Sentencia Penal Nº 248/2014, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 446/2014 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE.

D. JOAQUÍN ASTOR LANDETE

MAGISTRADOS:

D. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de mayo de 2014.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación nº 446/2014, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado Nº 200/2011, habiendo sido partes, como apelante, D. Baltasar , habiendo intervenido la entidad BBVA como acusación particular y el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado Nº 446/2014 se dictó sentencia con fecha de 3 de marzo de 2014 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Baltasar como autor penalmente responsable de un DELITO DE ESTAFA EN GRADO DE TENTATIVA del artículo 248.1 y 2 y 249 del Código Penal en relación con el artículo 16 y 62 del Código Penal a la pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de y costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad, téngase en cuenta el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PROBADO Y ASÍ SE DECLARA QUE: Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por el ánimo de procurarse un beneficio ilícito, en concierto con otras personas que no han sido identificadas y tal y como había convenido con los mismos, el día 30 de marzo de 2010, recibió en su cuenta corriente nº NUM000 de la Sucursal de la entidad BBVA nº 01820973, sita en Real de Arganda 1, Madrid, una transferencia efectuada a través de Internet por importe de 1875 euros, sin consentimiento de su titular legítimo y a través de la correspondiente manipulación informática o apoderamiento de claves, desde la cuenta corriente nº NUM001 de la Oficina de BBVA sita en la calle General Gutiérrez de Santa Cruz de Tenerife de la que son cotitulares Susana y su madre Carolina .

Baltasar no logró retirar ni transferir el referido importe al resultar bloqueada la cuenta por la entidad bancaria.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de, D. Baltasar . el que admitido a trámite, se confirió traslado al Ministerio Fiscal y partes personadas, y se elevaron a este Tribunal que en el Rollo 446/2014 señaló para la deliberación, votación y fallo el día de la fecha.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la citada sentencia, recurre la representación procesal de D. Baltasar efectuando alegaciones sobre infracción de ley, por indebida aplicación del art. 248 del C.P ., error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, sosteniendo que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para acreditar la culpabilidad de la apelante, solicitando la revocación de la sentencia de la instancia y su libre absolución.

SEGUNDO.- Como tiene reiterado la Jurisprudencia, dada la estructura de la estafa informática, y en particular en aquellas estafas cometidas a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática, como acontece en el supuesto sometido a consideración, no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador, entendido éste en su concepción clásica, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, siendo además tal particularidad la que justificó en su momento la introducción del párrafo segundo del art. 248 del C.P .

