Sentencia Penal Nº 248/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 22, Rec 1/2014 de 27 de Mayo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Vigésimosegunda

Rollo procedimiento abreviado núm. 1/2014

Referencia de procedencia:

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 MANRESA

Procedimiento Abreviado núm. 30/2011

SENTENCIA NÚM. 248 / 2014

Magistrados/das:

Joan Francesc Uría Martínez

Juli Solaz Ponsirenas

Mª del Mar Méndez González

La dicta la Sección Vigésima Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en la presente causa núm. 1/2014, Procedimiento abreviado núm. 30/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Manresa, seguida por delito contra la salud pública, contra Eloy con NIE núm. NUM000 , mayor de edad, nacido en Marruecos, hijo de Florentino y de Estibaliz , con domicilio en CALLE000 , NUM001 , NUM002 NUM003 de Manresa.

Han sido partes el acusado , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª CARMEN VÁZQUEZ-MONJARDIN VÁZQUEZ, y defendido por el Letrado DANIEL BACARDIT FERNÁNDEZ, y el Ministerio Fiscal. De esta sentencia, que expresa la opinión del Tribunal, ha sido ponente la Iltma. Sra. Dª Mª del Mar Méndez González.

Barcelona, veintisiete de mayo de dos mil catorce.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 6 de Manresa dispuso tramitar las Diligencias Previas nº 763/2010 por un presunto DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA contra Eloy según lo dispuesto en el Título II del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, correspondiendo a esta Sección su enjuiciamiento y fallo.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales, con las únicas modificaciones referentes al precio abonado por la sustancia estupefaciente, cambiándose el importe de 50 euros por el de 30 euros y la pena de multa que se modifica de 150 euros a 60 euros, suprimiéndose la solicitud de sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional y calificando los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal , del que es autor el acusado, interesando para el mismo la pena de cinco años de prisión, multa de sesenta euros con cuarenta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y las costas procesales. Interesa que se dé a la sustancia intervenida y al dinero incautado el destino legal procedente, conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal en relación al 367 ter de la LECr. Y que se deduzca testimonio de por la actuación del testigo Sr Argimiro por si pudiera ser constitutiva de un delito de obstrucción a la justicia por haber contactado durante un receso del juicio con el abogado de la defensa.

TERCERO.-Por su parte la defensa de Eloy ele vó a definitivas sus conclusiones provisionales, peticionando la absolución del mismo.

Tras los correspondientes informes, y audiencia a los acusados, se acordó que quedaban las actuaciones para sentencia en fecha 13 de diciembre de 2012.

Ha resultado probado y así se declara:

PRIMERO.-Que el acusado, Eloy , mayor de edad, en tanto que nacido el NUM004 de 1991 en Marruecos y sin antecedentes penales, sobre las 21.00 horas del día 2 de septiembre de 2010 acudió a la Plaza Valldaura de Manresa, donde había concertado previamente una cita por teléfono con Ricardo , para proporcionarle cocaína a cambio de dinero. Una vez llegó al lugar de encuentro el Sr Ricardo , que lo hizo a bordo del vehículo marca BMW, matrícula ....NNN , el acusado entregó a Ricardo un envoltorio que contenía 760 mgrs de cocaína, con una riqueza base de 24%, recibiendo Eloy , en contraprestación TREINTA EUROS que el Sr Ricardo le entregó en efectivo por el intercambio.

SEGUNDO.-Que los Agentes de los Mossos d'Esquadra núms. NUM005 y NUM006 , que se hallaban en las inmediaciones de la Plaza Valldaura de Manresa en el ejercicio de sus funciones y que presenciaron el contacto entre el acusado y Ricardo , intervinieron inmediatamente y hallaron en poder del Sr. Ricardo un envoltorio que según posterior análisis resultó contener cocaína, con un peso neto de 760 mgrs y una riqueza base del 24%.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud como esla cocaína, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código penal , que sanciona:'.. a los que ejecuten actos de ...tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines... ', en su párrafo segundo según redacción dada por LO 5/2010 de 22 de junio, atendidos los parámetros sentados en relación a la aplicación del mismo en el fundamento jurídico sexto de la STS Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec. 2502/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón. Entiende la Sala que cabe apreciar una menor entidad de los hechos y una menor culpabilidad del autor, y ello porque desde la perspectiva de la antijuricidad material la sustancia objeto de tráfico lo es en cantidad mínima, y desde un punto de vista subjetivo porque el acusado carece de antecedentes penales por hechos similares.

