Sentencia Penal Nº 248/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 280/2014 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 280/2014
PROCED. ABREVIADO Nº 161/2011 de Instrucción nº 6 de Granada
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 de Granada, (J.O. nº 87/2013)
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Ilmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 248/2015
ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:
D. JOSÉ JUAN SÁENZ SOUBRIER (Pte.)
D. JUAN CARLOS CUENCA SÁNCHEZ
Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ GARCÍA
..............................................................
En la ciudad de Granada a veinte de abril de 2014.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 161/2011, instruido por
el Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, Juicio Oral
nº 87/2013, por un delito de robo con fuerza, siendo partes, como apelante Jesus Miguel representado por
la Procuradora Dña. Enriqueta Sánchez Vallecillos y defendido por el Letrado D. Jorge Pfeifer López-Jurado
y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. AURORA Mª FERNÁNDEZ
GARCÍA, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2014 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: Jesus Miguel puesto de común acuerdo con otra persona no identificada y actuando con ánimo de lucro, sobre las 2'30 horas del dia 20 de septiembre de 2011, se encaramaron hasta el interior del recinto solar vallado colindante a la vivienda existente en la AVENIDA000 nº NUM000 de Alfacar, propiedad de Esteban , y al vivienda de Julio con la intención de sustraer los ordenes portátiles que se encontrtaban en su interior sorteando la valla separadora del solar accediendo al interior de la casa tras trepar un muro medianero de dos metros de altura , siendo sorprendidos por lo que se dieron a la fuga sin conseguir su objetivo, volviendo a repetir todo el proceso en la madrugada del día 27 de septiembre de 2011, sobre las 2 horas de la madrugada siendo nuevamente sorprendidos sin lograr su objetivo.

En el momento de los hechos Jesus Miguel habia sido condenado ejecutoriamente por sentencia de 28 de diciembre de 2010 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas .'.-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jesus Miguel como autor criminalmente responsable de un Delito de Robo con fuerza en las cosas del art 237 , 238, 1 º y 241 1º del CP , a la pena de un año y once meses de prision con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y al pago de las costas del procedimiento.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Victorino del delito de robo con fuerza por el que habia sido acusado '.-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jesus Miguel basándose en error en la aplicación de la pena. El recurrente solicita la revocación o la correcta aplicación de la pena.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado ' a quo ' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790.5º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día catorce del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- No precede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.-

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del escrito de interposición del recurso resultan confusos, de manera muy especial en su parte final o Suplico, cuando tras establecer una extensa, a veces repetitiva, argumentación, sobre el error padecido por el juez de instancia en la determinación de la pena, afirma que solicita ' se acuerde revocar la sentencia recurrida y se declare la libre absolución..'. Obviamente ello ha de constituir un simple error pues de lógica resulta que el error en la determinación o individualización de una concreta pena, en ningún caso, puede dar lugar a la absolución del acusado.

Se considera que el motivo invocado por el apelante, de manera poco ordenada y en muchas ocasiones con reiteraciones que resultan innecesarias, es la existencia de un error en la determinación de la pena que le ha de corresponder a Jesus Miguel como consecuencia de los hechos que se describen en la narración de Hechos Probados de la sentencia y que fueron calificados como constitutivos de un delito de robo con fuerza.

Tal y como quedó consignado con anterioridad, la pena establecida en la sentencia es de un año y once meses de prisión y accesoria legal, o si se quiere, veintitrés meses de prisión. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su informe tras el preceptivo traslado, alude erróneamente a un error en la valoración de los hechos cuando en realidad, el error invocado por la parte recurrente se centra en la determinación de la pena impuesta; no será tenido en cuenta el citado informe fiscal, al no corresponderse con el motivo de impugnación.-