En el caso que nos ocupa, como en tantos otros, tal como señalara la SAP de Ourense de 14 de octubre de 2013 , muy posiblemente se realiza con carácter previo la captación de los datos confidenciales de las víctimas para el control online de las cuentas corrientes de que son titulares empleando la técnica denominada 'PHISHING' (derivación del inglés fishing -ir de pesca-). Dicha técnica ya ha sido descrita con precisión por la Sentencia 40/2007, de 14 de diciembre de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Burgos , que expone que 'puede partir de un SCAM consistente en un envío masivo e indiscriminado (SPAM) de correos electrónicos (EMAIL) con un engaño para llamar la atención de la víctima (HOAX). En la Red se utiliza el envío masivo de correos electrónicos que simulan proceder de entidades bancarias y apremian al internauta a actualizar datos personales (nombres de usuario y contraseña de cuentas bancarias, números de tarjeta de crédito, etc.) aludiendo motivos de seguridad, mantenimiento, mejora en el servicio, confirmación de identidad o cualquier otro, redirigiéndoles a una página que imita a la original (Web Spoofing), embebido un formulario en el propio correo electrónico, introducir los datos en la página falsa, éstos son 'pescados' por los ciberdelincuentes para utilizarlos de forma fraudulenta. El usuario recibe un email de un banco, entidad financiera o tienda de Internet en el que se le explica que por motivos de seguridad, mantenimiento, mejora en el servicio, confirmación de identidad o cualquier otro, debe actualizar los datos de su cuenta. El mensaje imita exactamente el diseño (Iogotipo, firma, etc.) utilizado por la entidad para comunicarse con sus clientes, (hecho sucedido a la denunciante). Esta página es exactamente igual que la legítima de la entidad -algo sencillo copiando el código fuente (HTML)- y su dirección (URL) es parecida e incluso puede ser idéntica gracias a un fallo de algunos navegadores o realizando otras técnicas cibernéticas como Holograph Attack (utilización de caracteres de otro idioma), IDN Spoofing (cambio de servidor de dominios), etc.. También la captura de claves puede realizarse a través de programas que interceptan la información en el momento que se introducen en la banca on line real, técnicas denominadas 'Man In Thee Middle' como el uso de keyloggers (programas que capturan las pulsaciones del teclado) o el uso de programas de control remoto. En los ataques de Spoofing, el atacante crea un contexto engañoso para así engañar a la víctima de forma que haga una decisión relacionada con la seguridad inapropiada. Un ataque de Spoofing es como una estafa: el atacante monta un mundo falso pero convincente alrededor de la víctima, actuando esta de forma que pasa inadvertida su situación de peligro. Los ataques de Spoofing son posibles tanto en el mundo físico como en el electrónico. Por ejemplo, ha habido varios incidentes en los que los criminales ponen máquinas expendedoras falsas, normalmente en áreas públicas de grandes almacenes, éstas aceptan el dinero plástico y piden a la persona que meta sus códigos secretos. Una vez que la máquina tiene los códigos de la víctima, puede o bien tragarse la tarjeta o dar un error y devolver la tarjeta. En cualquiera de los casos, los autores tienen la suficiente información para copiar la tarjeta de la víctima y realizar un duplicado operativo con las contraseñas captadas. En estos ataques, la gente era engañada por el contexto que veían: la localización de las maquinas, su tamaño y peso, la forma en que estaban decoradas, y la apariencia de sus pantallas electrónicas. La gente que usa sistemas informáticos, a menudo, toma decisiones relacionadas con la seguridad, basadas en indicaciones contextuales que ven. Por ejemplo, puedes decidir teclear tu número de cuenta bancario porque crees que estas visitando la página de tu banco. Esta creencia puede surgir porque la página tiene un aspecto familiar, porque el URL del banco aparece en la línea de localización del navegador, o por otras razones. Los ataques mediante troyanos, últimos detectados y que guardan relación directa con los entidades bancarias, se difunde a través de códigos Javascript, HTML, PHP en páginas web o correos electrónicos que permiten modificar la máquina victima para esnifar (captar la información tecleada en las computadoras), como operaciones bancarias en línea, residiendo de forma silenciosa en los PC que logra infectar y activándose cuando el usuario visita determinadas sedes web de bancos, capturando las claves de acceso e incluso capturando las pantallas para conocer el estado de las cuentas corrientes. Una vez se tiene la información confidencial bancaria de la víctima, se accede al Banco Online a través de máquinas comprometidas (proxies) o lugares públicos de acceso a Internet (cibers, bibliotecas) ubicadas en países ajenos al grupo realizador del fraude y de la víctima, transfiriendo el capital a la cuenta bancaria intermedia para comunicar al colaborador que ya ha recibido capital y que debe reenviarlo tras quedarse la comisión pactada. No existen datos precisos al respecto en el presente caso, apareciendo de todo lo instruido que a partir del empleo de dicha técnica denominada 'phishing' individuo o individuos no identificados habrían obtenido los datos o claves necesarias para acceder a la banca electrónica o a través de internet y poder así desplazar los fondos hasta la cuenta abierta por el acusado'.

Esta actividad reúne los elementos objetivos integrantes del delito de estafa, como ya ha venido señalando en casos similares la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha reiterado que dada la estructura de la estafa informática, y en particular en aquellas estafas cometidas a través de una transferencia no consentida por el perjudicado mediante manipulación informática como la que es objeto del procedimiento, no es preciso la concurrencia de engaño alguno por el estafador, entendido éste en su concepción clásica; siendo además tal particularidad la que justificó en su momento la introducción del párrafo segundo del art. 248. En tal sentido, cabe citar la STS de 20 de noviembre de 2001 , que concluyó que ello es así porque 'la asechanza a patrimonios ajenos realizados mediante manipulaciones informáticas actúa con automatismo en perjuicio de tercero, precisamente porque existe la manipulación informática y por ello no se exige el engaño personal'.

