Sentencia Penal Nº 248/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 111/2015 de 27 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0002274

Procedimiento Abreviado 111/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 06 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1125/2014

SENTENCIA Nº 248/15

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL (Presidente)

Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ (Ponente)

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

En MADRID, a veintisiete de abril de dos mil quince

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el rollo número 111/15 PAB, procedente del Procedimiento Abreviado núm. 1125/2014 instruido por el Juzgado de Instrucción número 6 de Madrid, por el delito contra la Salud Pública, contra los acusados D. Narciso , mayor de edad, nacido el NUM000 /1987, en Ciudad Real, hijo de Pio y de Angelica , con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, y D. Luis Alberto , mayor de edad, nacido el NUM002 /1989, en Bulgaria, hijo de Juan Pedro y de Coral , con documento de identidad búlgaro número NUM003 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; en la que han sido partes, EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª María Oliva Cabañas Aranda y los referidos acusados, representados por Procurador D. David García Riquelme y defendidos por Letrado D. José Ramón Ventura Arias. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. PILAR RASILLO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 párrafo 1º inciso 1 º y párrafo 2º CP , del que son autores los acusados, sin concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando para cada uno de ellos la pena de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 900 € con una responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de 10 días. Comiso de la sustancia y efectos intervenidos.

SEGUNDO .- La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los acusados. De forma subsidiaria, invocaba la aplicación de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal previstas en el artículo 21.1º, en relación con el 20.2º CP y atenuante 21.2 del mismo texto legal . Y también de forma subsidiaria, la aplicación del artículo 376 pfo. 2 CP .

De la valoración en conciencia de la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que en hora no determinada pero inmediatamente anterior a las 2:45 horas del día 2 de febrero de 2014, los acusados D. Narciso , mayor de edad, nacido el NUM000 /87, español, sin antecedentes penales y D. Luis Alberto , mayor de edad, nacido el NUM002 /1989, natural de Bulgaria y sin antecedentes penales, procedieron a comprar diversas sustancias estupefacientes, por la zona de la Plaza de Chueca, de Madrid para su inmediato consumo por ellos y por cuatro amigos más en una fiesta que se iba a celebrar en esa misma noche en el domicilio de D. Narciso , sito en C/ CAMINO000 NUM004 , NUM005 de Madrid, a cuyo fin cada uno de los participantes en la fiesta había puesto 80 €, encargándose de la compra de la sustancia los acusados.

En concreto, la sustancia que adquirieron para la fiesta fue: 25 ml de GHB; 34 pastillas de MDMA con un peso medio por unidad de 0,52 g y una composición de 99,7 mg/ comprimido; 0,749 g de anfetamina con una pureza del 31,7%; 0,743 g. De anfetamina con una pureza del 31,1%; 0,776 g de anfetamina con una riqueza del 31,3%: 0,821 gr de anfetamina con un riqueza del 29,1%; 0,622 g de anfetamina con una pureza de 31,1%; 0,551 g de anfetamina con una riqueza del 29,5%; 0,799 g de anfetamina con una pureza del 31,8%; 0,810 g de anfetamina con una riqueza de del 31,4%, 0,749 g de anfetamina con una riqueza del 30,7%; 0,277 g de cocaína con una riqueza del 18,8%; 0,386 gr de cocaína con una pureza del 14,2%, 0,403 g de cocaína con una riqueza del 25,6%; 0,400 g de cocaína con una riqueza del 25,9%; 0,407 g de cocaína con una pureza del 33,6%; 0,44 g de cocaína con una riqueza del 18,8%; 0,419 g de cocaína con una pureza del 23,5%; 0,401 gr de cocaína con una pureza de22,8% a pureza del 31,3%; y 4,029 gr de ketamina con una pureza del 86,0%.

El valor de esta sustancia en el mercado ilícito ha sido tasado en 615,10 €.

Cuando los acusados se dirigían al domicilio de D. Narciso , tras adquirir la droga, fueron interceptados por agentes de la policía municipal, que procedieron a su identificación y al verlos nerviosos, a su cacheo superficial. Al palpar unos bultos, los acusados procedieron a sacar la droga que acababan de comprar, que entregaron a los agentes.

D. Narciso y D. Luis Alberto en el momento de los hechos eran consumidores de sustancias estupefacientes. Ambos padecen un síndrome de dependencia de cocaína y consumo perjudicial de otros estimulantes.

