial para el Derecho de Sufragio pasivo por igual tiempo y la multa de 6 meses a 6 euros diarios para cada uno de ellos.

Además indemnizara al Legal Representante de Dacasu S.L. en la cantidad de 31.768' 30 euros.

Tercero.- la representación de la acusación particular considera responsables criminalmente a los acusados de los hechos como autores, de acuerdo con lo que disponen los artículos 27 y siguientes del Código Penal.

Solicita las penas de:

Por el delito A.- la pena de Prisión de 5 años , inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de DOC.E. MESES con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal en caso de impago.

Por el delito B.- la pena de Prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de DOCE MESES con una cuota diaria de 12 euros, con responsabilidad personal en caso de impago.

Procede igualmente las costas incluyendo las de esta acusación.

Como responsabilidad Civil indemnizaran de forma conjunta y solidaria a la mercantil DACASU S.L.,en la cantidad de 31.768,30 ?, los gastos de devolución del pagare impagado, mas los daños y perjuicios ocasionados, así como indemnizar en los intereses legales mas dos puntos devengados desde 17-8-1998 hasta su completo pago.

Cuarto.- La representación de la Defensa pide la libre absolución de sus patrocinados.

Quinto.- Se declaran como HECHOS PROBADOS expresa y terminantemente que :

Jose María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, que en su condición de socio mayoritario (95,24%) y gerente de la mercantil Importaciones y Distribuciones Mexar, S.C., con domicilio social en la cale Santa María Mazzarello núm. , 8-12 de Alicante, pero que desarrollaba su actividad empresarial en la calle Ausias March núm. 13, de San Vicente del Raspeig, con ánimo de obtener un beneficio económico, realizó las siguientes acciones:

El acusado, aprovechándose de la apariencia de solvencia derivada de que habían tenido relaciones comerciales en el año 1.996 , después de mantener distintas conversaciones telefónicas, en fecha 19-4-1998, a través del fax, realiza un pedido a la empresa querellante DACASU S.L., (con domicilio en Polígono Industrial Velod Avd., Paisos Catalans de Llixa de Munt de Barcelona) para que proceda a la fabricación de dos máquinas cuyo precio era de 5.505.000.-ptas. (una cizalla hidráulica de 2.467.500.-ptas., y una plegadora hidráulica de 3.037.500.-ptas.,). A tal efecto , y como requisito imprescindible impuesto por la entidad querellante para que haga la fabricación de las dos máquinas, el acusado hace entrega del 20% de la cantidad global que asciende a 1.100.000.-ptas.

Una vez fabricadas las dos máquinas, en fecha 10-7-98, la mercantil DACASU S.L. , remite la correspondiente factura a la empresa del acusado Importaciones y Distribuciones S.C. , por importe total de 6.385.800.-ptas., (5.505.000.-ptas., de base imponible y 880.000.-ptas., de IVA), a efectos de que sea abonada la cantidad de 5.285.800.-ptas., ( 6.385.000.-ptas. , menos el 1.100.000.-ptas., entregados al principio).

De conformidad con lo acordado previamente con el acusado , al ser su empresa intermediaria, la mercantil querellante, en fecha 13-7-98, hizo entrega de las dos máquinas a la entidad F.G. Sistemas de Aluminio S.L., (representada por Francisco Guardiola Algarra) , sita en la carretera de Ocaña núm. 46 de Alicante, la cual se quedó con las mismas, y en donde se instalaron y se pusieron en marcha.

El acusado, a pesar de haber recibido la factura y de que se había entregado las dos máquinas encargadas , no pagó el importe adeudado en su momento; circunstancia que determinó que en Alicante, en fecha 4-8-1998, librara un pagaré num. 2.116.185, contra su cuenta corriente num. NUM000, en la entidad Bankoa, a favor de DACASU S.L., por los 5.285.800- ptas., con vencimiento el 17-8-1998. A esta fecha no había saldo suficiente para hacerse efectivo, lo que originó unos gastos de comisión y correo de 105.791.-ptas.

Con anterioridad a la fecha del vencimiento antes mencionado (17-8-98) , y teniendo pleno conocimiento de que no iba a ser debidamente pagado, en fecha 11-8-98, el acusado remite por conducto notarial una carta a DACASU S.L., en la que solicita que se le devuelva el anterior pagaré con vencimiento el 17-8-98 , para canjearlo por otro pagaré num. 2116.186 (correlativo al que habían librado antes), librado en Alicante, con fecha 10-8-98, contra su cuenta corriente num. 0138-0018- 06-0010191947 , en la entidad Bankoa, a favor de DACASU S.L., por idéntica cuantía de 5.285.800.- ptas., y con vencimiento 17-11-98, alegando que el Banco de la mercantil del acusado había aplazado al mes de septiembre la negociación de un crédito para el pago de las máquinas , cuya concesión estaba prevista para la fecha del pagaré inicial (17-8-98); cuando en realidad el acusado ya había empezado a percibir el dinero correspondiente desde el 5-5-98, de la entidad F.G., Sistemas de Aluminio, S.L., que en esa fecha abonó 939.520.-ptas., en virtud de un pagaré librado el día 17-4-98, así como el día 5-5-98 se libraron otros seis pagarés con vencimiento del 5-9-98 al 5- 2-99 por el resto de la deuda de 6.811.520.-ptas., ( a razón de 978.666 ptas., cada uno).

