Sentencia Penal Nº 248/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 297/2010 de 30 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 297/10

CAUSA Nº 1033/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 248/10

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

D. ILDEFONSO CAROL GRAU

Girona a treinta de abril de dos mil diez

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez

del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la causa nº 1033/10, seguidas por UN DELITO DE CONDUCIR SIN LICENCIA,

habiendo sido parte recurrente Melchor , representado en esta alzada por el Procurador Sra. Canal y dirigido

por el Letrado Sra. Sartorio, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL,actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada

FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Condemno Melchor com a autor penalment responsable d'un delicte contra la seguretat vial, de conducció sense la llicència perceptiva , sense la concurrència de circunstàncies modificatives de la responsabilitat penal, a la pena de presó de tres mesos, així com al pagament de les costes processals.

Substitueixo la pena de tres mesos de presó imposada a Melchor per la d'expulsió del territori nacional durant deu anys procedint l'arxiu de qualsevol expedient administratiu relatiu a l'obtenció del permís de residència o de treball per part de l'acusat .

Aboneu, si escau, les mesures cautelars acordades privatives de llibertat o drets per al cumpliment de les penes."

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Melchor contra la sentencia de fecha 26-2-2010 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum" de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Melchor como autor de un delito de conducción sin licencia se alza su representación alegando, como primer motivo de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas sobre el desconocimiento por parte del acusado de la ilicitud de su conducta con unos argumentos que no pueden ser atendidos.

En efecto, alegó el acusado en el juicio ignorar que en España para conducir un ciclomotor se requería la obtención de una licencia administrativa, es decir un error de prohibición, y sustentó la existencia de tal error en el hecho de que en su país - Burkina Faso- no era necesaria tal licencia y que desconocía que en España fuera preceptiva. La Juzgadora de instancia descartó la existencia del alegado error de prohibición por considerar que dedicándose el acusado a la recogida de piñas y residiendo en España desde hacía casi un año no resulta creíble que desconociera que para conducir un ciclomotor se necesitara un permiso. Tales argumentos son razonables en cuanto que si el acusado se dedica a recoger piñas es lógico pensar que para desplazarse al lugar de recogida- generalmente bosques- utilice algún vehículo, el cual, careciendo de permiso de conducir, es razonable concluir que fuera un ciclomotor porque es precisamente el medio de transporte que usó el día en que fue observado por los agentes de la policía local. Además si el acusado llevaba un año en España -hecho que acreditó documentalmente y que aunque fuera con finalidad distinta a la pretendida por la parte recurrente puede ser perfectamente tomado en consideración por la Juzgadora de instancia- no resulta razonable pensar que desconociera los requisitos para poder conducir un vehículo -sea ciclomotor o vehículo a motor-. Pero es que, en cualquier caso, lo que el acusado no ha demostrado y es a él a quien correspondiera hacerlo es que en su país de origen no fuera necesario ningún permiso de carácter administrativo para conducir un ciclomotor, de forma que siendo esa ausencia de licencia el fundamento del pretendido error, la existencia del mismo, en cualquiera de sus dos modalidades, al no quedar acreditado su presupuesto decae inexorablemente.

Debe de tenerse en cuenta al respecto que el error ha de probarse por quien lo alega (STS, entre otras, de 4-6-1997, 22-3-2001, 27-3-2003 y 10-5-2005 ), de modo que correspondía al acusado acreditar los presupuestos en los que sustentaba su alegada errónea creencia de que no necesitaba ningún permiso para conducir un ciclomotor lo que, como se ha expuesto, no hizo, por lo que procede desestimar la impugnación.

SEGUNDO.- Mejor suerte debe correr la segunda impugnación relativa a la falta de proporcionalidad de la pena impuesta.