Tras la valoración en conciencia de la prueba practicada en el Plenario, se ha logrado la convicción judicial de que sobre las sobre las 21.00 horas del día 2 de septiembre de 2010 el acusado, Eloy acudió a la Plaza Valldaura de Manresa, donde había concertado previamente una cita por teléfono con Ricardo y al aparecer éste, a bordo de un vehículo BMW, los agentes de los Mossos d'Esquadra núms NUM005 y NUM006 que se hallaban patrullando por la zona observaron como el Sr Eloy se acercaba al vehículo y mantenía un contacto con el conductor que, a continuación, abandonó el lugar a bordo del vehículo, siendo interceptado por los agentes actuantes que intervinieron en su poder un envoltorio que contenía 760 mgrs de cocaína, manifestando el Sr Ricardo que se lo habia entregado el joven marroquí, descrito por los agentes como alto y atlético. En efecto, el Ricardo explicó a los agentes actuantes que había concertado una cita con el acusado por teléfono, facilitando el núm. de teléfono al que llamaba al Sr Eloy cuando quería comprar sustancia estupefaciente e identificó fotográficamente al vendedor. Tales datos permitieron a los agentes localizar el domicilio del acusado y, personados en el mismo, el día 7 de septiembre de 2010, contactaron con un familiar de nombre, Argimiro que llamó por teléfono al Sr Eloy , constatando los agentes actuantes que lo hacía al núm. de teléfono móvil NUM007 , número que coincidía con el que les había facilitado el comprador, Ricardo .

El Sr Ricardo , en el acto de Juicio, bajo juramento ratificó en los términos expresados el relato que consta en el Apartado de HECHOS PROBADOS, corroborando que el acusado le suministraba , cuando le requería para ello, cocaína, contactando con él a través del número de teléfono que se ha hecho constar más arriba.

El Sr Argimiro también corroboró, las manifestaciones de los agentes, en el sentido de que, habiéndose personado en su domicilio y no hallándose en el mismo el acusado, él le había llamado por teléfono. Aunque en el acto del Juicio, el Sr Argimiro no recordaba de memoria el número de teléfono, tras exhíbirsele la primera hoja del acta que obra en el folio 18, en el que consta que, efectivamente, había llamado al acusado al núm de teléfono NUM007 (coincidente con el facilitado por el comprador Sr Ricardo ), reconoció como suya la firma obrante en dicha acta.

Por lo que respecta al objeto de la conducta típica del precepto penal aplicado lo constituyen las drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas y estupefacientes, debiendo integrar la interpretación de tal definición por remisión a las Listas I, II y IV de la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes suscrita en Nueva York el 30 de marzo de 1.961 y demás normas internacionales posteriores y complementarias de aplicación en nuestro país. En concreto la cocaína ha de calificarse de las que causan grave daño a la salud, pues así está pacíficamente admitido jurisprudencialmente y en la literatura médica, sin que tampoco sea ésta cuestión controvertida en el Plenario.

SEGUNDO.-De dicho DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA es autor criminalmente responsable por su participación material y directa en los hechos enjuiciados, en los términos de los artículos 27 y 28 del Código Penal , Eloy . Entiende el Tribunal que el mismo había concertado una cita el día de autos con el Sr Ricardo , al que no era la primera vez que suministraba sustancia estupefaciente, según manifestó el testigo en el Juicio bajo juramento,sin que existan razones para dudar de que existan otros móviles en el mismo que el de decir verdad y que ambos se encontraron en la Plaza VALldaura de Manresa donde, a cambio de 30 euros, el Sr Eloy entregó al Sr Ricardo un envoltorio con cocína, que fue inmediatamente intervenido por los agentes actuantes de los Mossos d'Esquadra,que se hallaban en el lugar y presenciaron el contacto, siguiendo e interceptando, sin solución de continuidad, el vehículo conducido por el comprador.

Tras el análisis conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del Juicio oral, este Tribunal ha alcanzado la convicción de que los hechos sucedieron como se ha declarado probado, sin que quepa tomar en consideración la declaración autoexculpatoria del acusado que, en el ejercicio de su legítimo derecho a no confesarse culpable, negó los hechos, manifestando que el día de autos, a las 21:00 horas, se hallaba en su domicilio, cenando con toda su familia, extremo que no resultó acreditado en el acto del Juicio.

