Sentencia Penal Nº 248/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 30/2009 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

37051530

N.I.G.:28.079.39.1-2009/7010765

Procedimiento Abreviado 30/2009 CG

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 01 de Parla

Procedimiento Origen:453/2005

Rollo de Sala : Procediemiento Abreviado nº 30/2009

Juzgado de Instrucción nº 1 de Parla

Diligencias Previas 453/2005

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 248/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Presidenta

Dª MARÍA DEL CARMEN COMPAIRED PLO

Magistradas

Dª MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILÁN

Dª MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL

En Madrid, a 24 de abril de dos mil catorce.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 30/2009 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Parla, seguido contra don Lázaro con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1971 en Basauri (Vizcaya), hijo de Vidal y de Martina y doña Alicia , con DNI NUM002 , hermana del anterior, nacida el NUM003 de 1968 en la misma localidad. Don Lázaro y doña Alicia han estado privados de libertad por esta causa desde el 6 de abril de 2005 en que fueron detenidos, elevándose la detención a prisión el día 8 de abril de 2005 y manteniéndose hasta el día 15 de diciembre de 2005.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña María Jesús Armesto Rodríguez; don Lázaro representado por la procuradora doña Paloma Rubio Peláez y defendido por el Abogado don Álvaro Aznar Santos y doña Alicia representada por la procuradora doña María Isabel Ramos Cervantes y defendida por el Abogado don Óscar Rubén Baeza; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico y tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño para la salud y que no lo causan, previsto y penado en el art. 368 Código Penal , en relación con los artículos 129 , 374 y 377 del mismo cuerpo legal , así como de un delito de tenencia ilícita de armas previsto en el artículo 564.1.1º del citado texto penal, siendo responsables don Lázaro del delito contra la salud pública y del delito de tenencia de armas, y Alicia sólo del delito contra la salud pública de sustancias que causan y no causan daño para la salud, concurriendo en la acusada Alicia la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º CP y respecto del acusado Lázaro la atenuante analógica de drogodependencia del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 y art. 20 del Código Penal . Interesó el Fiscal la imposición a Alicia de la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500 euros y a Lázaro por el delito contra la salud pública la pena de tres años y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa por el importe mínimo, valor de la droga aprehendida, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del Código Penal , para el caso de impago, por el tiempo de seis meses de privación de libertad y por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y en aplicación de lo dispuesto en el art. 570 del mismo Código Penal , la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, por tiempo de tres años y seis meses.

Solicitó también el comiso de la droga, del dinero y demás efectos incautados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 369.2 del Código Penal .

Por último, interesó el Fiscal que los acusados sean condenados al abono solidario de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa de Lázaro interesó la absolución de su defendido y la defensa de Alicia , en igual trámite, solicitó la absolución de la misma y en caso contrario que se apreciase la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

PRIMERO.-Sobre las 21:00 horas del día 4 de abril de 2005, Lázaro DNI NUM000 encontrándose en el portal de su domicilio sito en la CALLE000 núm. NUM004 de la localidad de Parla contactó con Hugo y Rogelio , entregando Lázaro a Hugo 2'53 gramos de hachís y 0'46 gramos de polvo piedra marfil, que tras los análisis resultó ser cocaína con una riqueza del 74'5% y Rogelio un trozo de tableta con un peso de 1'86 gramos de lo que tras el análisis resultó ser hachís, entregándole éstos a Hugo una cantidad de dinero en billetes, que no ha podido ser determinada.

El día 5 de abril de 2005, sobre las 19'15 horas Emiliano acudió al bar El Manchego, sito en la calle Río Guadarrama núm. 3 de la localidad de Parla encontrándose a la puerta del mismo Alicia DNI NUM002 que le entregó a Emiliano un trozo de 1'82 gramos de sustancia marrón que una vez analizada resultó ser hachís a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

También se declara probado que el mismo día 5 de abril de 2005, sobre las 20:05 horas en la CALLE000 de la localidad de Parla, tras unirse Alicia a su hermano Lázaro , la primera entregó a Cesareo una bolsita de color blanco, conteniendo 0'46 gramos de polvo piedra marfil que resultó ser cocaína con una riqueza del 80'1% y un trozo de sustancia marrón, con un peso de 2'22 gramos, que tras los análisis resultó ser hachís, siendo entregado a cambio el dinero que los acusados reclamaron.

