Sentencia Penal Nº 248/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 127/2013 de 13 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA NUM 248/2013

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª Mª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CÁDIZ

J. RÁPIDOS Nº 54/13

DIMANANTE DE LAS DU: 7/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ROTA

ROLLO DE SALA Nº 127/13

En la Ciudad de Cádiz, a 13 de septiembre de 2013.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Ricardo , parte apelada el MINISTERIO FISCAL. y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.-Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 4 de Cádiz con fecha 20 de Mayo de 2013, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ricardo , concurriendo la atenuante de drogadicción, como autor de un delito continuado de robo con violencia de los artículos 237 y 240.1 y 4º del Código Penal , a la pena de 1 año y 6 MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con la condena en costas del acusado.

Ricardo indemnizará a Amador en la suma de 20 euros'.

2.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.-

'El día 28/01/13 sobre las 22:00 horas Ricardo entró en el Mesón El Galeón de Rota donde es conocido por su dueño, Edmundo , pues en ocasiones este le da algo de dinero y le pidió que le diera 20 euros. Edmundo le dijo en reiteradas veces que no le daba nada y Ricardo le dijo que en ese caso le iba a dar una puñalada, cosa que el citado Edmundo no creyó echando a Ricardo del local.

Sobre las 23:00 horas de ese día, Ricardo interceptó a Amador quien se encontraba desempeñando su trabajo como repartidor de pizzas y con ánimo de lucrarse con lo ajeno, le puso un objeto punzante en la pierna y le exigió que le diera el dinero que llevaba consiguiendo hacerse con 20 euros de la recaudación que aquel había obtenido en los repartos que había efectuado.

La noche de autos el acusado se encontraba bajo los efectos de haber tomado sustancias tóxicas lo que disminuía de forma notable sus facultades intelectivas y volitivas'.

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Con carácter previo a entrar en las cuestiones que se invocan acerca de un error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia conviene advertir que, aún cuando se argumenta por el recurrente una incongruencia por parte del Juez ad quo por decir literalmente en la exposición de Hechos Probados ' .. no ha quedado probado y así se declara que el 28/01/13 sobre las 22 :00 horas Ricardo entró en el Mesón Galeón' y sin embargo, termina por condenar por un delito continuado de delito de robo con violencia"continuado", al condenar tanto por el suceso del día 28/1/13 sobre las 22:00 horas, como por el del mismo día a las 23:00 horas, lo cierto es que no va más allá de un mero error de trascripción susceptible de rectificarse por el art 267 LOPJ como resulta de la lectura íntegra de la Sentencia, en la que se expone la valoración de la prueba en la que se funda la convicción de la ejecución del hecho que se describe en el Mesón El Galeón, siendo evidente que se ha introducido indebidamente en los hechos probados el ' no'.

Como evidente resulta que existe un error de trascripción cuando en el Fundamento Derecho Segundo se hace referencia al art 240.1-2 y 4 CP , refiriéndose realmente al art 242 CP como expresamente se expone en el resto de dicho fundamento y en el Fundamento Quinto, por lo que, ningún pronunciamiento cabe obtener al respecto de ésta Sala, siendo lo procedente su subsanación por la vía del art 267 LOPJ .

TERCERO.-Por lo que hace al suceso acaecido a las 22:00 horas en el Mesón El Galeón, viene el Juez ad quo a incardinar la conducta del acusado en el art 242 CP como delito de robo con intimidación aunque en la modalidad atenuada del apartado 4ª. Debe estimarse acreditado, por la declaración del testigo Edmundo , que a pesar de que el acusado le pidió que le diera 20 euros, y aún cuando otras veces le había dado algo de dinero, aquél día, el 28/1/13 le dijo que no le daba nada, describiendo el testigo, tal y como se recoge en la Sentencia, que la respuesta del acusado fue que en ese caso ' le iba a dar una puñalada'.

Ahora bien , en la propia Sentencia, al exponer la valoración de dicho testimonio, se reconoce que, a pesar de la expresión utilizada ' te voy a dar una puñalada', Edmundo aseveró que, no tuvo en ningún momento miedo, que acude en bastantes ocasiones a su local donde le ha dado algo de dinero por caridad, que no le creyó capaz de hacer lo que dijo, no se describe la existencia de ningún cuchillo, y , finalmente, se recoge también que Edmundo vio al acusado muy ' empastillado' y que lo echó de su local. Si tenemos en cuenta que una intimidación a los efectos del art 242 CP es la constituida por el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal, y real, que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño posible, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado, es evidente que, la frase ' entonces te voy a dar una puñalada', en el contexto analizado, no conlleva la apreciación de una conducta incardinable en el art 242 CP , puesto que aún cuando de forma objetiva y aislada supone la consumación de un mal, no generó ningún tipo de temor ni inquietud, es más, Edmundo reacciona echando al acusado del local sin que conste que éste se opusiera ni se revolviera en forma alguna, por lo que no podemos entender que hubiera una intimidación idónea y real, debiendo decaer la pretensión penal actuada por no ser la que se ajusta al suceso acaecido.

Es por lo expuesto que el motivo de recurso invocado en tal sentido debe ser estimado.

CUARTO.-Por lo que hace al suceso acaecido a las 23:00 horas siendo el sujeto pasivo Jose Carlos , el testimonio de éste testigo en el acto del plenario es prueba regular, válida y con eficacia enervatoria de la presunción de inocencia. El Juez ad quo expone las razones por las que otorga credibilidad a su testimonio y es esta una cuestión que como reiteradamente establece el Tribunal Supremo en Sentencia de 26/2/04 y 5/5/05 entre otras resulta ajena al debate en la segunda alzada. No puede alegarse ninguna duda racional acerca de la identidad de la persona que abordó a Amador cuando ya este en el momento inicial de denuncia, como se recoge en el atestado, describe a su agresor como el hijo del Ricardo ( alias ' Pitufo '), de baja estatura y regordete con el pelo corto casi rapado, y aún cuando en la rueda de reconocimiento señala que ' cree que es el nº uno ( el acusado), que ' puede ser el nº 1 y el nº 3', en el acto del plenario lo reconoce sin titubeos ni duda alguna, señalándose por el Tribunal Supremo en Sentencia de 24/12/03 y 18/6/04 que el reconocimiento en el mismo acto del Juicio Oral no plantea ningún problema legal.

Es por lo expuesto que tal motivo de recurso debe ser desestimado.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 20/5/13 dictada en la causa 54/13 del Penal nº 4, dejando sin efecto la condena por un delito continuado de robo con violencia de los art 237 y 240-1 y 4º CP a la pena de un año y seis meses de prisión impuesta a Ricardo , y en su lugar se le condena como autor de un delito de robo con violencia de menor entidad sobre la persona de Amador , a la pena de un año y un día de prisión, confirmando íntegramente el resto de la resolución. Se declaran las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.