Sentencia Penal Nº 248/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 58/2007 de 19 de Junio de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACION PENAL EN PROCEDIMIENTO ABREVIADO

SENTENCIA nº 248/07

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. José de Madaria Ruvira

MAGISTRADO:D. José Teófilo Jiménez Morago

MAGISTRADA:D. Javier Gil Muñoz

En la Ciudad de Elche, a 19 de junio de 2007.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial, con sede en la Ciudad de Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en el Rollo número 58/07, el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha 15 de enero de 2007, pronunciada por la IItma. Sra. Magistrada-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela, en Procedimiento Abreviado por cuatro delitos de robo con violencia, habiendo actuado como parte apelante D. Andrés y D. Salvador , dirigidos por el Letrado D. Antonio Ruiz Sáez y representados por la Procuradora Dña. Mª jose?Carbonell Arbona, y como parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia apelada.

SEGUNDO: El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Andrés, como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE INTRUMENTO PELIGROSO, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de 3 años y 7 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de TRES DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACION a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos , y como autor de una FALTA DE LESIONES, a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de 6 ?, a indemnizar a Carmen en la cantidad de 600 E y a la mitad de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Salvador, como autor criminalmente responsable de un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN Y USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, concurriendo la circunstancia atenuante e drogadicción y la agravante de reincidencia , a la pena de 4 años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; como autor de TRES DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACION a la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por cada uno de ellos y a la mitad de las costas procesales.

Además, los acusados indemnizaran a conjunta y solidariamente a Gema, en la cantidad de 227 ?, a Julieta en la cantidad de 97 ?, a Carmen en la cantidad de 246 ?, y a Nieves, en la cantidad de 70 ?.".

TERCERO: Contra dicha Sentencia, se formalizó, por la representación legal de D. Andrés y D.- Salvador el presente recurso , que sustancialmente fundó en que su patrocinado no era autor de delito alguno, solicitando se dictara en esta alzada sentencia absolutoria , con declaración de las costas de oficio en ambas instancias.

CUARTO: Del escrito de formalización del recurso se dio traslado a las demás partes , solicitando el Ministerio Fiscal la desestimación del mismo , y cumplido este trámite, fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de apelación, y una vez examinados, se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 19 de junio de 2007 .

QUINTO: En la substanciación de ambas instancias, del presente proceso, se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Teófilo Jiménez Morago.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega por los recurrentes como único motivo de recurso error en la valoración de la prueba, manifestando su discrepancia con los hechos declarados probados. Como recuerda el Tribunal Constitucional y ha hecho suyo el Tribunal Supremo (Sentencias, entre otras, del TC de 28 de mayo o 1 de julio de 1992 o del TS de 31 de diciembre de 1992, 3 de marzo o 15 de marzo de 1999 ) la presunción de inocencia proclamada en el artículo 24 de la Constitución Española se caracteriza porque:

A) Comprende dos extremos fácticos, que son la existencia real del ilícito penal, y la culpabilidad del acusado entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en el hecho.

B) Exige para su enervación que haya prueba que sea:

1) "Real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio.

2) "Válida" , por ser conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantías procesales esenciales.

3) "Lícita", por lo que debe rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de Derechos fundamentales.

4) "Suficiente", en el sentido de que, no solo se hayan utilizado medios de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena, es decir , no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que apoyarse el órgano Juzgador para formar su convicción condenatoria; y en tal sentido ya declaró la Sentencia del T.C. 150/1989, de 25 de septiembre, que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminador respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto prueba de cargo.

En el presente caso, el examen de la causa pone de relieve la existencia de prueba de cargo que merece la consideración de "suficiente" para derivar de su resultado incriminador el hecho que en la Sentencia de instancia se declara probado referido a la autoría imputada a los acusados, y ahora recurrentes. Y dicha prueba ha sido valorada por la Juzgadora "a quo" de una manera ponderada, lógica, coherente e imparcial ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) aunque el resultado de la misma no sea compartido por los recurrentes que pretenden sustituirlo por su propia versión, interesada (entendible en lógicos términos de defensa pero no asumidos por esta Sala).