SEGUNDO.- Para valorar si la determinación de la pena fijada es o no la correcta es necesario partir de la penalidad establecida para el delito, el grado de ejecución y la posible determinación de alguna regla especial en la determinación de la pena. Tales precisiones las contiene la sentencia de manera muy somera al indicar en el Fundamento de Derecho primero que los hechos constituyen un delito de robo con fuerza, siendo aplicables los artículos 74 , 237 , 238.1 º, 241.1 º, 16 y 72 del Código Penal . Con tal especificación el juez de instancia alude a la existencia de un robo con fuerza en casa habitada (art.241.1º), en grado de tentativa (art.16) y de carácter continuado (art.74), por cuanto la declaración de Hechos Probados describe dos intentos de sustracción, los días 20 y 27 de septiembre de 2011, en la vivienda del perjudicado. Si bien es cierto que la determinación de los citados preceptos han de jugar en la labor de la individualización de la pena, no lo es menos que la sentencia está huérfana de cualquier razonamiento o motivación sobre la forma de aplicación de los citados artículos, el orden en aplicarlos y la interpretación al caso concreto. La Sala, a través de lo que se expondrá, a continuación, intentará suplir la referida ausencia, partiendo que pese a ser extensas las argumentaciones del recurso, la parte recurrente no realiza proposición penológica alguna, limitándose a expresar que la impuesta es excesiva y no está motivada, suplicando la aplicación de la 'correcta' pena pero sin especificar cuál debe de ser ésta, ni las reglas aplicables para su determinación, aludiendo en exclusiva a la existencia de la tentativa como dato favorable.

El citado delito se encuentra castigado con pena de prisión que oscila entre los dos y los cinco años (art.

241.1º). Para determinar la pena correspondiente, no solo hay que atender al grado de ejecución, tentativa, lo que obliga a bajar la pena en uno o dos grados (art.62), parámetro en el que la parte muestra énfasis, sino también a la multiplicidad de hechos que integran la conducta típica, resultando un delito continuado (art.74).

Y así, si existen dos conductas configuradoras del delito de robo con fuerza en casa habitada, cada una de las conductas deberá de penarse con la pena antes indicada, de dos a cinco años. Sin embargo, al tratarse de un delito continuado, rige el párrafo 1º del art. 74, esto es, se castigará con una sola pena, la prevista ' para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ', tratándose de la misma infracción, robo en casa habitada, el tramo de la mitad superior oscila entre tres años y medio y cinco años de prisión.

Sobre la pena indicada para delito continuado procede aplicar la pena correspondiente al grado de ejecución, tentativa, lo que implica que la pena ha de ser reducida en uno o dos grados (art.62). No constando la opción elegida por el juez a quo, se estará a la opción más favorable al reo, dos grados. El primer grado abarca de los veintiún meses a los cuarenta y dos meses de prisión y el segundo grado de los diez meses y medio a los veintiún meses. Tal y como hemos expresado, nos situaremos dentro del segundo grado inferior.

Fijada la pena aplicable al delito, corresponde determinar la ajustada al caso concreto por el juego de las circunstancias modificativas de la responsabilidad. Concurriendo en el supuesto de autos una circunstancia agravante, reincidencia del art. 22.8º del C.P ., la siguiente regla a aplicar es la contenida en el art. 66 ' Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito .' Determinada la pena del delito entre los diez meses y medio a los veintiún meses de prisión, corresponderá aplicar la citada pena en su mitad superior.

La conclusión que se alcanza no es otra que la incorrecta aplicación de la pena al caso concreto por cuanto los veintitrés meses de prisión impuestos exceden de los límites en los que se ha de mover la individualización de pena para el caso concreto enjuiciado.

Por tanto, la Sala considera que dentro del margen de la penalidad posible, la correcta pena para el caso concreto será de veinte meses de prisión, en atención a la reiteración de la conducta, su gravedad y la propia peligrosidad del acusado, sin olvidar que la pena de la que se parte, a través del juego de la tentativa, fue la más beneficiosa al reo, al rebajarle la pena en dos grados.

El recurso será estimado.-

TERCERO.- No procede hacer pronunciamiento de las costas causadas en esta segunda instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesus Miguel contra la sentencia de fecha 6 de mayo de 2014 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado Penal nº 2 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 87/2013, debemos de revocar y revocamos la misma en cuanto a la pena de prisión impuesta que será de VEINTE MESES de PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-