Cuando los Policías detuvieron a las 20:40 horas del mismo día 5 de abril a Alicia cuando éste se disponía a acceder al vehículo Ford Fiesta matrícula N-....-NL , le fueron ocupadas en el cacheo tres bolsitas de cocaína con una riqueza media del 74'9% polvo piedra marfil con un peso total de 1'31 gramos, y 69'50 euros, varios trocitos de hachís con un peso de 2'60 gramos y una riqueza media del 14'8%, dos botes con 312 gramos de bicarbonato (sustancia de las que se emplean para adulterar estupefacientes), un trozo de plástico blanco (de los destinados a la confección de papelinas de cocaína), un teléfono móvil de color gris marca Alcatel, con la inscripción Amena, con número IMEI NUM005 y otro de color gris y negro marca Panasonic sin batería, con número IMEI NUM006 , también dos pendientes de oro con una piedra en el centro, dos pendientes de oro, dorados y negros, con un colgante de dos piedras blancas, un alfiler pisacorbatas de oro, con piedras pequeñas en el centro, un alfiler en forma de hoja con varias piedras engarzadas, un sub-wofer de la marca Magnat Bull Power Reflex 301, de color azul, un radio CD de la marca JVD modelo KD 5641 con número de serie NUM007 y una pistola detonadora, inhábil para disparar.

En la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de los acusados sito en el piso NUM008 del número NUM004 de la CALLE000 , el día 6 de abril de 2006 sobre las 12:30 horas se ocuparon varios trozos, tableta y trocitos de hachís con un peso en total de 58 gramos y riqueza media del 14'1%, un trozo sólido de cocaína marfil con un peso de 0'47 y con una riqueza del 72'3% y 181'5 gramos de bicarbonato, así como recortes de papelinas, y una bolsa de plástico con recortes, una cartilla de BBVA a nombre de Hugo y otros teléfonos y objetos.

SEGUNDO.-También ha quedado probado por constar documentalmente y no haber sido controvertido que según el análisis, y tasación obrantes en la causa, de los que se ha tomado en cuenta únicamente las atribuidas y declaradas probadas por estos imputados, el valor de las drogas cuyo tráfico se imputa a Lázaro era:

2'53 gramos de hachís :10'75 euros (al folio 425)

0'46 gramos de cocaína con una riqueza del 74'5% :38'88 euros (al folio 424)

1'86 gramos de hachís: 7'91 euros (al folio 423)

0'46 gramos de cocaína al 80'1% : 41'80 euros (folio 420)

2'22 gramos de hachís: 9'44 euros (folio 420)

1'31 gramos de cocaína con una riqueza media del 74'9%: 111'32 euros (al folio 321)

2'60 gramos de hachís con una riqueza media del 14'8%: 11'05 euros (al folio 322)

58 gramos de hachís y riqueza media del 14'1%: 246'5 euros (al folio 322)

0'47 gramos de cocaína con una riqueza del 72'3%: 38'55 euros (al folio 322)

Ha sido tasada la droga cuyo tráfico se imputa a Lázaro en un total de QUINIENTOS DIECISÉIS EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO.

Asímismo ha quedado probado que la droga cuyo tráfico se imputa a Alicia era:

1'82 gramos de hachís: 7'74 euros (folio 422)

0'46 gramos de cocaína al 80'1% de riqueza: 41'80 euros (folio 420)

2'22 gramos de hachís: 9'44 euros (folio 420)

58 gramos de hachís con riqueza media del 14'1%: 246'5 euros (al folio 322)

0'47 gramos de cocaína con una riqueza del 72'3%: 38'55 euros (al folio 322)

Ha sido tasada la droga cuyo tráfico se atribuye a Alicia en un total de TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO EUROS CON TRES CÉNTIMOS DE EURO.

TERCERO - Lázaro en ese momento padecía una grave adición a las drogas, que determinó que se dedicase a la venta para poder sufragarse su adicción, sin que se haya acreditado que sus facultades estuvieran anuladas.

CUARTO.-El procedimiento se inició en abril de 2005 habiendo durado más de nueve años, plazo que se considera excesivo y atribuible a la saturación de la Administración de Justicia, sin que se justifique dicha dilación ni sea imputable a los acusados.

