Sentencia Penal Nº 248/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 25/2007 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Ordinario nº 25/07

Sumario nº 3/07

Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de LLobregat

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Navarro Morales

Dª Magdalena Jiménez Jiménez

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona, a nueve de Octubre del año dos mil ocho.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 25/07, procedente del Sumario nº 3/07, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospìtalet de LLobregat, seguida por el delito de VIOLACIÓN contra el acusado Carlos Miguel , nacido el día 4 de Junio de 1.963 en Lima (Perú), hijo de Julio y de Maura, vecino de Hospitalet de LLobregat, con domicilio en calle DIRECCION000 num. NUM000 , NUM001 , 2ª, con pasaporte num. NUM002 , de ignorada solvencia, carente de antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa. Han comparecido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Teresa Duerto Argemí, el letrado D. Hernán Pesquéira Roca por la Acusación Particular y el letrado D. Marcos Almazor Arias.

HA sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. En el día de la fecha se ha celebrado el juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de violación de los arts. 178 y 1179 del C. Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el acusado la pena de 9 años de prisión, pago de costas e imposición de la prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio y cualquier otro lugar que frecuente y prohibición de comunicarse con la misma, por cualquier medio, a una distancia inferior a 1.000 metros, durante un periodo de 5 años. Interesó, asimismo, que por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizara a la víctima en la suma de 125 euros por lesiones y en la de 3.000 euros por daños morales y psicológicos.

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas se adhirió expresamente a las del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- La defensa del acusado, por su parte, calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO-. Resulta probado y así se declara que en fecha 4 de Septiembre del año 2.006, alrededor de las 17 horas, el acusado Carlos Miguel (mayor de edad, de nacionalidad peruana y residente en España con pasaporte extranjero NUM002 ), se hallaba en el domicilio sito en Avda. DIRECCION001 num. NUM003 , Escalera izquierda, 6º, 2ª de la localidad de Hospitalet de LLobregat, en el que habitaba juntamente con la menor Sara (que en aquel entonces contaba la edad de 17 años) y con la familia de ésta - que le había acogido en la vivienda a su llegada desde Perú- y, en un momento dado, el mentado acusado y la citada menor se dirigieron al dormitorio del primero de ellos, donde mantuvieron una relación sexual completa por vía vaginal, eyaculando el acusado en esa cavidad; sin que conste acreditado que el acusado forzara o intimidara en forma alguna a la misma para conseguir ese yacimiento carnal.

Fundamentos

PRIMERO-. De la calificación jurídica de los hechos.

A la luz de la prueba practicada en el plenario los hechos enjuiciados NO son constitutivos del delito de violación de los arts. 178 y 179 del C. Penal , por el que se formula acusación, al no poderse reputar acreditado que el acusado intimidara o forzara en modo alguno a la menor para llevar a la práctica el acto sexual que viene denunciado.

SEGUNDO.- De la valoración de la prueba.

La tarea de juzgar resulta especialmente compleja cuando la única prueba existente a cerca de los hechos consiste en las versiones contradictorias de la supuesta víctima y del acusado. Tal dificultad es aun mayor si cabe, cuando la víctima es una menor de edad y la prueba de descargo procede únicamente de la declaración del acusado.

En el caso de autos, ya adelantamos desde ahora, las versiones de la que se dice víctima y la del acusado solo coinciden en el hecho admitido por ambos de que el día de auto realizaron un coito por vía vaginal, pero se muestran irreconciliables en cuanto al esencial extremo de si fue forzada la entonces menor para realizarlo -como sostiene ella- o si, por el contrario, la relación sexual fue plenamente consentida -como mantiene el acusado-.y en ausencia de elemento probatorio alguno que dote de preeminencia a la versión de aquella, debe prevalecer la tesis absolutoria por mor del principio del in dubio pro reo.