Desde el 12 de junio de 2014 D. Narciso ha recibido tratamiento de rehabilitación en el Centro de Atención Integral a las Drogodependencias (CAID) Norte, con evolución favorable, habiendo logrado un buen nivel de reinserción social.

D. Luis Alberto se encuentra en tratamiento de desintoxicación en el CAID Norte desde el 5 de septiembre de 2014, con una evolución asimismo favorable.

En el momento de su detención se incautó a D. Narciso 55 € y a D. Luis Alberto 30 €.

No ha quedado acreditado que la droga intervenida a los acusados estuviera destinada al tráfico.

Fundamentos

PRIMERO .- Con carácter previo debe entrar a conocerse de la petición de nulidad de las actuaciones alegada por la defensa de los acusados por la ilicitud de la diligencia de cacheo a la que fueron sometidos por los policías municipales, considerando vulnerados los derechos a la intimidad personal ( artículo 18.1 CE ), a la libertad ( artículo 17 CE ), a la integridad física y moral y a no sufrir un trato degradante ( artículo 15 CE ) y a la libertad de circulación ( artículo 19 CE ), por cuanto que entiende que la actuación de la policía no tenía amparo legal, pues no había sido ordenado por autoridad judicial, Ministerio Fiscal ni en colaboración con la Policía Nacional. Además, no estaba justificado ni era proporcional.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo 277/2009, de 13 de abril , que dentro del amplio abanico de intervenciones corporales susceptibles de ser acordadas en el seno del proceso penal, pueden sucederse actos de muy distinto carácter: la toma de huellas dactilares, extracción de sangre, obtención de saliva, corte de cabello, examen de la cavidad vaginal o anal, exploración corporal superficial, cacheo externo, extracción de orina o examen radiológico, son sólo algunas de las posibilidades que puede ofrecer la práctica y a las que es preciso dar respuesta individualizada.

La facultad de realizar un registro personal superficial o cacheo está prevista legalmente, aún de modo indirecto, en el artículo 282 de la LECrim y en el artículo 11.1 f y g de la Ley Orgánica 2/1986 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado que faculta para hacer cacheos con inmovilizaciones transitorias de personas y 19.2 de la ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, de Protección de la Seguridad Ciudadana.

En el mismo sentido, la STS 610/2010, de 30 de junio , con cita de la STS 1311/1995 de 28 de diciembre , indica que, cualquiera que sea la postura doctrinal e interpretativa del mencionado art. 20 de la LO 1/1992 , lo cierto es que el Tribunal Constitucional, en sentencia 341/1993 , lo ha declarado ajustado a la normalidad constitucional, por lo que las actuaciones encaminadas a la identificación de personas tienen cobertura legal. Obviamente, tales intervenciones policiales han de contar con las notas de racionalidad, adecuación, proporción y pertinencia, sin abrir espacios inmunes que permitan detenciones encubiertas fuera de los casos contemplados por la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 763/2006 de 10 de julio ).

Por su parte, la STS 92/2004, 30 de enero , recuerda que la diligencia de cacheo no vulnera ningún derecho fundamental siempre que la actuación policial cuente con amparo legal que, en este caso, es el art. 19.2 de la LO 1/1992 de 21 de febrero, que autoriza su realización por la policía judicial en su función de averiguación y descubrimiento de los delitos. Será necesario, además, que esté racionalmente justificado, y se mantenga en los límites de la proporcionalidad.

En cuanto a la posible afectación del artículo 17 CE por la práctica de una diligencia de cacheo, la STC 107/1985, de 7 de octubre , declaró que las garantías del artículo 17.3 CE no son aplicables a los retenidos en controles de policía que se acuerden para la comprobación e la identidad y estado de los infractores. Doctrina que es extensible a los cacheos, por haberlo entendido así el Tribunal Constitucional, pues según dice, aunque las diligencias de cacheo e identificación comportan inevitables molestias, su realización, con la consecuente inmovilización del ciudadano, durante el tiempo imprescindible para su práctica supone para el afectado un sometimiento legítimo, desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía ( STC 22/1988, de 18 de febrero ).