QUINTO.- Alicia había sido condenada en sentencia de 25 de junio de 1999 firme el 4 de septiembre de 2000 en el procedimiento abreviado 122/2000 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial por un delito de elaboración tenencia o tráfico de drogas a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión.

SEXTO.- Lázaro y Alicia han estado privados de libertad por esta causa desde el 6 de abril de 2005 en que fueron detenidos, elevándose la detención a prisión el día 8 de abril de 2005 y manteniéndose hasta el día 15 de diciembre de 2005.

Fundamentos

PRIMERO.-En cuanto a la valoración de la prueba, sobre el delito contra la salud pública, debemos destacar la declaración de los testigos que han depuesto en el plenario.

Así, el Policía Nacional NUM011 declaró que se montó un dispositivo de vigilancia motivado por quejas anónimas vecinales en el domicilio de la CALLE000 núm. NUM004 , de la familia Alicia Lázaro , en el que participó el declarante. Que el día 4 de abril él se situó en el exterior y otro compañero en un lugar desde el que podía ver las transacciones 'donde podía vigilar sin ser visto' e inmediatamente después hacerles una seña a sus compañeros para que identificasen a los compradores, una vez que éstos hubieran adquirido la sustancia. Que el día 4 de abril de 2005 procediendo de este modo, su compañero le señaló a tres jóvenes que tras hablar con Lázaro subieron con éste a su casa y bajaron los tres con sustancia. Que su compañero NUM009 les dio la indicación y al ver la dirección que tomaron éstas personas, les siguieron, uno tomó una dirección y los otros dos otra. De los dos que iban juntos, uno llevaba hachís y otro cocaína, levantando el declarante acta de la intervención, sin poder recordar si en aquél momento reconocieron donde consiguieron la sustancia, pero coincidían las cantidades. El cinco de abril se montaron otros dos dispositivos de vigilancia, el primero a las 19:15 cerca del Bar Manchego que está situado a unos 10 ó 15 metros del domicilio de los acusados. Que desde el punto de vigilancia donde se situó el declarante no podía ver el interior del bar pero su compañero indicó que Alicia hablaba con alguien y salía esa persona con algo que podía ser sustancia estupefaciente. Que las sustancias ocupadas coincidían en su confección, forma y composición.

Que en el otro dispositivo que montaron, comprobó que los dos acusados estaban juntos y una persona habló con Alicia y ésta le entregó sustancia estupefaciente, tras hacerles una seña, de la misma forma que ha relatado, el declarante ocupó a esta persona una bolsita blanca y hachís.

Cuando detuvieron a Lázaro , participó el declarante en la detención y al cachearle le encontraron bolsitas de cocaína de igual confección que el resto de las que habían sido ocupadas y un trozo de hachís, así como plásticos que parecían pertenecer al mismo trozo que las bolsas. Encontraron también joyas, que atribuyeron las ventas de droga, dado que ellos saben que es habitual pagar con joyas cuando no se tiene dinero. Que también se le ocuparon móviles, estando los móviles y las joyas en el coche. También le ocupan una pistola simulada y cartuchos.

El Policía Nacional NUM009 declaró también en el plenario. Participó también en los dispositivos de vigilancia del 4 de abril y vio ese día desde un sitio determinado cómo Asier se entrevistó con tres varones que estuvieron en su casa y después bajaron y les entrego la sustancia, que lo vio personalmente a unos doce metros de distancia pero lo vio bien, que vio cómo le entregó sustancia marrón y una bolsita y a cambio estas personas pagaron con billetes, avisó a un compañero al que le aportó las características físicas de las personas así como la vestimenta y del seguimiento de estas personas se encargó otro compañero, que él tenía visión directa y describía a las personas. Sus compañeros interceptaron a los compradores cerca de la calle Río Tajo a unos 15 metros.

Que al día siguiente, Alicia hizo un pase de sustancia marrón, que parecía hachís a la puerta del bar, estando ella dentro del bar, se juntó con su hermano e hizo el pase que había un chico de aspecto marroquí que salió con un trozo de hachís en la mano.

Que el bar Manchego está enfrente del domicilio y pudieron ver cómo estando los dos hermanos Alicia entregó el trozo de hachís y una bolsita y el comprador a cambio entregó billetes y nuevamente se procedió a comunicar la descripción de esta persona.