En efecto la entonces menor Sara , de forma sintetizada, nos manifestó en el plenario que, estando la misma en el sofá del salón de la vivienda aquel día y hora, salió de su habitación el acusado y que, de forma sorpresiva, se le acercó por detrás y la agarró fuertemente por el cabello y por el cuello, levantándola del sofá y diciéndole que no se moviera porque tenía un cuchillo, añadiendo la testigo que, auque no vió en ningún momento el cuchillo, si notó algo punzante en su constado. Siguió narrando la testigo que, en esa situación, fue arrastrado por el acusado hasta la habitación de éste, donde la echó sobre la cama boca abajo y le quitó los pantalones, que eran unos tejanos abrochados con un solo botón grande, tras lo cual el acusado la penetró vaginalmente y eyaculó en su interior, añadiendo que el acusado también le tocaba el resto del cuerpo bruscamente, haciéndole daño en los pechos, precisando la declarante que recuerda que ese día estaba menstruando y que no recordaba si el acusado se masturbó antes de penetrarla, añadiendo que cuando la echó en la cama, se golpeó en las piernas con el borde de la cama y que, cuando terminó la penetración, la dicente se subió los pantalones y se fue hacia la parada de autobús cercana a su domicilio, donde había quedado con Víctor (con el que mantenía relación sentimental).

Importa destacar que, en lo que en relación al acusado, la dicha testigo relató que, al principio de la estancia del mismo en su casa, la relación era muy distante pero que, mas tarde, al cumplir ella 14 años, se produjo un acercamiento y se fueron haciendo mas amigos, precisando que, como ella no había tenido padre, el se comportaba como tal, relatando que salían mucho solos y la con la familia de ella. Negó la testigo, no obstante, que hubieran sido novios o que mantuvieran una relación clandestina, como negó categóricamente también que hubieran mantenido relaciones sexuales antes del episodio denunciado.

El acusado, por su parte, narró el suceso en forma muy distinta, relatando que conoció a Sara en Febrero de 2.002, cuando llegó a España y fue acogido en ese domicilio por la madre de la misma y que tuvo una relación de noviazgo clandestino con esa entonces menor, que se inició en Mayo de 2.003, a escondidas de la familia, insistiendo en que eran novios y en que salían muchas veces e iban juntos a muchos sitios, sin el conocimiento de la familia, auque un compañero del acusado si sabía de esa relación. Declaró también el acusado que él y la dicha Sara habían mantenido relaciones sexuales en muchas ocasiones en la casa, normalmente en el cuarto del acusado, cuando no estaba la familia y siempre de forma consentida por Sara y, respecto del hecho denunciado, negó que hubiera obligado en forma alguna a mantener la relación sexual, relatando que esa tarde, estando el acusado en su habitación, entró en la misma aquella, muy cariñosa, acariciándole los michelines al acusado, notando que estaba muy excitada y que, al instante, se le abalanzó cariñosamente sobre él y le cogió el pene, teniendo relaciones sexuales completas por vía vaginal. Precisó el acusado que el estaba desconcentrado e intranquilo porque ella tenía novio y no le parecía bien aquello, pero que ella le tranquilizó y le insistió en que eyaculara. Añadió el acusado que ella le entregaba cartas dirigidas a él y que vivía bajo amenazas pues sabía que él era consciente de que su relación con una persona tan joven no era normal y que estaba muy arrepentido por ello, pero que ella le amenazaba con contárselo a su familia, diciéndole que a él no le creerían y si a ella.

Analizaremos a continuación ambas versiones, pero antes resulta adecuado hacer una breve referencia a los requisitos que nuestra jurisprudencia establece que deben concurrir para que la declaración de la víctima pueda integrar por si sola prueba de cargo.

El T.S. ha tenido ocasión de analizar reiteradamente supuestos como el que nos ocupa, definiendo una línea jurisprudencial que podemos considerar consolidada. En el desarrollo de esta doctrina está presente la dificultad probatoria que presentan los delitos contra la libertad sexual, pero también la necesidad de garantizar los derechos del acusado que deben ser preservados aun más, si cabe, cuando se trata de enjuiciar delitos de tanta gravedad como el que nos ocupa.

El Alto Tribunal ha señalado que el derecho de todo ciudadano a la presunción de inocencia, consagrado constitucionalmente, constituye un principio fundamental de la civilización que tutela la inmunidad de los no culpables. Señala el T.S. que se produce una situación límite del derecho constitucional citado, cuando la única prueba de cargo está integrada por la declaración de la supuesta víctima del delito. (STS 23 de marzo de 1.999 , Pte. Conde-Pumpido Tourón); señala en la misma sentencia el Alto Tribunal que: "El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose aun más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de a acusación al propio acusador." En efecto en supuestos como el expresado, razona la sentencia citada, basta con formular acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia, frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien le acusa.

