Sentencia Penal Nº 248/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 138/2014 de 26 de Junio de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA Nº248/15

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

MAGISTRADOS

Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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En la Ciudad de Almería, a 26 de junio de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 138 de 2014, el Procedimiento Abreviado número 203/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería, por DELITOS DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ESTAFA Y COACCIONESen el que intervienen como apelantes el Ministerio Fiscal, Ricardo , constituido en acusación particular bajo la representación de la Procuradora Dª. María Dolores Ortiz Grau y la dirección letrada de D. Martín de los Reyes Martínez Lirola, y el acusado, Jose Ignacio , cuyos datos personales constan en la sentencia apelada, representado por la Procuradora Dª. María del Mar Gázquez Alcoba y deendido por la Letrada Dª Sofía Castro Ariza, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS DURBÁN SICILIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en la referida causa se dictó sentencia con fecha de 30 de julio de 2013 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Se declara probado que el día 11 de febrero de 2005, el acusado Jose Ignacio , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, en su condición de administrador único de la sociedad Novísima SL, vendió a Ricardo una vivienda una plaza de garaje y un trastero que se ubicaban en el portal NUM000 de la promoción de veintiocho viviendas y treinta y dos plazas de garaje y trasteros que se iban a construir en la CALLE000 por un precio de 111.788,25 euros, pactándose que el otorgamiento d e la escritura de compraventa se haría ante Notario a los treinta días de la finalización definitiva de la construcción de la vivienda y obligándose la parte vendedora a terminar la construcción de la promoción el día 1 de marzo de 2007.

Llegado dicho momento y de otorgar la escritura de compraventa y entregar las llaves, el acusado exigió a Ricardo una cantidad suplementaria de 35.000 euros y como Ricardo no aceptó dicho aumento de precio, el acusado resolvió de manera unilateral y sin causa justificada el contrato inicial, enajenando el inmueble a una tercera persona, constante el pleito civil instado por el comprador para el cumplimiento del contrato y sin restituir a este la cantidad de 15.932,98 euros abonada por el mismo.

Con carácter previo al juicio el acusado ha abonado al denunciante 3.000 euros'.

TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Jose Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito de estafa a la pena de 3 meses de prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena; condenándolo , asimismo , a indemnizar a Ricardo en la cantidad de 12.932,98 euros y al pago de las costas ocasionadas en el presente procedimiento' .

CUARTO.-Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal interesando su revocación y el dictado de otra por la que se condenase al acusado como autor de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . Igualmente, presentó recurso de apelación la acusación particular, solicitando la revocación de la sentencia y la condena del acusado como autor de los delitos de estafa, apropiación indebida y coacciones por los que había formulado conclusiones definitivas, con apreciación de las agravantes en ellas mencionadas y rechazando las apreciadas en sentencia. Por último, recurrió la defensa del acusado, interesando la revocación de la sentencia y el dictado de otra de signo absolutorio.

QUINTO.- Admitidos los recurso en ambos efectos y conferidos los oportunos traslados, tan sólo la defensa del acusado presentó escrito oponiéndose en plazo a los presentados de adverso. Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite y tras el oportuno señalamiento, se trajeron el día de de la fecha para votación y fallo, quedando seguidamente conclusas para sentencia.

ÚNICO.-Se aceptan los de la sentencia recurrida, añadiendo al final lo siguiente: 'El procedimiento tuvo entrada en el Juzgado de lo Penal el 25 de marzo de 2011. El 22 de julio de 2011 se dictó diligencia de ordenación por la Sra. Secretario Judicial señalando el 5 de noviembre de 2012 para la celebración del juicio oral, sin que conste practicada actuación alguna a tal efecto, quedando las actuaciones paralizadas hasta el 6 de mayo de 2013, cuando se dictó el auto de admisión de pruebas y se efectuó nuevo señalamiento'.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal recurre la sentencia de primer grado alegando infracción por inaplicación del artículo 252 del Código Penal , por entender que los hechos declarados probados encajan en este tipo y no en el de estafa impropia del artículo 251.1º, por el que recayó condena.

La acusación particular, por su parte, alega error en la apreciación de la prueba e 'infracción de normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia', considerando que, además del delito de estafa, debió ser apreciado el de apropiación indebida y el de coacciones, con las agravantes indicadas en sus conclusiones provisionales y sin las atenuantes aceptadas por el Juzgado.

Por último, el acusado impugna el pronunciamiento de condena establecido para él alegando error en la apreciación de la prueba y falta de concurrencia de los elementos del delito de estafa.