Alegó también el referido Policía que estuvo presente en la diligencia de entrada y registro en el domicilio donde encontraron hachís, papelina, recortes del mismo formato que las papelinas y efectos como móviles, casetes de coches y algo de dinero. A preguntas de la defensa manifestó que de las tres personas que se metieron en el portal el día 4 de abril, no pudo ver si subían o no pero si vio cómo Lázaro entregó algo al chico y éste a cambio dinero y esa transacción la pudo ver.

El Policía Nacional NUM010 , declaró también en el plenario, afirmando que participó en el dispositivo de vigilancia frente al domicilio de los hermanos, en el interior de un vehículo camuflado, desde donde ve la ubicación del compañero de paisano, que marcó a dos jóvenes que habían hecho una transferencia de sustancia por dinero, el declarante interceptó a los jóvenes, se identificaron como Policías y les cachearon encontrando el hachís en un paquete de tabaco, tiró la bolsa blanca en la que pensaron que podía haber cocaína, que el otro llevaba hachís e iban juntos, que les identificaron por la descripción de la vestimenta y características que les había facilitado su compañero. Que él tenía también visión directa, estaría a unos 40 metros de su compañero por lo que sabían a las personas a las que se refería además por la descripción porque prácticamente les ven enseguida. Que las actas de intervención de sustancia, la identidad se hacen reflejando el DNI, que uno era de la República Dominicana y otro español. También participó el Agente en el registro del bar Manchego el 6 de abril.

Las citadas testificales han resultado a juicio del tribunal creíbles y coincidentes en lo esencial. Por otro lado han venido a ser ratificadas por los hallazgos que constan en las actas de incautación, acta pública de la diligencia de entrada y registro y demás documental obrante en la causa, además de no haber sido impugnadas sino ratificadas las periciales sobre la calidad y cantidad de sustancias estupefacientes a las que se ha hecho referencia anteriormente.

Es verdad que algunos testigos han negado haber comprado sustancia estupefaciente ese día a los acusados, si bien las actas de intervención de las sustancias así como el formato en que se presentaban, vienen a corroborar lo manifestado por los Policías, dado que se les encontró sustancia estupefaciente tras dicho contacto.

Por otro lado, Lázaro admite que en su vehículo se le ocupó, además de las joyas, y el arma a que haremos referencia posteriormente, bicarbonato, que ha reconocido que es para preparar droga, en el cacheo, según declaró el agente de Policía NUM011 , se le intervino cocaína y hachís y plásticos preparados, así como joyas características del intercambio si bien alegando que para su consumo y que la procedencia de las joyas era lícita, rectificando lo que declarado en instrucción, de que intermediaba entre vendedores y consumidores de drogas para conseguir droga, alegando que sólo los acompañaba.

También en el registro de su domicilio, pese a estar sobre aviso, al haber solicitado en primer lugar autorización a los moradores que les fue denegada, por lo que tuvo que recabarse autorización judicial, se encontraron trozos de hachís y un envoltorio con una papelina, así como bolsitas iguales a las ocupadas, según han declarado los Policías al manifestar que eran de las mismas características que los plásticos ocupados.

Las pruebas anteriores se consideran suficientes para considerar acreditado que ambos acusados en los días señalados, llevaron a cabo ventas de sustancias estupefacientes.

Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 en la modalidad de grave daño a la salud.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso los acusados realizaron varios actos de tráfico, como hemos señalado anteriormente.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, además de hachís que no causa grave daño.

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación de los acusados, sin perjuicio de las circunstancias modificativas en el caso de Lázaro , que más adelante analizaremos.

d) En este delito debe concurrir también un elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). En este caso no ofrece duda que la acción realizada por los acusados tenía como finalidad la venta de la droga para obtener dinero a cambio.

No procede la aplicación del subtipo atenuando solicitado por las defensas en razón a que se trata de varios actos de venta, aunque en el caso de uno de los realizados por Alicia era de sustancia que no causa grave daño a la salud, en otro de ellos vendió también cocaína, por lo que al imputarse a cada uno de los dos acusados dos actos de venta, no resulta aplicable.