Por otro lado, es ya reiterada la doctrina jurisprudencial que se sostiene que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, por lo que el antiguo principio jurídico "testis unus", "testis nullus", no tiene ya significación jurídica alguna como recuerda la STS de 23 de mayo de 1995 , pues de no ser así, se llegaría a la más absoluta impunidad en relación a aquellos delitos que se desenvuelven en el más absoluto secreto. En este mismo sentido y, ya mas modernamente, la s. T.S. num. 140/2004, de 9 de febrero, reiterando igual doctrina dictada en Sentencia 455/2004 , de 6 de abril, señala que «la prueba consistente en la declaración de la víctima es apta para enervar la presunción de inocencia, cuando ha sido valorado conforme a los parámetros que fija nuestra jurisprudencia»; pues -como dijo la Sala II del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de mayo de 2003, que se remite a la de 24 de noviembre de 1987 «... nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motivó el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado», y en parecidos términos ha tenido ocasión de pronunciarse el Tribunal Constitucional, verbigracia, en sus Sentencias 80/1989 (RTC 1989 80), 173/90 (RTC 1990 173) y 229/91 (RTC 1991 229 ). Declaración de la víctima, cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció dentro de ciertas cautelas garantes de su veracidad, como señala la Sentencia de 19 de febrero de 2000 .

No se está, por tanto, ante un problema de legalidad, sino de credibilidad del testimonio de cargo que analizaremos a continuación pero que para que tal efecto se produzca deben darse determinados requisitos. Así la sentencia del T.S. num. 1.649/2.003, de 5 de Diciembre , reiterando anterior doctrina sentada, entre otras, en la STS 2ª, S 13-2-1999 y 7 de mayo de 1998 , nos recuerda que tales requisitos son:

a) Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b) Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria.

c) Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones.".

En el caso de autos, valorada en conciencia la prueba que nos fue aportada en el plenario- única a tener en cuenta a efectos de formar la convicción del Tribunal-, hemos de concluir que no concurren en el relato de la testigo Sara ni la persistencia en la incriminación ni la corroboración periférica de carácter objetivo que dote de verosimilitud suficiente a su versión.

En efecto, de un lado y en lo que hace a la persistencia en la incriminación, es de predicar que no concurre la misma pues son múltiples las contradicciones advertibles en las distintas declaraciones evacuadas por la testigo a lo largo del proceso. Así, es de destacar que, confrontado su relato en el plenario con lo que dijo en su primera exploración ante el Juez Instructor al folio 42 y ss, se observa que ahora, en el plenario, omite el extremo de que el acusado le lamía la cara durante la agresión o dice no recordar si él se masturbaba antes de penetrarla; extremos que había relatado en aquella declaración y que por ser importantes en la secuencia de los hechos, resulta significativo que los silenciara en el acto de la vista.

Pero no acaban ahí las contradicciones pues, comparada su declaración en el plenario con lo que manifestara en su segunda y exhaustiva exploración judicial, esta vez obrante a los folios 158 y ss de la causa, claramente se advierte que en aquella ocasión, aparte de no referir nada acerca de la masturbación y de los lametazos declarados en su anterior comparecencia ante la Instructora, insistió una y otra vez en que el acusado la echó sobre la cama "de cara a él" - ver folios 162, 162 vuelto y 164-, mientras que en sus restantes declaraciones obrantes en la causa y en el propio plenario sostuvo que la echó sobre la cama boca abajo y que luego la giró; existiendo también contradicciones sobre el extremo de si le bajo los pantalones con las dos manos o solo con una -como allí manifestó- y si simplemente le bajó los pantalones -como mantuvo en el plenario- o si le llegó a sacar una pierna por la pernera del pantalón.