Por razones del orden lógico y procesal, analizaremos primero los recursos de la acusación particular y el acusado, que combaten tanto las apreciaciones fácticas de la sentencia como la calificación jurídica de los hechos, y después el del Ministerio Fiscal, que sólo discrepa en este último aspecto.

Recurso de la acusación particular.

SEGUNDO.-Alega en primer lugar la acusación particular que la sentencia incurre en error en la apreciación de la prueba.

Cuando la cuestión debatida es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, puesto que es ese juzgador y no el de alzada el que goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos: 1) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; 2) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; 3) Que haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia (por todas, SAP Madrid -Secc. 2ª- de 2-11-12 , y Sentencias de esta Sala de 15-12-08 , 24-09-09 y 30-11-11 ).

La revisión de las actuaciones permite descartar el error probatorio denunciado. Es más, el motivo carece de toda lógica, pues persigue una declaración de hechos probados -que el acusado exigió al querellante un precio superior al estipulado para elevar a público el contrato y que la vivienda fue enajenada a terceras personas- contenida en la propia sentencia y lo mismo sucede con la pretensión de que se califiquen los hechos como delito del artículo 251 del Código Penal .

Prescindiendo de toda sistemática mediante la introducción de consideraciones jurídicas dentro del mismo motivo, el recurrente reitera que el delito está 'agravado por la especial gravedad por el valor de lo defraudado por el abuso de confiranza ejercido por D. Jose Ignacio , amigo de la familia y agravado por el abuso de superioridad que supone engañar a una persona que padece de una minusvalía psíquica, que la hace más indefensa a las coacciones y engaños padecidos'. Pretensión que debe ser rechazada de plano, pues no evidencia error probatorio alguno sino que se limita discutir las razonadas apreciaciones de la Juzgadora a quo sobre estos particulares.

TERCERO.-Aduce asimismo la acusación particular que la sentencia incurre en 'infracción de normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia'. Sin embargo, no concreta cuáles son las infringidas ni en qué sentido y medida, lo que dificulta la resolución del recurso.

Reitera que la estafa debe apreciarse como agravada por recaer sobre un bien de primera necesidad como es una vivienda y por afectar a una persona con su capacidad mental disminuida. La alegación merece la misma respuesta desestimatoria, pues constituye una mera crítica de la sentencia que no va acompañada de razones por las que debamos entender que es más acertada la opinión del recurrente. A lo anterior cabe añadir que si lo pretendido es la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.1ª, lo cual se desconoce porque no se especifica en el recurso, la petición es inviable puesto que no se ajusta al escrito de conclusiones provisionales de dicha parte ni al enjuiciamiento por parte del Juzgado de lo Penal, habida cuenta de que por la pena señalada habría correspondido a esta Audiencia Provincial. Por si ello no fuera suficiente, reiterada jurisprudencia viene realizando una interpretación restrictiva del tipo en cuestión, refiriéndolo no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97, de 7 de enero , 658/98, de 19 de junio , 620/2009m de 29 de mayo , 297/2005m de 7 de marzo , 302/2006, de 10 de marzo , 568/2008, de 22 de septiembre y 605/2014, de 1 octubre , entre otras).

La discrepancia sobre la procedencia de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas se basa en que 'no ha trascurrido un tiempo excesivo desde el inicio del procedimiento hasta su resolución', sin más, por lo que en buena ley debería ser rechazada de plano. No obstante, a fin de dar cumplida respuesta y dado que el Juzgado a quo tampoco especifica cuáles son los retrasos, diremos que la tramitación no presenta retrasos significativos salvo en el caso particular del que hemos dejado constancia mediante la correspondiente adición en los hechos probados. Las actuaciones estuvieron paralizadas al menos desde el 22 de julio de 2011, fecha en que se dictó diligencia de ordenación por la Sra. Secretario Judicial señalando el 5 de noviembre de 2012 para la celebración del juicio oral (folio 446), sin que conste practicada actuación alguna a tal efecto, hasta el 6 de mayo de 2013, cuando se dictó el auto de admisión de pruebas y se efectuó nuevo señalamiento (folios 447 y 448). Se trata de un retraso de casi dos años no imputable al acusado que justifica la aplicación que de la atenuante del articulo 21.6ª del Código Penal hace el Juzgado a quo, entendemos que como simple a falta de indicación en otro sentido, lo que tendrá las consecuencias que más adelante concretaremos.

En cuanto a la atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal , aunque sólo se abonó una parte de la indemnización solicitada y acogida en sentencia, en concreto 3.000 euros de un total de 15.932, el Juzgado no se aparta de la doctrina jurisprudencial, que permite su apreciación en estos supuestos, siempre en la modalidad de simple (entre otras, SSTS 528/2006, de 16 de mayo y 707/12, de 20 de septiembre ).

