Sentencia Penal Nº 248/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 150/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: RP 150/2009

Juicio Rápido n.º 69/2008

Juzgado Penal n.º 16 Madrid

S E N T E N C I A n.º 248

Magistrados:

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 29 de mayo de 2009.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Joaquín contra la Sentencia n.º 67/08 de 19/02/08 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid.

El apelante estuvo asistido del Letrado del ICAM en la persona de D/a. Helena Blasco Blázquez , colegiado/a n.º 70.999.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

"El acusado Joaquín , mayor de edad, sobre las 2.20 horas del día 3 de febrero del 2008, rompió el cristal del vehículo Renault Clio matrícula ....-BGQ que estaba estacionado en calle Sarria nº 2 de Madrid, propiedad de Serafin , del que es usuario su hijo Juan Carlos, causándole daños por valor de 66,71 euros al fracturarle el cristal triangular de la puerta lateral trasera derecha, sin lograr apoderarse de efecto alguno al ser sorprendido por los agentes de la policía.

El acusado fue ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia firme de fecha 8/3/2002 por la que fue condenado por delito de robo con fuerza a la pena de 7 meses de prisión. Y fue condenado igualmente por sentencia firma de fecha 6/11/07 por delito de robo con violencia a la pena de 21 meses y un día de prisión. Y además fue condenado por sentencia firme de 24/2/2001 por delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de 2 años de prisión.

El acusado tiene carnet de usuario de metadona con fecha de validez desde el día 14 de marzo del 2007, acreditándose por el Hospital de la Paz en el informe que presentó en el acto del juicio que es fumador de cocaína y marihuana. Tiene hepatitis B y C. Tiene tratamiento de metadona. Dicho informe es de noviembre de 2007 y está expedido por el Hospital de La Paz".

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

"Debo condenar y condeno a D. Joaquín como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas por su participación material y directa en los hechos que se le imputan, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, imponiéndole al mismo la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales.

El acusado deberá indemnizar al perjudicado D. Serafin en la cantidad de 66,71 euros".

II. La parte recurrente interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente que se le imponga la pena de tres meses de prisión, con sustitución de multa, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de drogadicción.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Aunque no desarrolle uno de ellos de forma expresa, tres son los motivos de impugnación.

I. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 16 CP (error en la valoración de la prueba, lo nomina). Se alega que nos encontramos frente a un delito imposible o tentativa inidónea. En el interior del vehículo no había objeto de valor alguno. Los hechos serían constitutivos de una falta de daños del art. 625 CP , al resultar los perjuicios en 66,71 euros. En todo caso no cabe pronunciamiento condenatorio en cuanto a la responsabilidad civil al haber reconocido el usuario del vehículo que su compañía de seguros le ha indemnizado.

Tesis que no podemos compartir.

Empezando por el final, parece que la defensa haya realizado una lectura de la sentencia de forma somera. Cierto es que en el fallo se condena al recurrente a indemnizar al propietario del vehículo. Pero no lo es menos que en el FJ Primero, punto 3º, se plasmó que el seguro había cubierto los daños, motivo por el cual en el FJ Quinto se hizo constar expresamente que no procede que indemnice al perjudicado.

Dicho lo cual es claro que se trata de un simple error de transcripción, que hubiera bastado con una petición de aclaración de la sentencia por vía del art. 267 LOPJ , y que la Sala sin embargo no puede remediar de oficio. No obstante, y en aras de economía procesal, se estima el recurso, única y exclusivamente, para absolver al recurrente en cuanto a esta condena por la responsabilidad civil.

Respecto de la tentativa inidónea o delito imposible alegados, decir que en la actualidad hay una consolidada doctrina jurisprudencial contenidas en las sentencias de 21 junio 1999 y 13 de marzo 2000 , que estima que la tentativa inidónea es punible en el Derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal 95 no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Se trata de supuestos, se dice, en los que la intervención penal se justifica plenamente porque el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado, a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo y utilizando medios generalmente idóneos, aún cuando no lo sean en el caso concreto. La concepción contraria equivaldría, prácticamente, a la opción, no aceptada por el legislador, de la despenalización de la tentativa, pues desde una perspectiva "ex post" toda tentativa implica, en cierto modo, un error de su autor sobre la idoneidad de la acción.