Pero es mas, si significativas son esas señaladas contradicciones, aun más lo son las resultantes de comparar lo declarado en la vista de juicio y lo manifestado por la testigo en su declaración ante el Juzgado en fecha 20 de Noviembre de 2.006 -figurante a los folios 220 y ss. de los autos- pues, interrogada la testigo por la Ilma. Instructora acerca de la autoría y destino de las cartas manuscritas y por las fotografias aportadas por la Defensa del acusado y que obran a los folios 174 a 200 de la causa, declaró la misma que las cartas las había escrito ella y que la única que iba dirigida al acusado era la del folio 179, insistiendo en que las de los folios 174 y 180 eran para su amigo Jose Miguel (se refería a Jose Miguel ), que no llegó a ser su novio, manifestando también que la carta del folio 176 no iba dirigida a nadie y que esa carta, al igual que las de los folios 177, 178, 179 y 180, formaban parte de su diario y que no tenía por qué haberlas cogido nadie; añadiendo la testigo que fue en una ocasión a Sabadell con Jose Miguel y que en otra ocasión había planeado ir a Tossa de Mar con éste último y que, al no poder hacerlo, se fue con Carlos Miguel . Pues bien, en palmaria contradicción con esas afirmaciones vertidas en esa señalada declaración, la misma testigo en el acto del juicio declaró que la carta del folio 174 se la había escrito al acusado y no a Jose Miguel , sin que ofreciera una explicación razonable sobre esa patente contradicción, reconociendo ahora también que la carta del folio 176, al igual que las restantes que le fueron exhibidas iban dirigidas a Carlos Miguel y las escribía en su cuarto para que su madre no se enterara.

Cabe concluir, por tanto, que la versión de la denunciante, lejos de ser firme y persistente, ha ido mutando caprichosamente a lo largo de las diferentes declaraciones vertidas en la causa, por lo que ninguna credibilidad suscita la misma y ello ya determinará, por si solo, la imposibilidad de reputar probados los hechos denunciados y de predicar un fallo condenatorio.

A mayor abundamiento y en lo que se refiere al requisito de la verosimilitud de la declaración de la víctima, que ha de estar robustecida por elementos de corroboración periférica, hemos de resaltar que; I) En primer lugar, la documental médica referida a Sara , figurante a los folios 18, 19 y 133, e informe médico Forense figurante al folio 38 -que fuera ratificado en el plenario por la Forense Dª Clara -, nos ilustra claramente de que la misma no presentaba en todo el cuerpo mas lesiones que unos simples y superficiales hematomas de pequeño tamaño en las extremidades inferiores, significando la dicha médico Forense en el plenario que esos hematomas, por su tamaño, son mas compatibles con la digitopresión que con golpes, añadiendo la misma que son compatibles con una simple acción de ponerse de rodillas. Por todo ello, cabe concluir que esos hematomas no son claramente indicativos de la violencia que dijo haber sufrido; II) En segundo lugar, es de destacar que la testigo concreta la violencia que dice sufrida no solo en la acción de golpearse las piernas con la cama, sino también en el hecho de ser agarrada fuertemente por el cuello y en tocarle violentamente los pechos (ver acta de juicio), o en retorcerle el brazo (ver exploración del folio 44), resultando de extrema significación que no exista ni el mas mínimo rastro o evidencia física de esas supuestas agresiones en los distintos informes médicos, afectando como afectan esas acciones a tejidos tan sensibles a la presión o al golpe como son los pechos, el cuello o el brazo; III) Que, en tercer lugar, ningún efecto corroborador de la versión de la denunciante cabe otorgar a la declaración del testigo Víctor -novio de la misma-, por cuanto si bien declaró en la vista que al llegar a la parada del autobús, Sara estaba muy nerviosa y con mancha de sangre en la mejilla - dato este nada significativo puesto que ella estaba menstruando y se pudo tocar la cara tras el acto sexual mantenido con el acusado- y que le dijo que habían abusado sexualmente de ella en la casa, es lo cierto que ese testigo no presenció los hechos y que el simple nerviosismo de ella no acredita la realidad de aquella agresión, pues su estado de nerviosismo podía obedecer a su arrepentimiento por haber actuado traicionando a su novio; y IV) Que las pruebas periciales médica y psicológica que se practicaron de forma conjunta en el plenario tampoco corroboran la veracidad de la versión de la denunciante. Así es, en efecto, porque, si bien coincidieron los Peritos Médicos Forenses Eugenio y Flor y los Peritos Psicólogos Ariadna y Verónica en afirmar que no habían detectado trastorno sicótico en Sara ni tampoco habían apreciado en la misma signos de fabulación, hemos de tener en cuenta, sin embargo, que los propios Peritos Psicólogos aseveraron que ello no quería decir que no pudiera mentir la denunciante en un momento dado, resaltando los mismos que no le habían efectuado test de credibilidad y que, al igual que ya habían referido en las conclusiones de su informe escrito de los folios 305 y 306, si percibieron en la tan citada Sara la existencia de contradicciones en hechos nucleares de la agresión - tales como si el sujeto se masturbó o no, si la lamió o no, si le quitó o no las dos perneras del pantalón y otros que relataron en la vista los dichos Peritos- cuyo olvido en el acto de la exploración no resulta explicable; añadiendo que tampoco detectaron en esa persona signo alguno de estrés postraumático -que suelen acompañar los episodios de agresión sexual- y si un ligero proceso reactivo, si bien señalaron los Peritos que ello no tenía que obedecer necesariamente al trauma derivado de una agresión sexual sino que podría obedecer a otras múltiples causas, entre ellas la propia desestructuración familiar, con la carencia de la figura de un padre.