Igualmente, el TS en la Sentencia de fecha 12 de junio de 2.007 , en un caso similar al presente, concluyó con la emisión de sentencia condenatoria en virtud de la prueba indiciaria. Consideró la referida sentencia que 'habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentas 'favorecidas' de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de tales cuentas', ' 'tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero....'. En este sentido, 'con arreglo al material probatorio que se ha sometido en este caso a la consideración del juzgador a través de la prueba de indicios se puede concluir que la acusada estaba al corriente de las operaciones cuanto menos de forma limitada, que en lo que a ella se refería se concretaba en la poner a disposición su cuenta corriente, recibir fondos en la misma a través de unas transferencias por parte de personas desconocidas, ignorando asimismo el origen o titularidad de tales fondos y disponiendo de los mismos mediante su rápida retirada de la cuenta abierta al efecto y remitiéndolos a otras tantas personas ignoradas y residentes en Rusia a través de la conocida empresa 'Western Union', teniendo asimismo en cuenta que debía de percibir una remuneración por ello concretada que, curiosamente, la propio acusada debía de cobrarse del total transferido a su cuenta. Sobre esta base no resulta verosímil que accediera a participar en el operativo por la simple petición de una persona o entidad desconocida con la que habría contactado por Internet.'

Ha de recordarse que la facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la LECRIM . es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ). En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio . La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados no resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando no sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción. Ninguna de tales circunstancias concurre en la resolución apelada.

En efecto, la Juzgadora de la instancia, en su resolución fundamenta de forma pormenorizada los motivos que encontró para la condena del acusado como autor de un delito de estafa, y lo hizo partiendo de la propia declaración del acusado en el plenario, que reconoció que aceptó una oferta de trabajo que le fue efectuada a través de correo electrónico de una entidad denominada 'Oro Negocio', consistiendo su labor en que él recibiría en una cuenta corriente abierta a su nombre en la entidad BBVA, transferencias de personas que, según él, querían invertir oro en otros países, por lo que él habría de remitir, a través de Western Union, los importes recibidos a personas o entidades situadas en Rusia o Ucrania, a cambio de lo que recibiría una comisión del 5% o 7% por los servicios prestados. Tal como subraya la resolución recurrida, el acusado contrató la apertura de dicha cuenta corriente en la entidad BBVA y el 30 de marzo de 2010 recibió en la misma la cantidad de 1.875 euros procedente de una cuenta titularidad de Susana sin que fuera autorizada dicha transferencia por su titular. No consideró la Juzgadora de la instancia plausible la negativa del acusado en relación al conocimiento de su actuación ilícita, criterio que comparte este Tribunal. Así, tal como señala la resolución recurrida, resulta de aplicación la STS de 12 de junio de 2007 , que ha sido citada precedentemente, que como se ha señalado, en un caso similar al presente, concluye con la emisión de sentencia condenatoria en virtud de la prueba indiciaria y así establece la referida sentencia que ' habiendo dispuesto de gran parte de ese dinero, estando acreditada en la prueba practicada, la realidad de la transferencia, el envío a ellos como titulares de las cuentas 'favorecidas' de los correspondientes extractos bancarios de los movimientos y demás variaciones de tales cuentas. Como se dice en la sentencia '....tuvieron un conocimiento puntual del dinero que pasaba por sus cuentas y del que disponían íntegramente, bien fuese para ellos mismos, bien para entregar a un tercero....'.

Por todo ello, y siguiendo la Jurisprudencia mayoritaria de las Audiencias Provinciales, y partiendo del material probatorio que ha sido sometido a consideración en el presente supuesto, puede concluirse sin dificultad, a través de la prueba de indicios, que el acusado estaba al corriente de las operaciones cuanto menos de forma limitada, que en lo que a él se refería se concretaba en poner a disposición su cuenta corriente, recibir fondos en la misma a través de unas transferencias por parte de personas desconocidas, con independencia de la ignorancia del origen o titularidad de tales fondos y disponiendo de los mismos mediante su rápida retirada de la cuenta abierta al efecto y remitiéndolos a otras tantas personas ignoradas y residentes en Rusia o Ucrania a través de la empresa 'Western Union', por lo que habría de recibir una remuneración previamente pactada y determinada. La sentencia de la instancia, destaca, en tal sentido, que no puede obviarse que el acusado es persona de cultura media, usuario habitual de internet y de nuevas tecnologías como evidenció en el plenario, y que incluso declaró que 'no sabía por qué se ganaba una comisión' y tampoco 'por qué podría haber llegado a ganar, según él, entre 3.000 y 9.000 euros, como dijo en sede de instrucción, por llevar a cabo una actuación absolutamente irrelevante', por lo que 'creer que el acusado desconocía la ilicitud del trabajo que estaba llevando a cabo atenta a la lógica más elemental'. Consideraciones que han de ser compartidas íntegramente por esta Sala por ser del todo lógicas y racionales.