Por todo ello se declara criminalmente responsables en concepto de autores a Lázaro y Alicia por haber realizado los hechos que los integran directa, material y voluntariamente, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO.-Sin embargo la petición de condena de Lázaro como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, que ha sido mantenida por el Fiscal con cierta reticencia, no puede acogerse. Se ha probado que se trata de un arma detonadora que está estropeada y es inhábil para tal finalidad, de no estar estropeada -que lo está-, únicamente produciría ruido. Pues el Artículo 563 del Código Penal castiga la tenencia de armas prohibidas, y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, y el art. 564 la tenencia de armas reglamentadas careciendo de permiso.

Ni uno ni otro supuesto concurren, sobre todo cuando los examinamos estos tipos penales en blanco a través de la sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) núm. 24/2004 de 24 febrero : 'La concreción de tales criterios generales nos permite efectuar nuevas restricciones del objeto de la prohibición, afirmando que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana. Esa especial peligrosidad del arma y de las circunstancias de su tenencia deben valorarse con criterios objetivos y en atención a las múltiples circunstancias concurrentes en cada caso, sin que corresponda a este Tribunal su especificación. Esta pauta interpretativa resulta acorde, por lo demás, con la línea que, generalmente, viene siguiendo el Tribunal Supremo en la aplicación del precepto en cuestión./ 8/ Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora, a tenor del art. 563 CP las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquellas que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, y aunque resulte obvio afirmarlo, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de Ley o por el reglamento al que la Ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del art. 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los arts. 4 y 5 del Reglamento de Armas mediante una Orden Ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de Ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , F. 3).'

Basta examinar lo declarado en el plenario por el Perito para descartar la comisión del citado delito, del que debe resultar absuelto el acusado.

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito contra la salud pública, anteriormente definido, concurren las siguientes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En primer lugar, en lo que respecta a Lázaro , la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal .

Se ha probado en el plenario a través de la documental, entre la que cabe destacar el Programa Municipal de Drogas del Ayuntamiento de Parla, que Lázaro manifestó politoxicomanía a cannabis desde los 14 años a alucinógenos sintéticos y hongos y desde los 15 años a heroína y a cocaína desde los 18, inició el tratamiento con 22 años tomando por primera vez metadona con 26 años. Se refleja igualmente en dicho informe que en el seguimiento realizado hasta julio de 2002, de 113 requerimientos de control de orina para demostrar abstinencia había faltado a 109, realizando sólo 4 de los que en el último había dado positivo a cocaína habiendo dado baja en el programa de mantenimiento por entrar en prisión en abril de 2005. Por tanto, hasta la fecha de ocurrir los hechos hay constancia documentada de una importante adición a las drogas por parte de Lázaro .

Por otro lado, consta acreditado el informe pericial psicológico obrante en la causa en que concluye que por el consumo referido y el alto poder adictivo de las sustancias consumidas, el Sr. Lázaro haya tenido adicción a las mismas y concluye también que basándose en los resultados de la prueba psicométrica aplicada, la capacidad de razonamiento en el año 2012 es muy baja, pudiendo ser consecuencia del deterioro cognitivo causado por el consumo a largo plazo sin poder afirmarse.

Finalmente el informe de la Clínica Médico Forense obrante en la causa, emitido el 11 de abril de 2013 por medio de Auxilio Judicial desde la Audiencia Provincial de Elche, consta que Lázaro ha presentado una politoxicomanía (adición a heroína y cocaína y abuso de cannabis) que refiere inició en torno a los 14 ó 15 años con porros, para después pasar a la heroína y cocaína a los 16 años. Dicho consumo, según refiere finalizó hace 4 ó 5 años cuando acude al UCA de Elche para someterse a tratamiento de deshabituación de las drogas, en la actualidad en tratamiento. Concluye el informe indicando que no es posible concretar cómo se encontraban sus capacidades intelectivas y/o volitivas cuando ocurrieron los hechos que se le imputan.

En este caso, consideramos de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2º CP .

Pues en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es buena prueba la Sentencia de 26 de julio de 2006 , porque resume la doctrina jurisprudencial sobre la valoración que, desde un punto de vista penal, ha de efectuarse del consumo de sustancias estupefacientes, señala la referida Resolución lo siguiente: 'Reiteradamente ha declarado esta Sala (SSTS. 282/2004 , 1217/2003 , 1149/2002 , 1014/2000 ), que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo:

A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto'. Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas y así la STS. 21.12.99 declaró que 'siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba especifica'.