El recurso de la acusación particular debe prosperar, en cambio, en lo concerniente a la individualización de la pena, como indicaremos tras el examen de las restanes cuestiones planteadas.

Recurso del acusado.

CUARTO.-La alegación de error probatorio por parte del acusado merece la respuesta más arriba consignada al examinar el recurso de la acusación particular, debiendo dare por reproducidas en aras de la brevedad las consideraciones sobre el alcance del motivo.

No se pone de relieve error alguno sino que simplemente se pretende sustituir el criterio de la Juzgadora a quo por el del apelante, que insiste en la naturaleza civil de los hechos. El engaño, contrariamente a lo aducido, es evidente y resulta de la propia evolución de los acontecimientos. El acusado, llegado el momento de otorgar escritura pública a favor del querellante conforme a lo pactado, no sólo no lo hizo sino que, después de exigir -sin éxito- un precio superior al convenido, según resulta, por más que se discrepe de ello, de la declaración del perjudicado, optó por vender la misma vivienda a terceras personas, en claro perjuicio del comprador-querellante, siendo irrelevante que el dolo no fuera inicial sino sobrevenido, porque en cualquier caso la conducta integra el tipo aplicado por el Juzgado.

En suma, no se aprecia error en la valoración de la prueba ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 3-3-06 , 'el respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

El Tribunal Constitucional ha insistido en que la prueba de cargo debe ser obtenida lícitamente y practicada en el juicio oral, con sujeción a los principios de contradicción, oralidad e inmediación procesal. Y ha de ser de entidad suficiente como para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia (por todas, SSTC 201/89 , 217/89 y 283/93 ).

En el caso de autos la condena está basada en prueba de cargo válidamente obtenida, prácticada conforme a las exigencias impuestas y suficiente, en cuanto a su significado, para enervar la presunción constitucional, arrojando como resultado la acreditación de unos hechos que encajan plenamente en el tipo aplicado.

Recurso del Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Respetando el relato fáctico de la sentencia, el Ministerio Fiscal sostiene que los hechos no encajan en el tipo de estafa del artículo 251.1º del CP , habida cuenta de que el contrato de compraventa celebrado entre el querellante y la mercantil administrada por el acusado contemplaba la posibilidad de resolución, sin que llegara a celebrarse, a otorgarse escritura pública, a pagarse el precio ni a entregarse la cosa objeto del mismo, 'faltando, no la mera traditio sino los restantes elementos que integran la compraventa'. En cambio, sí son subsumibles a su criterio en el tipo de apropiación indebida del artículo 252 del CP , que considera infringido, puesto que existía obligación de devolver las sumas entregadas a cuenta del precio, no siendo taxativo el listado del precepto.

El recurso no puede prosperar. En opinión de este Tribunal la sentencia apelada hace una correcta aplicación del artículo 251.1º del CP , conforme a la jurisprudencia que lo interpreta. Como indica la STS núm. 547/2013, de 18 junio , 'el problema de la necesidad o no de traditio en la doble venta hace tiempo que dejó de ser tal', pues 'el hecho de que la finca no hubiese sido entregada y por tanto no existiese una efectiva traslación de la propiedad, no excluye el tipo penal aplicado. Si eso pudo ser discutido en épocas pretéritas bajo una descripción típica que exigía 'fingirse dueño', hoy no se duda a la vista de la redacción del art. 251.2 CP que no es necesaria la traditio para que la venta doble pueda ser considerada una estafa impropia en esos casos, siempre que concurra el resto de requisitos'. 'La jurisprudencia se ha decantado claramente por esta tesis: es suficiente la venta en documento privado sin traditio posterior para entender consumada la estafa en su modalidad de 'doble venta'. Como advierte la STS 1193/2002, de 28 de junio , si el vendedor hubiese dejado de tener la disposición al haberse consumado la venta anterior no existiría propiamente una segunda venta y simplemente se trataría de un contrato simulado o fingimiento de venta'.En el mismo sentido, SSTS 1193/2002, de 28 de junio , 1651/2003, de 5 de diciembre , 792/2004, de 28 de junio , 203/2006, de 28 de febrero , 805/2007, de 10 de octubre , 46/2009, de 27 de enero , 819/2009, de 15 de julio y 247/2014, de 3 abril .

Los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito son los siguientes (entre otras, SSTS 819/2009, de 15 de julio , 780/2010, de 16 septiembre , 547/2013, de 18 junio y 247/2014, de 3 abril): 1 º. Que haya existido una primera enajenación. 2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación 'antes de la definitiva transmisión al adquirente', es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona. 3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1473 del Código Civil . 4º. Consistente en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio.