Por último, la de 2 de junio 2000, ratificando dicha doctrina, afirma que la tentativa inidónea es punible en el derecho vigente, pues la introducción del adverbio "objetivamente" en la definición de la tentativa en el artículo 16 del Código Penal vigente no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas. Por el contrario, "objetivamente" quiere significar que el plan o actuación del autor, "objetivamente" considerados, son racionalmente aptos para ocasionar el resultado.

Aplicando lo anterior al caso presente resulta que el recurrente ejecutó todos los actos necesarios para obtener el resultado deseado, esto es la fractura del cristal de la ventanilla triangular trasera de un vehículo a motor para poder acceder a su interior como el lugar en donde pudieran encontrarse las cosas muebles ajenas de las que pretendía apoderarse, y sin embargo no lo logró al ser sorprendido por agentes policiales en plena comisión del delito, independientemente de que en el interior hubiera o no objetos de valor.

Así es. Tras el visionado del deuvedé que contiene el acto del juicio oral, se ha podido comprobar que los tres agentes actuantes de la PL números NUM000 , NUM001 y NUM002 , han sido claros y contundentes a la hora de narrar los hechos por ellos observados. Les avisaron de la posible sustracción de un vehiculo a motor. Cuando llegaron, el acusado salía del vehículo por la puerta delantera del acompañante, y se dio a la fuga. Sólo estaba él. Durante la persecución tiró una mochila. En su interior encontraron un arma, una palanqueta, dos destornilladores, una linterna, una cuchilla, y un martillo rompe-cristales utilizado en los autobuses. El vehículo presentaba roto el cristal del corta-vientos trasero derecho, y el interior todo revuelto.

Por su parte, el usuario del vehículo, Balbino , declaró en el plenario que el coche lo había dejado perfectamente cerrado y sin daños sobre las nueve o diez de la noche del sábado. A la mañana siguiente la documentación estaba esparcida en el asiento derecho, y roto el cristal del triangulo trasero derecho.

De lo expuesto es claro que las herramientas que portaba el recurrente son todas ellas perfectamente idóneas para la fractura de un cristal, y su conducta evidencia la existencia de una clara intención para forzar un vehículo ajeno con ánimo de apoderarse de cuanto hubieran hallado en su interior, aunque no lo consiguiera.

Por todo ello debe ser desestimado este motivo de recurso de apelación.

II. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP (23.8 , plasmó por error). Se argumenta para este motivo que no se cumple el requisito del precepto en el sentido de "que el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código" pues la condena firme de 06/11/07 dictada por el Juzgado de lo penal n.º 10 no está siendo ejecutada. Siguiendo el principio de prohibición de interpretación extensiva de las normas penales no puede tenerse en cuenta a la hora de aplicar la agravante de reincidencia las sentencias condenatorias que si bien firmes no están siendo ejecutadas. Para entenderlo así es preciso que se haya recepcionado por los juzgados de ejecutorias la sentencia en cuestión y se haya dictado providencia incoando el oportuno procedimiento de ejecución. Por otro lado, y en cuanto a las otras sentencias tenidas en cuenta para apreciar al reincidencia de 08/03/01, por una condena de dos años, y de 08/03/02 por una condena de siete meses de prisión, de si los antecedentes penales del recurrente no han sido cancelados, deben serlo por aplicación del art. 136.2 CP al haber transcurrido el plazo de tres años sin delinquir

Tesis que la Sala no puede compartir de ninguna de las maneras.

Para apreciar que concurra la agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, ha establecido la S2ª TS en S 415/2001, de 12 de marzo , que si no constan en los autos los datos necesarios para determinar la fecha de la extinción de la pena, se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición; por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación, a los efectos del artículo 136.3 del Código Penal , deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia.