Frente a la tesis de descargo del acusado, que no resultó acreditada en el Plenario, el Tribunal entiende acreditado que los hechos sucedieron como se ha declarado probado, ya que así resulta no sólo de las testificales de los Agentes actuantes, sino del testimonio prestado en el Plenario por Ricardo , testigo presencial y comprador de la sustancia estupefaciente que dio origen a este procedimiento, que facilitó el núm de teléfono NUM007 en el que contactaba con el acusado para la compra de cocaína, reconociendo el propio Sr Eloy en el Plenario que utilizba el número facilitado por el comprador, aunque no era el titular de la línea, añadiendo que se lo había regalado un colega suyo que se había ido a Bélgica.

No hay razón para cuestionar la credibilidad de este testigo, y su testimonio desvirtúa por completo la tesis de descargo del acusado, no acreditada y corrobora por el contrario los datos que resultan de la testifical de los Agentes actuantes. Así el Sr. Ricardo reconoce que acababa de comprar esa sustancia, para lo cual había concertado una cita en el núm de teléfono citado, sin que pueda quedar duda alguna al respecto, ya que en el Juicio puso de manifiesto que no era la primera vez que lo llamaba paracomprar sustancia estupefaciente.

No consta que exista relación personal de tipo alguno de los agentes actuantes con el acusado ni vínculo alguno con la causa, que permita cuestionar la objetividad de sus testimonios, además en el atestado policial constan detallados los mismos hechos que refieren los Agentes en el Plenario, a los que en consecuencia se otorga plena credibilidad.

En relación a la sustancia intervenida, obra en los folios 75 a 78 el Dictamen del Laboratorio Químico de la Policía científica de fecha 28 de marzo de 2011en relación a la sustancia intervenida, que resultó ser 760 mgrs de cocaína con una riqueza base del 24%. Dicha pericial no ha sido impugnada por la defensa.

De lo expuesto resulta la existencia de prueba de cargo suficiente para imputar al acusado la venta de cocaína si bien en la cantidad mínima reseñada, lo que justifica la calificación de esta conducta en el artículo 368.2 del Código Penal , por la menor entidad de los hechos. Las cantidades objeto de tráfico no pueden sin embargo considerarse insignificantes, con arreglo a los parámetros fijados por la STS Sala 2ª, S 5-7-2011, nº 670/2011, rec. 2502/2010 . Pte: Berdugo y Gómez de la Torre, Juan Ramón , fj 5º , que no se reproduce por su extensión.

TERCERO.-Concurre la circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, que determina la imposición de la mitad inferior de la pena prevista en el art 21.6 del Código Penal . En efecto, se observa en la causa una demora que, sumados los diferentes períodos, suma 28 meses, no siendo imputable al acusado. Es por tanto la demora superior a los dieciocho meses, referencia establecida por el Pleno no Jurisdiccional de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de 2012. Así, se observan paralizaciones no justificadas, entre el 9/09/2010 y el 23/02/2011; el 31/03/2011 y el 18/05/2011; entre el 7/06/2011 y el 19/08/2011 y, entre dicha fecha y el 9/11/2011; entre el 9/11/2011 y el 17/05/2011 y entre el 20/06/2012 y el 21/12/2012.

CUARTO.-De conformidad al artículo 368.2 del Código Penal , rebajamos en un grado la pena legalmente imponible con arreglo al artículo 368.1, e imponemos, por apreciación de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código penal a Eloy , la pena mínima de un año y seis meses de prisión, que conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de SESENTA euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago

QUINTO.-A tenor del artículo 374 del Código penal procede el decomiso de la sustancia para su posterior destrucción. No así el del dinero intervenido, al no poder determinarse qué parte proviene del tráfico ilícito de estupefacientes.

No ha lugar a la deducción de testimonio interesada por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio respecto del testigo Argimiro pues, pese a que se puso de manifiesto en dicho acto que en un receso del mismo el Sr Argimiro había estado en contacto con el acusado y con el Letrado de la defensa, su declaración bajo juramento no presentó anormalidad alguna y no cabe presumir que faltara a la verdad, debiendo aceptarse como normal que no recordara el número de teléfono del acusado, cuanto más cuando el Sr Argimiro reconoció su firma en el folio de las actuaciones en el que constaba dicho extremo.

SEXTO.-Según disponen los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es preceptiva la imposición de costas a los condenados por mitad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Eloy . como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, a la pena de UN AÑO y SEIS MESES de prisión, y a la pena de multa de SESENTA euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad en caso de impago con imposición de las costas procesales.

ACORDAMOS el decomiso de la sustancia intervenida para su posterior destrucción.

No ha lugar a la deducción de testimonio interesada por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio respecto del testigo Argimiro

Esta resolución es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo por infracción de ley o quebrantamiento de forma, debiendo prepararse el recurso ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.