En el caso enjuiciado concurren los distintos requisitos mencionados, como adecuadamente -aunque en otros términos- razona la Juzgadora a quo. Hubo una primera enajenación a favor del querellante documentada en contrato privado de compraventa; la vivienda objeto del mismo fue objeto de una segunda enajenación a terceras personas antes de elevar a público el primer contrato, es decir, de la definitiva transmisión al querellante; ello causó perjuicio al primer comprador-querellante, al verse privado de la propiedad de la vivienda que se había comprometido a transferirle el acusado, creando una legítima expectativa al respecto que incluso defendió por vía civil a través de la acción de cumplimiento contractual; por último, es evidente que el acusado actuó en todo momento con conocimiento de las circunstancias expuestas, pues era el administrador de la sociedad vendedora y estaba al corriente de la operación en cuestión.

Podría discutirse si hubiera sido más más ortodoxo aplicar el ordinal 2º del artículo 251 del CP en lugar del 1º. Expresa la STS 547/2013, de 18 junio que 'aunque algún pronunciamiento ( STS 203/2006, de 28 de febrero ) estima que la doble venta puede encajar en el núm. 1º del art. 251 en algunos casos -enajenación mediante atribución falsa de una facultad de disposición de la que se carece por haberla ya ejercitado en perjuicio del adquirente o de un tercero-; siempre también se podrá acoplar en el segundo inciso del núm. 2º -nueva enajenación antes de la definitiva transmisión al primer adquirente en perjuicio de éste o de un tercero-. Y es doctrina nítida a la que se acoge la sentencia con corrección su incardinabilidad en el art. 251.2 ( STS 1197/2009, de 1 de diciembre )'. No obstante, no es esto sino la procedencia de la aplicación del precepto en sí lo que pone en duda el Ministerio Fiscal, habiendo quedado patente que los hechos encajan en el mismo, sin que la opción por ordinal 1º ó 2º tenga relevancia desde el punto de vista práctico.

En suma, los hechos encajan plenamente en el tipo aplicado por el Juzgado y no en el de apropiación indebida, por el que se solicita la condena por parte del Ministerio Público. Es cierto que la doctrina del Tribunal Supremo, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de los comportamientos de los promotores que no devuelven las sumas entregadas por los compradores a cuenta del precio en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas. Sin embargo, lo limita a aquellos supuestos en que a vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley ( SSTS de 23 de diciembre de 1.996 , 1 de julio de 1.997 , 27 de noviembre de 1.998 , 29/2006, de 16 de enero y 605/2014 , de 1 octubre, entre otras). En el caso que nos concierne, aunque no se garantizó como era legalmente exigible la devolución de las cantidades, la vivienda se construyó y finalizó. En consecuencia, no cable hablar de distracción. A falta de prueba en otro sentido, no cabe sino entender que las cantidades entregadas por el querellante fueron aplicadas a la finalidad que le era propia, es decir, a la construcción de la vivienda. Cuestión distinta, que ya tiene su reproche a través de la imposición de las penas correspondientes al delito de estafa del artículo 251, es que el acusado enajenase la misma a terceras personas en perjuicio del querellante.

Por todo ello el recurso del Ministerio Fiscal ha de ser desestimado.

SEXTO.-Más arriba hemos adelantado que el recurso de la acusación particular debe prosperar en lo concerniente a la individualización de la pena. En efecto, aunque no se hace expresa referencia a esta cuestión, se solicita la condena por los tipos indicados y sin aplicación de las atenuantes examinadas, circunstancia que, unida al carácter público de la materia, autoriza a este Tribunal a corregir la pena impuesta al acusado. Aunque no se especifica suficientemente el proceso de individualización en la sentencia, cabe entender que se aplica la pena inferior en dos grados a la prevista en el artículo 251 del Código Penal , no siendo esta solución sino la de la rebaja en un grado la procedente en este caso, habida cuenta de que sólo se aprecian dos circunstancias atenuantes simples. En consecuencia, la pena procedente es de 6 meses a 11 meses y 29 días, considerando este Tribunal adecuado concretarla en 9 meses a la vista de las circunstancias concurrentes, en particular el importe de lo defraudado y la benevolencia con que se han apreciado las circunstancias atenuantes ya examinadas.

SÉPTIMO.-En virtud de lo razonado el recurso ha de ser parcialmente estimado, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

VISTASlas disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con DESESTIMACIÓNde los recursos interpuestos por el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Jose Ignacio , y con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Ricardo contra la sentencia dictada con fecha de 30 de julio de 2013 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, REVOCAMOSdicha resolución exclusivamente en el sentido de elevar la pena impuesta al condenado a 9 meses de prisión, CONFIRMÁNDOLAen todo lo demás, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.