En cuanto al resto de declaraciones testificales, es de resaltar que, a excepción de las declaraciones evacuadas por María Angeles y Braulio -madre y hermano respectivamente de Sara -, que resultan de todo punto irrelevantes para la causa por no aportar ningún dato significativo, todos los demás testigos, lejos de apoyar la tesis de la denunciante, denotan la palmaria falsedad de la denuncia presentada, puesto que: A) El testigo Jose Miguel , negó haber hablado personalmente nunca con Sara o haber tenido relación alguna con ella, negando igualmente que la hubiera acompañado nunca a Sabadell (en patente contradicción con lo declarado por ella) y el testigo Silvio , compañero de trabajo del acusado, corroboró fielmente la versión de éste, significando que en unas diez ocasiones la había visto a la chica visitar al acusado en sus distintos lugares de trabajo, destacando que algunas de esas veces ella esperaba toda la mañana dentro del vehículo del acusado con las propias llaves que ella tenía, insistiendo el testigo en que el acusado terminó por contarle la relación que tenía con la chica, añadiendo que el mismo se sentía mal por la diferencia de edad que tenía con ella y que decía que se sentía amenazado por la chica pues le decía que si se separaban se lo contaría a su familia.

Finalmente, si a esa testifical añadimos la propia prueba documental referida a aquellas señaladas cartas escritas por la denunciante y dirigidas al acusado, en las que, entre otras cosas, le dice "Te amo, te quiero, te deseo, te adoro" - ver folio 176- o "eres muy exigente en la cama" -ver folio 179-, fácil será concluir que no solo queda probado que el acusado y ella eran novios clandestinos, sino que, además mantenían relaciones sexuales, cual aseveró en juicio el acusado y se empecinó en negar la tan mentada Sara .

Entendemos, por todo ello, que la versión de la víctima no solo no es firme ni persistente, sino que, además, tampoco se nos antoja verosímil y creíble, al no encontrar resuelto apoyo en ninguna de las restantes pruebas, por lo que acusación no se sostiene y no cabe otro pronunciamiento que el absolutorio ante la resuelta insuficiencia de la prueba de cargo practicada, de todo punto incompatible con un fallo condenatorio.

TERCERO.- Dadas las numerosísimas contradicciones en que ha incurrido la supuesta víctima y la existencia de pruebas que ponen de manifiesto la mendacidad de la imputación que dio origen a la causa y que ha mantenido en el plenario, con el grave perjuicio irrogado al acusado -quien se ha visto privado preventivamente de libertad durante meses por causa de esa denuncia-, es lo procedente acordar librar de oficio testimonio de particulares de ésta causa al Juzgado de Guardia, firme que sea ésta resolución, por si la mentada Sara hubiera incurrido en un delito de falso testimonio.

CUARTO.- De las costas.

Siendo absolutoria esta sentencia, es lo procedente declarar de oficio las costas procesales causadas, en mérito de lo prevenido en los arts. 123 del C. Penal y 240 y ss. de la L.ECrim.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente y con todos los pronunciamientos favorables al acusado Carlos Miguel de la acusación que contra el mismo venía formulada por razón de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Firme que sea ésta Resolución, líbrese de oficio al Juzgado que corresponda testimonio de particulares de la presente causa por si la testigo Sara pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.