Así las cosas, y no constando en las actuaciones certificado de la extinción de las penas del acusado se impone, con base en lo anterior y la doctrina además contenidas en las SS 1344/2003, 20/10, y 1355/2004, 18/11 , entre otras, computar el plazo de extinción de la pena impuesta desde la fecha de la firmeza de la sentencia condenatoria, y ello además siguiendo la doctrina del TS contenida en su Acuerdo de la Sala de lo Penal de 6 de octubre de 2000 , por cuya virtud "Se acuerda que podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre los delitos de robo con violencia o intimidación y delitos de robo con fuerza en las cosas, por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás requisitos necesarios para su apreciación".

Pues bien, teniendo en cuenta que según los antecedentes penales del acusado obrante a los folios 22 y ss., el mismo fue condenado por sentencia firme de 06/11/07 a la pena de veintiún meses y un día de prisión como autor de un delito de robo con violencia o intimidación, nos hallamos ante una pena menos grave - art. 32 .3.a)- superior a doce meses, que conforme al artículo 136.2 del Código Penal tiene previsto un plazo de tres años para la extinción de la pena.

Por consiguiente, en aplicación de todo lo anterior, y comenzando a contar desde la fecha de la firmeza de la sentencia de 06/11/07, la misma quedaría por tanto extinguida el 05/11/10 .

Como quiera que los hechos hoy enjuiciados ocurrieron el 03/02/08, no cabe duda que no ha transcurrido el señalado plazo para considerar extinguida la pena, y por tanto, es por ello por lo que cabe apreciar en definitiva que concurre la agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8ª del Código Penal .

Lo expuesto determina la desestimación también de este motivo de impugnación.

III. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico por indebida aplicación de la pena.

Se solicita la condena como autor de un delito de robo fuerza en las cosas en grado de tentativa, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres meses de prisión con sustitución de la misma por multa.

Con carácter previo es preciso resaltar que la nula argumentación de esta solicitud de forma subsidiaria sería motivo más que suficiente para su desestimación. No obstante procedemos a su análisis en aras de cumplimentar el derecho a la tutela judicial efectiva (24 CE).

Desconocemos si tal petición de rebaja en dos grados de la pena lo es por la ejecución del delito en grado de tentativa al tenor del art. 62 CP , o por concurrir la atenuante de drogadicción del art. 21.1 CP (que tampoco lo menciona) única posibilidad de rebajar en dos grados por aplicación del art. 68 CP .

No obstante, tanto en uno como en otro caso no podemos apreciar dicha rebaja penológica.

Parafraseando a la S2ª TS (S 82/2009, de 02/02, FJ-3º ), aunque el recurrente no se refiere explícitamente al acabamiento o no de la tentativa, no cabe duda que está aludiendo a ello, y, en consecuencia, habrá que distinguir si la tentativa es acabada o inacabada, pues tal determinará, según nuestra jurisprudencia, el descenso en uno o dos grados de la pena señalada al delito. Para lo cual, por algún sector doctrinal, se ha entendido necesario recurrir a criterios subjetivos.

Desde este punto de vista la tentativa será inacabada cuando el autor no ha ejecutado todavía todo lo que, según su plan, es necesario para la producción del resultado y desde un punto de vista objetivo no existe peligro de que ésta tenga lugar.

Por el contrario, la tentativa será acabada cuando el autor durante la ejecución al menos con dolo eventual, puede juzgar que la consecución ya puede producirse sin necesidad de otra actividad de su parte.

Mayoritariamente se toma también en cuenta para efectuar la distinción, la teoría de la consideración individualizada que toma en cuenta si el autor ha considerado los actos realizados como para la producción del resultado o no. Así si el autor realiza el acto juzgándolo adecuado por sí para consumar el delito, la tentativa será acabada.

No obstante, la STS 166/2004, de 16 de febrero entiende que de acuerdo con nuestros precedentes la tentativa será acabada según el grado de ejecución realmente alcanzado, es decir, que cuando uno de los actos realizados hubiera podido producir el resultado. Con lo cual se objetivizan los criterios de distinción.

Por su parte nuestra sentencia núm. 28/2009, de 23 de enero , entiende que se debe seguir la teoría mixta, dado que el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y que la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito. Y que en aquellos casos en que la acción se condiciona a la intensidad que despliega su autor, o incluso a la reiteración de actos delictivos, de modo que puede detenerse su curso causal por el desistimiento del agente, sea este voluntario con los efectos del art. 16.2 CP , o involuntario, se construye una propia tentativa, que será en tal caso inacabada.