Resulta, por tanto como tiene reiterado la Jurisprudencia en casos semejantes, 'evidente que el acusado era consciente de la antijuridicidad de su conducta, prestando su conformidad con un evidente ánimo de enriquecimiento, ya supiera, no quisiera saber, -ignorancia deliberada-, o le fuera indiferente, el origen del dinero que recibía en su cuenta, siendo lo relevante que se beneficiaba de esas transferencias, bien en todo o en parte como 'pago' de sus servicios, como viene a admitir en sus declaraciones. Por lo tanto prestó una colaboración eficiente y causalmente relevante en una actividad antijurídica con pleno conocimiento y cobrando por ello, sin que en modo alguno pueda imaginarse en una sociedad como la actual, que el ofrecimiento de trabajo que se le realizó lo considerara penalmente lícito'.

Así, y siguiendo a las SAP de Ourense de 14 de octubre de 2013 , SAP Valencia 25 octubre 2013 y 4 de febrero de 2014 , SAP Baleares 13 de noviembre de 2013 , entre otras, en supuestos similares, ha de concluirse que sobre la base fáctica descrita 'no resulta verosímil que accediera a participar en el operativo por la simple petición de una persona o entidad desconocida con la que habría contactado por Internet', sin que haya 'por tanto ninguna posibilidad de derivar a ningún supuesto de error la acción del acusado, pues cualquier persona de nivel cultural medio debe conocer y saber de la ilicitud de una colaboración de esta naturaleza, máxime cuando no se trataba de una colaboración gratuita sino que llevaba aneja una remuneración desproporcionada a la actividad realizada, lo que permite concluir que el acusado estaba perfectamente al corriente de la defraudación perpetrada, formando parte de la misma como un eslabón más, si se quiere el de mayor riesgo, al tener que figurar sus datos en la cuenta en la que debían recibirse los fondos y ser la encargada materialmente de retirar los mismos de la entidad bancaria' .Todo ello permite llegar a la conclusión de que el acusado participó y estuvo al corriente del operativo al menos en lo necesario para perpetrar la defraudación o estafa informática, siendo ésta la única conclusión que se ofrece como plausible, que fluye por sí sola de los indicios expuestos y que no es contraria a las máximas de experiencia ni arbitraria en los términos manejados por la Jurisprudencia.

Es por ello por lo que el acusado, es responsable del delito previsto en el art. 248.2 en relación con el art. 249 ambos del C.P ., en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber ejecutado voluntariamente y directamente los hechos que lo constituyen.

No obstante lo anterior, y sin que ello implique la modificación de la resolución recurrida, atendidos los términos de la acusación formulada y los términos del recurso, a los meros efectos dialécticos, ha de discreparse sin embargo, en lo relativo al grado de ejecución del delito, que se considera en todo caso consumado si bien no se haya producido el agotamiento de su resultado; y ello al haberse producido una disposición patrimonial inconsentida en beneficio del acusado, en cuya cuenta corriente fue ingresada la cantidad defraudada a la perjudicada, y con independencia de que la entidad bancaria advirtiera a tiempo la existencia del fraude y bloqueara la cuenta del acusado impidiendo que éste a su vez transfiriera el importe detraído.

Los razonamientos expuestos conducen necesariamente a la íntergra desestimación del recurso, y a la plena confirmación de la resolución recurrida, en ausencia de otras alegaciones impugnatorias y siendo que la sentencia de instancia detalla la prueba practicada en juicio, la valora de forma personal, declara probados los hechos acreditados por la prueba válidamente practicada, y conteniendo la calificación de los hechos con arreglo al art. 248.2 y 249 del C.P , pese a que incluya la mención al art. 248.1 del C.P . quizás por mimetismo respecto a los términos de la acusación, pero sin que ello tenga relevancia penológica alguna, constando por otra parte suficientemente individualizada y motivada la pena.

TERCERO.- Con arreglo a los artículos 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar al apelante al pago de las costas devengadas en esta alzada, incluídas las de la acusación particular, al haber visto desestimadas su pretensiones.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Baltasar , contra la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife de fecha 3 de marzo de 2014 dictada en Procedimiento Abreviado Nº 200/2011, la que confirmamos y con condena al apelante al pago de la totalidad de las costas devengadas en esta alzada, incluídas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por la Iltma. Sra. Magistrada que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha . Doy fe que obra en autos.