En efecto, el artículo 384 del Código Penal sanciona la conducta verificada por el acusado con las penas alternativas de prisión y de multa y trabajos en beneficio de la comunidad, habiendo optado la Juzgadora de instancia por la pena más grave de prisión por considerar inviables la imposición de las penas alternativas por la carencia de medios económicos por el acusado para pagar la multa que se le impusiera así como por la falta de la documentación necesaria para realizar los trabajos en beneficio de la comunidad, circunstancias estas que aún siendo ciertas no consideramos que impidan la imposición de las penas alternativas a la de prisión.

En primer lugar debemos partir que el Código Penal no establece los criterios a tomar en consideración para la imposición de una de las penas cuando establece dos con carácter alternativo, de forma que serán las reglas generales de la mayor o menor gravedad del hecho y las circunstancias personales del acusado las que deberán ser tomadas en consideración para efectuar la elección. En el caso del acusado, es evidente que el hecho por el que ha sido condenado -conducir un ciclomotor sin licencia- teniendo en cuenta la mayor gravedad de otras conductas sancionadas con las mismas penas en el mismo precepto, no es merecedor de la pena más grave de prisión, pues la conducción de un ciclomotor no exige la demostración de la habilidad para hacerlo que, sin embargo, sí exige la conducción de un vehículo a motor a pesar de que la ausencia del correspondiente permiso para hacerlo está sancionada con la misma pena. Además en el hecho no concurren circunstancias adicionales a la propia del mismo que lo hagan más reprochable y sancionable con la pena de prisión.

Sentado lo anterior, la precariedad económica del acusado no es suficiente para impedir la imposición de la pena de multa, cuando el delito, como se ha expuesto, no es tributario de una pena privativa de libertad y cuando la Ley ya establece la solución a los supuestos de imposibilidad de pago, cuál es la sujeción a una responsabilidad penal subsidiaria que al no ser impuesta como pena principal impide su sustitución por la más gravosa medida de expulsión y que, en caso de impago, el acusado habría de cumplir.

Respecto a los trabajos en beneficio de la comunidad, el Código Penal no excluye de su posible imposición a los extranjeros en situación ilegal y su ejecución no se advierte inviable, pues siendo necesario para efectuar esos trabajos estar dado de alta en la Seguridad Social -cuya cobertura se extiende exclusivamente a las contingencias derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales-, ningún obstáculo se advierte, teniendo en cuenta las especiales características de los trabajos en beneficio de la comunidad, para que Tesorería General asigne un NUSS-Número de Usuario de la Seguridad Social- provisional, aportándose por la administración encargada del cumplimiento de la pena la sentencia de condena, los datos de filiación del condenado y el período de inicio y finalización del trabajo.

Debe de tenerse en cuenta que los extranjeros en situación de ilegalidad empadronados tiene derecho a la asistencia sanitaria -artículo 12 de la Ley de los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, facilitándoles la Tesorería General de la Seguridad para ello un número de afiliación a la Seguridad Social a pesar de carecer de residencia legal y ,por tanto, de N.I.E. por lo que analógicamente y teniendo en cuenta que una Ley Orgánica, como es el Código Penal, no excluye al extranjero en situación de ilegalidad del cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la Comunidad, no se ve obstáculo alguno para que Tesorería procesa a la afiliación provisional del condenado.

Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso y condenar al acusado a las penas de multa de doce meses, con una cuota diaria de dos euros y treinta días de trabajos en beneficio de la comunidad. Las penas se imponen en su extensión mínima por no constatarse en el hecho una gravedad adicional a la propia de la infracción que la haga merecedora de mayor sanción y la cuota de la multa se fija en dos euros dada la precariedad económica del acusado.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Melchor , contra la sentencia de fecha 26-2-2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en la causa nº 1033/10 de la que este rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE el Fallo de la misma, Y en consecuencia FIJAMOS EN DOCE MESES DE MULTA, con una cuota diaria de dos euros, Y TREINTA DÍAS DE TRABAJOS EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD las penas correspondientes al delito objeto de la condena MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE SUS PRONUNCIAMIENTOS, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente que la suscribe hallándose celebrando el Tribunal audiencia pública, doy fe.