Aplicando esto al supuesto de autos, la conducta del recurrente no cabe más que entenderla acabada. En efecto, había fracturado el cristal y se hallaba en el interior del vehículo, el cual estaba revuelto. Es al ser sorprendido por agentes policiales cuando salió del mismo huyendo. Dicho de otro modo, había ejecutado todos los actos necesarios para la producción del resultado, aunque no lo consiguiera.

Por lo expuesto sólo cabe una rebaja en un grado, tal y como así lo aplicara la juzgadora de instancia.

En cuanto a la atenuante de drogadicción, el informe del médico forense tras ser puesto el apelante a disposición judicial (folio 34 ), establece que no existen señales de administración endovenosa de drogas de abuso, como tampoco signos de abstinencia en ese momento. Se le administró un trankimazín de 1 mg.

En el análisis de orina realizado por el SAJIAD (folio 41) se observa un consumo a cocaína, entre dos a tres días; de cannabis; metadona, de dos a cuatro días; opiáceos, de dos a tres días; y, benzodiacepina, hasta dos semanas.

El recurrente nada manifestó en instrucción sobre consumo alguno de dichas sustancias en momentos anteriores a la perpetración del hecho, refirió consumo de alcohol. En el plenario ni siquiera la defensa le hizo pregunta alguna al respecto.

Se aporta un carné de usuario del programa de metadona de la CAM, con fecha de inicio 14/03/07, y validez de un año, y un informe de alta del Hospital Universitario La Paz, de Madrid, en el que se hace constar como antecedentes personales, fumador de cocaína y marihuana, con tratamiento de medio trankimazín cada doce horas.

Dicho esto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha examinado en reiteradas ocasiones las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal; doctrina ésta que siguiendo la Sentencia de 18 de enero de 2000 podemos sintetizar de la siguiente manera:

a) Eximente por intoxicación plena. Esta exención de la responsabilidad penal viene prevista en el número 2 del artículo 20 del Código Penal y se refiere a quien se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de su dependencia a tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Para que los efectos sobre la responsabilidad puedan alcanzar un carácter extintivo se requiere, pues, que se produzca una intoxicación plena o que el sujeto obre bajo un síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas que, en ambos casos, anule su capacidad de comprensión de la ilicitud o de actuar conforme a esa comprensión; pudiéndose apreciar la eximente incompleta en supuestos de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimine totalmente sus facultades de inhibición.

b) Eximente incompleta por drogadicción. Cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en el que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS S2ª 22-mayo-98).

Así, según señala las SSTS S2ª de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante; pudiendo venir también determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (como lo es la heroína) cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS S2ª 14-julio-99).

c) Atenuante por drogadicción. El artículo 21.2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de droga que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La Sentencia de 5 de mayo de 1998 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Por último, es doctrina reiterada de la S2ª TS (27-septiembre-99; 5-mayo 98; 9-febrero-96 y 31-mayo-95) -sigue señalando la mencionada Sentencia- que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de droga, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes; en consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas.

Aplicando lo anterior al presente caso, cierto es que el consumo de sustancias estupefacientes condicionó su conducta a la hora de cometer el delito por el que ha sido condenado, pero no lo es menos que no consta una grave adicción a las mismas como para apreciar que concurra como atenuante simple, sino como analógica, tal y como correctamente hiciera la juzgadora de instancia.

Así las cosas, impuesta la pena de seis meses de prisión, la misma se corresponde con la pena mínima y por tanto incluida dentro de la mitad inferior a que hace referencia el art. 66.1 CP .

Lo expuesto determina la desestimación de este motivo de recurso.

SEGUNDO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal del acusado Joaquín contra la Sentencia n.º 67/08 de 19/02/08 dictada en la causa arriba referenciada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal n.º 16 de Madrid, por la que se le condenaba como autor de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de drogadicción, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice al perjudicado Serafin en la cantidad de 66,71 ?, resolución que revocamos parcialmente para absolver al recurrente de la responsabilidad civil, pero manteniendo la condena penal en todos sus términos.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.