La destrucción de la presunción provisoria o "iuris tantum" puede producirse por cualquier tipo de prueba de cargo , como viene a determinar la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 diciembre 1994, al indicar que "la vulneración del principio de presunción de inocencia comporta la existencia de un total y auténtico vacío probatorio; dicha presunción de naturaleza iuris tantum queda destruida o enervada si existe actividad probatoria, bien directa o de cargo, bien simplemente indiciaria, practicada regularmente, de suficiente fiabilidad y aptitud incriminatoria, de la que deducir la realidad del hecho reprochado y constatar la culpabilidad del imputado, entendida como autoría material del hecho criminoso".

Por lo que respecta al error en la valoración de la prueba sobre las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista; tanto el juez de instancia como el de apelación son igualmente libres para apreciar la prueba en conciencia; y si bien es cierto el carácter absoluto de la apelación como nuevo juicio, que permite la revisión completa , pudiendo el tribunal de apelación hacer nueva apreciación de la prueba , señalar un relato histórico distinto del reseñado en instancia o rectificar el erróneo criterio jurídico mantenido por el juez "a quo", sin embargo es a éste, por razones de inmediación en su percepción, a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el acto del juicio. Por eso suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por la Resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

El motivo de impugnación referido a la existencia de error en la apreciación de la prueba ha de ser resuelto en sentido desfavorable para los recurrentes en atención a la doctrina emanada del Tribunal Constitucional en Sentencia del pleno número 167, de 18 de septiembre de 2.002, y posteriores número 200/2.002 (de 28 de octubre), número 212/2.002 (de 11 de noviembre) y número 230/2.002 (de 9 de diciembre), así como las número 41/2.003 (de 27 de febrero) y número 68/2.003 (de 9 de abril ). La doctrina emanada de dichas resoluciones establece que el recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento , otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo , conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juzgador de instancia. Pero en el ejercicio de las facultades que el vigente artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal otorga al Tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el artículo 24.2 de la Constitución Española; de manera que la audiencia Provincial al resolver un recurso de apelación no puede revisar y corregir la valoración y ponderación efectuada por el Juzgador de instancia de la declaración de las personas implicadas en un suceso sin verse limitada por las exigencias de inmediación y contradicción, pues cuando el Tribunal de Apelación haya de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando haya de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso , decidir esas cuestiones sin la apreciación personal y directa de los testimonios prEstados en persona por quien sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal como de los testigos de ella; precisando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia el acusado debe ser oído por el Tribunal de Apelación. Con fundamento en lo dicho resulta incuestionable que no es posible en esta alzada revisar la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora de instancia sin haber tenido ocasión de escuchar los testimonios prEstados tanto por el acusado como por los testigos interrogados, corroborados con las lesiones objetivadas que se desprenden del parte de lesiones e informe forense de sanidad, pruebas en las que justifica su resolución condenatoria, por lo que el motivo debe decaer.

En el caso actual, la Juez de lo Penal dispuso como prueba directa de los testimonios prEstados en el juicio oral por los testigos presentados, con todas las garantías procesales y las ventajas que para su apreciación representan el respeto a los principios de oralidad, inmediación y contradicción, no observándose en esta alzada el invocado error en la valoración de los mismos , por lo que en definitiva debe confirmarse la Resolución recurrida en este extremo.

Con relación a la declaración de los acusados se recrimina a la Sentencia de instancia que se haya otorgado valor probatorio a la declaración prestada por aquéllos en Comisaría y en el Juzgado de instrucción, en lugar de a la realizada en el plenario divergente con aquéllas en su contenido. La censura no puede ser compartida, por cuanto que, el tribunal Supremo de forma reiterada (SS 1856/1994 de 17 de octubre, 2095/1994 de 20 de diciembre , 1070/1995 de 31 de octubre, 269/1996, de 25 de marzo; 5 de noviembre y 17 de diciembre de 1996 y 6 de marzo de 1997 ) viene señalando que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalecida para fundar su convicción a la prueba practicada durante la instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordia entre ambas, siempre que aquella sea sometida a contradicción en dicho acto con las expresadas garantías , por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad.