C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las 'actiones liberae in causa').

D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual permitirá su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999 , hoy no resulta aconsejable pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos.

Pues bien la doctrina del Tribunal Supremo ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión ( STS. 21/2005 ).

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( STS de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

La atenuante ordinaria, se describe hoy en el art. 21.2 , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquella ( SSTS. 22.5.98 ), y para cuya apreciación no se precisa sino que la adicción sea 'grave' y exista relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del concreto delito cometido ( STS. 23.6.2004 ).

Por último, cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trate de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia, lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP ' .

En este caso ha quedado acreditado que Lázaro se dedicó a la venta de drogas para poder costearse su adicción, la cual era antigua y acreditada, por lo que consideramos de aplicación dicha atenuante del art. 21.2º CP y no, como interesa el Fiscal la analógica.

CUARTO.-También en la ejecución del expresado delito concurre para los dos acusados la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , dado que desde que se inició el procedimiento en abril de 2005, teniendo en cuenta que ambos acusados permanecieron en prisión ocho meses desde entonces, en dicho plazo podía haberse concluido el procedimiento, como alega la defensa, sin que se justifique otros ocho años de tramitación, lo que hace que la atenuante muy cualificada en este caso resulte de aplicación.

QUINTO.-En la acusada Alicia concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª del Código Penal , por haber sido condenada en sentencia de 25 de junio de 1999 firme el 4 de septiembre de 2000 en el procedimiento abreviado 122/2000 de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial por un delito de elaboración tenencia o tráfico de drogas a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión.

SEXTO.-Sobre la penalidad del delito, teniendo en cuenta la pena asignada al delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del art 368 del Código Penal , anteriormente definido, está castigado con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito por tratarse de sustancias o productos que causan grave daño a la salud, y teniendo en cuenta también que en Lázaro concurren una circunstancia atenuante ordinaria y otra muy cualificada, la pena a imponer es la de un año y medio de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en la cuantía rebajada proporcionalmente a la realizada para la pena de prisión impuesta al haber sido tasada la droga por cuyo tráfico se le condena en quinientos dieciséis euros con dos céntimos, se fija en 259 € con la responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD para el caso de que no la satisfaga.

En Alicia concurre una circunstancia agravante y una atenuante muy cualificada, y teniendo en cuenta que el art. 66.7.ª del Código Penal , establece que cuando concurran atenuantes y agravantes, se valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena y que en el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado, teniendo en cuenta que en este caso la atenuante se ha apreciado como muy cualificada, procede imponer la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa en la misma proporción a la rebaja de prisión y dado que la droga fue tasada en la cantidad de trescientos cuarenta y cuatro euros con tres céntimos (344'3€) ,se fija en 173 € con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, para el caso de que no la satisfaga.

Como consecuencias accesorias en atención al delito, debemos acordar la destrucción de la droga y el comiso de los objetos que han sido intervenidos.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo prevenido en el art. 123 del Código Penal , las dos terceras partes de las costas procesales deben imponerse a los acusados y la otra tercera parte de las costas procesales debe declararse de oficio, imponiéndose por tanto a cada uno de ellos el pago de una tercera parte.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSa los acusados Lázaro y Alicia de las circunstancias referidas anteriormente, como autores responsables de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo en Lázaro las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante ordinaria de drogadicción y atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y en Alicia la agravante de reincidencia y la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas siguientes: Lázaro UN AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS con la responsabilidad personal subsidiaria de DIEZ DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD para el caso de que no la satisfaga y a Alicia DOS AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de CIENTO SENTENTA Y TRES EUROS ,con la responsabilidad personal subsidiaria de SEIS DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, para el caso de que no la satisfaga.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Lázaro , de las circunstancias referidas del delito de tenencia de armas.

Debemos imponer a cada uno de los acusados el pago de una tercera parte de las costas procesales declarando de oficio otra tercera parte.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se les abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.

Asimismo acordamos la destrucción de la droga y el comiso de los objetos que han sido intervenidos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra Magistrada DÑA. MARÍA JOSÉ GARCÍA GALÁN SAN MIGUEL, que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario/a doy fe.