Sentencia Penal Nº 248/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 249/2013 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(SECCION SEGUNDA)

APELACIÓN DE JUICIO DE FALTAS

ROLLO DE APELACION nº 249/2013

JUICIO DE FALTAS nº 46/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN número SEIS de GRANADA.-

El Ilmo. Sr. D. Juan Carlos Cuenca Sánchez, ha pronunciado en NOMBRE DEL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 248/2014

En la ciudad de Granada, a cuatro de abril de dos mil catorce.-

Visto en grado de apelación por el Magistrado antes citado de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Juicio de Faltas tramitado con el número 46/2013 del Juzgado de Instrucción número Seis de Granada, por falta contra los deberes familiares, y número de rollo de esta Sección 249/2013, siendo apelante Gerardo , defendido por la Letrado Sra. María Victoria Padilla Vinuesa, y parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2.013 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos:

'Don Gerardo al tiempo de la denuncia (27 de enero de 2.013) se encuentra en estado civil de divorciado de Dña. Palmira .

Existe un hijo común de 7 años.

La sentencia de 17 de enero de 2011 establecía un régimen de visitas.

Los días 26 y 27 de enero de 2013, en nombre del padre, titular del derecho de visita, comisionó a D. Norberto y Dña. Adela .

No pudo efectuarse el ejercicio del derecho de visita establecido en sentencia firme por la actitud totalmente negativa del menor.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'QUE DEBO DE ABSOLVER COMO ABSUELVO a Palmira , con declaración de las costas de oficio.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Gerardo , basado en error en la valoración de la prueba.

CUARTO.-Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al artículo 976,2º en relación con el art. 790,5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; transcurrido el plazo citado fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para dictar sentencia el día 2 de abril de 2.014, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.-Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de la instancia ha absuelto a la denunciada Palmira de la falta de deber de entrega de hijo común menor de edad al progenitor no custodio, el denunciante y ahora recurrente, para ejercicio del derecho de visitas reconocida y establecido en resolución civil firme, cuyo contenido no es controvertido. Estima la sentencia, que limita su valoración a los días de la concreta denuncia, 26 y 27 de enero, en que debió desarrollarse la visita paterna, que cualquiera que sea la causa de la actitud del menor (negativa a ultranza a irse con su padre) ésta no puede imputarse a la madre.

La persistencia de la conducta del menor, su examen, la adopción, si es posible de otra medida, excede de la competencia y posible eficacia de una jurisdicción penal.

Estas razones han determinado la absolución de Palmira .

En relación con las causas de la rotunda negativa del menor a irse con su padre, la sentencia brevemente expone, en alusión de los informes del equipo psicosocial nº 5 , aportados por fotocopias por el denunciante, que podrán ser indiciarios..., más o menos lejanos en el tiempo a enero de 2013, pero no son determinantes.

En suma, se considera que la falta de disfrute del derecho de visitas con el hijo común no es atribuible a la madre, y que se funda en la tajante y firme decisión del menor de no mantener tal relación con el padre .

SEGUNDO.-El recurso de apelación estima errada la valoración de dicha prueba. Considera que los informes del equipo psicosocial son concluyentes, y apuntan a que el menor presenta un discurso que en ocasiones se denota entrenado, y con cita de una sentencia de esta misma Sección, de fecha 18 de septiembre de 2.002 , la voluntad libérrima del menor no puede erigirse en criterio decisivo para el cumplimiento del régimen de visitas judicialmente establecido.

TERCERO.-En nuestro caso, acreditada la existencia de un régimen de visitas a favor del padre, e igualmente no controvertido que en el fin de semana a que alude el hecho probado el denunciante, padre del menor, no lo tuvo en su compañía, la ratio decidendi de la sentencia radica en la ausencia de dolo de la madre, aquí denunciada, al estimar no atribuible a su decisión la falta de entrega del menor, sino que es la rotunda oposición de éste as irse con su padre la causa por la cual no se cumple el régimen de visitas, y apunta a que una eventual indagación sobre la negativa influencia materna en los sentimientos del menor debe tener respuesta en el seno de un procedimiento de modificación de medidas de separación en el que se pueda solicitar un cambio en el régimen de custodia del menor.

CUARTO.-Recordemos aquí que el art. 618,2 del C.P . sanciona a quien incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito.