En cuanto a la declaración de las víctimas de los robos, el Tribunal Constitucional viene a indicar, entre otras muchas , en Sentencia de 12 de noviembre 1990 que "las declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical, siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías". En la misma línea se manifiesta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y así señala que "el antiguo principio jurídico testius unnus, testius nullus no tiene significado alguno. Y es que la falta de confesión del acusado no representa obstáculo serio para su condena si el Juzgado de lo penal dispuso de prueba suficiente para formar su convicción, incluso aunque se trate de un único testigo, perjudicado en el delito, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen en los jueces alguna duda que impida u obstaculice la credibilidad. De no ser así se llegaría, en base a una errónea interpretación de la norma, a la impunidad más absoluta.

Tampoco puede aceptarse el argumento referido a la falta de validez de la declaración de la segunda víctima Sra. Julieta que no pudo ser localizada por encontrarse en Escocia y de la que se dio lectura en el plenario a petición del Ministerio Fiscal. Como ha expuesto la Jurisprudencia (S.TS 1699/00 ) , el artículo 730 LECRIM es aplicable, desde luego excepcionalmente , en los casos de fallecimiento del testigo o cuando se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible su comparecencia, o sea imposible su localización por desconocer su paradero (S.S.T.S. de 25/09/95, 18/02/97 y 16/02/98 ). La declaración sumarial de los testigos ante el Juez de Instrucción debe realizarse también concurriendo las formalidades legales aplicables al caso. Esta posibilidad se recoge también en la doctrina del Tribunal Constitucional 49/98 que expone:. "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad , contradicción e inmediación , según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana S.T.C. 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en las SS.TS 137/88, 303/93, 64/94 y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el artículo 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el artículo 14.3 cl del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos . Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es , se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba , intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del Derecho de defensa (S.STC 62/85,137/88,182/89 ,10/92,79/94,32/95, 200/96, 40/97 ).

Por lo que respecta a la jurisprudencia del Tribunal Supremo la Sentencia 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante , hay supuestos en los que la vigencia de 730 LECRIM, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria. Así acontece en el presente caso al ser imposible la localización y citación de la testigo Sra. Julieta por desconocer su paradero al encontrarse en Escocia.

Finalmente , se cuestiona por los apelantes la validez del reconocimiento fotográfico. Como dice la Sentencia de 7 de marzo de 1997 la legitimidad del reconocimiento fotográfico ha de apoyarse en la prevención de que, a ser posible, no se haya partido de una sola fotografía (Sentencias del Tribunal Constitucional de 6 de febrero de 1995 y del Tribunal Supremo de 23 de enero de 1995 ) aunque por lo común es deseable que otras pruebas coadyuven al reconocimiento obtenido por medio de las tales fotografías. En el presente caso el reconocimiento fotográfico fue realizado legalmente, sin violencias o imposiciones. Su resultado fue después convenientemente ratificado en presencia judicial. Como dice la jurisprudencia del T.S., si en la instrucción judicial , la víctima ratifica el reconocimiento fotográfico y la exhibición de una pluralidad de fotografías y en el juicio oral realiza la misma declaración, tiene plena validez y eficacia probatoria siempre que el resultado de las mismas sea ratificado en el Juicio Oral ya que si bien el reconocimiento fotográfico en principio sólo tiene valor como medio de investigación criminal (S.T.S. de 17 de septiembre de 1992 y de 5 de diciembre de 1995, entre otras), su resultado adquiere toda la eficacia como medio de prueba si llega al Juicio. Los recursos deben ser desestimados.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLO: Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación legal de D. Andrés y D. Salvador, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia apelada, dictada en el presente Procedimiento Abreviado, por la Magistrada-Juez de lo Penal nº 1 de Orihuela , declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia publica. Doy fe.