De igual modo , antes del vencimiento del segundo pagaré (17-11-98) , en fecha 11-11-98, sabiendo que no iba a ser abonado el acusado remite por conducto notarial otra carta a DACASU S.L., en la que se interesa la devolución de este último pagaré de vencimiento el 17-1-98, para canjearlo por otro pagaré num. 2.116.207, librado en Alicante, con fecha 10-11-98 contra la misma cuenta corriente de Bankoa, a favor de DACASU S.L., en cantidad de 5.285.800.-ptas. , y con vencimiento el día 29-1-1999, sin especificar causa o motivo para ello; cuando la mercantil del acusado había recibido ya de F.G., Sistemas de Aluminio S.L., el importe total de 3.875.520.-ptas., el 5-5-98, y 2.935.998.-ptas., de los tres meses de septiembre, octubre y noviembre de 1.998 a razón de 978.666.-ptas., cada uno de los tres pagarés. En fecha 17-11-98 la entidad DACASU S.L. , remite un burofax que fue entregado el día 20-11-98 al acusado Jose María en el que no acepta el canje propuesto, y que el último pagaré mandado (vencimiento el 29-1-99) quedaba a sus disposición en las oficinas de la querellante.

Llegadas las respectivas fechas de los vencimientos de los distintos pagarés, incluida la del último remitido para su canje que no fue aceptado (29-1-1999), no se hicieron efectivos al no haber saldo ni fondos suficientes en la cuenta corriente de Bankoa contra la cual se libraron esos pagarés.

El acusado, a través de la su empresa Importaciones y distribuciones Mexar S.C., desde el día 5-5-98 (en virtud de un pagaré librado el día 17-4-98 por importe de 939.520.-ptas) hasta el día 5- 2-99 (por seis pagarés librados el 5-8-98 con vencimientos de3 fechas 5-9-98 al 5-2-99 en cuantía de 978.666.-ptas. , cada uno) , ha recibido de la mercantil F.G., Sistemas de Aluminio S.L., en concepto de pago de las dos máquinas, la cantidad global de 6.811.520.-ptas. , importe que destinó a su patrimonio particular, sin que haya procedido a satisfacer la cuantía adeudada por esas mismas máquinas a la entidad fabricante, la cual ha resultado perjudicada al no percibir el dinero de la venta (5.285.800.-ptas.).

En fecha 15-3-1999, meses después de vencidos los pagarés, por la representación procesal de la entidad Importaciones y Distribuciones Mexar S.C., se presentó demanda de Menor Cuantía contra DACASU S.L., que dio lugar a los autos num. 140/99 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Alicante , en la que reclama 3.997.500 ptas., por ventas efectuadas por la mercantil demandada DACASU S.L., alegando:

Que tiene Derecho a un 25% del valor de las máquinas vendidas por DACASU S.L., en la provincia de Alicante, al ser distribuidor oficial y exclusivo de dicha empresa; circunstancia que no obedece a la realidad al negarlo el representante legal (Luis) y el gerente (Jose Antonio) de Dacasu S.L., y no aportar el acusado ningún contrato ni documento que lo acredite.

Que se trata de cuatro operaciones de venta directa efectuada por DACASU S.L., a terceras personas, en los años 1.997 y 1998, y que se entera en el mes de agosto de 1.998; y resulta que no presenta la demanda hasta 7 meses después (15-3-99) y no dice nada de esa deuda en las cartas por conducto notarial remitida a DACASU S.L , en fechas 11-8-98 y 10-11-98 (cuando ya sabia los hechos origen de la demanda) sino que manifiesta otras razones o motivos para no atender debidamente los pagarés firmados en fecha 4-8-98, 10-8-98 y 10-11-98.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250 nº 3 , 6º y 7º del Código Penal ante el reconocimiento de los hechos prestado por el acusado al inicio del juicio oral conformándose con la modificación de la pena propuesta por la fiscalía al inicio de la sesión del juicio oral de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 6 euros diarios con RPS de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, fijándose la responsabilidad civil en la suma de 31.768,30 euros con RCS de Importaciones y Distribuciones Mexar SC retirándose la acusación por la particular respecto a Juan Pedro.

Segundo.- Que del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Jose María, a tenor de los artículos 27 y 28 del Código Penal por su participación directa, material y voluntaria en los hechos descritos.

Tercero.- En la ejecución de expresado delito no concurre circunstancia modificativa alguna.

Cuarto.- Las costas se imponen por ministerio de la Ley incluidas las de la acusación particular.

VISTOS, además de los preceptos legales citados , los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que debemos condenar y condenamos a Jose María a la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses a razón de 6 euros diarios con RPS de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo por la comisión de un delito de estafa previsto y penado en los arts. 248, 249 y 250 nº 3, 6º y 7º del Código Penal, fijándose la responsabilidad civil en la suma de 31.768,30 euros con RCS de Importaciones y Distribuciones Mexar SC y con imposición de costas causadas incluidas las de la acusación particular, retirándose la acusación por la particular respecto a Juan Pedro, decretándose la libre absolución del mismo con costas de oficio respecto de este último.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.