En este tipo penal encaja la conducta del progenitor de un menor que teniendo la guarda y custodia del mismo, impide el cumplimiento del régimen de visitas instaurado judicialmente a favor del otro progenitor, pues es obligación de quien ostenta dicha guarda y custodia y desde luego está establecida a favor del hijo posibilitar el régimen de visitas fijado para que el cónyuge o progenitor que no tiene la guarda y custodia de un menor pueda comunicar con el mismo. Dicho de otro modo, corresponde al progenitor que ostenta la guarda y custodia de un hijo menor de edad favorecer las relaciones paterno-filiales, sin que en definitiva pueda sustraerse al cumplimiento de algo tan trascendente como el contacto y la comunicación del menor con el otro progenitor, y sin que sea obstáculo para ello la decisión unilateral, o tal vez caprichosa, del propio menor, que bien puede obedecer a una posible influencia ejercida por el progenitor custodio; debe propiciar y fomentar dicho contacto eliminando todas las posibles trabas o barreras que pudieran dificultarlo. Más allá de que los problemas existentes entre unos cónyuges deriven en su separación o divorcio, quien a raíz de tales situaciones de crisis de pareja pasa a ostentar la guarda y custodia de los hijos asume la obligación ineludible de velar por la efectividad del régimen de visitas fijado a favor del otro progenitor, cuidando así de que éste no vea obstaculizado un derecho tan trascendente como el de ver y estar con sus hijos, derecho que a la vez será también de éstos.

El citado artículo 618.2 del Código Penal contempla por tanto un tipo de omisión que requiere, no solamente, como elementos objetivos la existencia de cualquier obligación familiar a favor de los hijos, establecida judicialmente y el incumplimiento de dicha obligación, sino que exige en el plano subjetivo, el dolo que no solo se refiere al elemento cognoscitivo, sino al intencional, es decir a la voluntad de no cumplir con el mandato judicial. De forma que no toda frustración objetiva o incumplimiento del régimen de visitas establecido en convenio regulador determina la automática realización de la conducta típica definida en el artículo 618 .2 del Código Penal . La conducta sancionable ha de responder a los criterios generales de los principios de culpabilidad, imputación personal del hecho y personalidad de la conducta punible. Hay que entender, además, que la propia finalidad de la norma exige que la conducta punible vaya dirigida directamente a ignorar, obstaculizar o hacer ineficaz el cumplimiento de las obligaciones específicamente contenidas en el convenio o la resolución judicial.

Precisamente al hilo de estas últimas consideraciones, si en la instancia no se ha apreciado que la falta de cumplimiento del régimen de visitas sea atribuible a una voluntad obstruccionista del progenitor custodio al desarrollo de dicho régimen (y sin perjuicio de que en el ámbito jurisdiccional civil se realiza una indagación de las causas sustentadoras de la rotunda negativa del menor a tener visitas con su padre), la consecuencia lógica de dicha conclusión es que falta el elemento subjetivo del dolo en la conducta de la denunciada para configurar la infracción punible imputada y, por tanto, debe ser dictada una sentencia absolutoria.

QUINTO.- Por lo demás, el recurso de apelación en el procedimiento de faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y su carácter, reiteradamente proclamado por el Tribunal Constitucional, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo (por todas, TC S 120/1999, de 28 Jun., FFJJ 3 y 5). Ahora bien, 'en el ejercicio de las facultades que el art. 790 LECrim . otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (TC S 167/2002, de 18 Sep., FJ 11). De ahí que se haya afirmado que, en la 'apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción' (TC S 167/2002, de 18 Sep., FJ 1). Es decir, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impide que valore el órgano de apelación por sí mismo pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante el, y corregir con su propia valoración la del órgano a quo.

Consiguientemente, se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el juez de primera instancia de las declaraciones de los acusados sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11) vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12). Ello es lo que ocurre en el presente supuesto ya que versando la cuestión objeto de recurso una revisión de la questio facti así como de la prueba personal desplegada en la primera instancia es palmario que el pronunciamiento condenatorio respecto de uno u otro de aquellos frente a quienes se pide la condena en esta alzada supone valorar de distinta manera la prueba personal desarrollada ante el Juez de instrucción lo que está vedado a este órgano por reiterada doctrina Constitucional manifestada en las sentencias 197/2002 , 198/2002 , 200/2002 de 28 de octubre , 212/2002 de 11 de noviembre , 230/2002 de 9 de diciembre y 68/2003 de 9 de abril .

Aplicada esta doctrina a nuestro caso, y siendo el requisito subjetivo de la voluntad de incumplir el régimen susceptible de valoración por medio de la prueba practicada en la instancia, no cabrá una revisión en esta alzada de dicha valoración a fin de fundar un pronunciamiento de condena. Lo contrario quebraría los principios a que alude la citada jurisprudencia constitucional.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado.

Procede declarar de oficio las costas del recurso, al no apreciarse razones para su imposición.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación promovido por Gerardo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción número Seis de Granada, en el juicio de faltas indicado supra, debo confirmar y confirmoíntegramente la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma ésta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por ésta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.- Juan Carlos Cuenca Sánchez