Finalmente, en relación con el derecho a la integridad física, derecho también invocado por la defensa, no está afectado tampoco por la mínima intervención corporal que el cacheo supone y el derecho a la intimidad hay que preservarlo extremando cuidadosamente el respeto a la persona haciéndolo en lugar reservado, evitando siempre posturas o situaciones degradantes o humillantes. (cfr. en este sentido SSTS 1066/23 de diciembre , 1378/1999, 6 de octubre y 3139/1998, 31 de marzo ).

En el caso sometido a enjuiciamiento, los policías municipales realizaban labores de prevención en una zona donde son frecuentes las transacciones de droga, realizando las labores de vigilancia y prevención que le son propias ( artículo 53 LOFCSE). Explican en juicio los policías que al ver la actitud nerviosa y vigilante de los acusados, que iban muy rápido y mirando hacia atrás, procedieron a identificarles, actuación amparada en el artículo 20 LOPSC . Y según refirieron todos los agentes, al persistir los acusados en su actitud nerviosa, queriendo marcharse en todo momento, es por lo que proceden a realizarle un cacheo preventivo, de conformidad con el artículo 19.2 LOSC. Manifiestan los policías que este cacheo fue superficial, por encima de la ropa, por lo que no exigía adoptar medidas para preservar la intimidad. Continúan diciendo que al palpar a los acusados unos bultos, les invitaron a que se sacaran lo que llevaban, a lo que accedieron de manera voluntaria. Relato que es corroborado por los acusados, quienes únicamente discrepan en el hecho de que la droga era portada solo por D. Narciso .

La actuación de los policías municipales encuentra su amparo legal en las normas y preceptos indicados; era proporcional y necesaria. En este sentido, las SsTS de 4 de junio de 1997 , 7 de enero de 1998 y 9 de abril de 1999 consideran el nerviosismo como indicio susceptible de engendrar sospecha razonable con base a la cual practicar lícitamente un cacheo o registro personal.

Por otra parte, se trató de un cacheo superficial y por encima de la ropa, sin violencia. No ha quedado que se efectuara de modo degradante o vejatorio, lo que no es señalado por los acusados. Declara la STS 1781/2002, de 18 de diciembre , que 'el registro corporal de un sospechoso de la comisión de un delito en la vía pública no constituye un trato degradante, pues está legalmente autorizado, en tanto la ley no exige que la diligencia sea realizada con privacidad'. Por lo que no puede considerarse que infrinja el artículo 15 CE .

Tampoco cabe admitir la infracción del art. 17 CE , asimismo citado por la defensa del acusado. Expresamente ha declarado la jurisprudencia ( Ss TS de 28 de diciembre de 1994 , 6 de abril y 12 de noviembre de 1998 , 5 de noviembre de 1999 , 17 de febrero , 21 y 29 de marzo , 17 de abril , 10 de julio y 30 de octubre de 2000 , 15 de abril y 3 de octubre de 2002 , 16 de junio y 25 de julio de 2003 , 16 de septiembre de 2004 , 28 de abril de 2005 , 12 de mayo de 2006 , 25 de enero y 6 de marzo de 2007 ) que la actuación policial de cacheo no equivale a una detención, porque no configura una privación de libertad, sino una breve medida coactiva de efecto cuantitativamente reducido; se trata de una mera restricción provisional de la libertad que comportan ciertas diligencias policiales no dirigidas contra la libertad ambulatoria. La inmovilización momentánea del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su práctica constituye un sometimiento legítimo desde la perspectiva constitucional a las normas de policía Como recuerdan las sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio 6 de octubre de 1999, la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de la Sala 2 ª del TS han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el artículo 17.2 º y 3º de la Constitución y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas contra la libertad ambulatoria (pruebas de alcoholemia, identificaciones, o cacheos). Al no invadir el derecho fundamental a la libertad deambulatoria, no son precisas las garantías de la detención, presencia de letrado e información de derechos ( Sentencias de 30 de octubre de 2000 , 16 de marzo y 22 de junio de 2001 , 3 de octubre de 2002 , y 16 de septiembre de 2004 ), aunque ya se hubiera detenido al afectado (31 de marzo de 2000 ), ni tampoco es precisa una autorización judicial (30 de junio de 1994 , 22 de diciembre de 1997 , 21 de marzo de 2000 , 16 de junio y 25 de julio de 2003 ).

Por consiguiente, no ha existido una vulneración de los artículos 15 , 17 , 18 y 19 CE , no habiendo quedado acreditado, en consecuencia, que la obtención de la prueba de cargo -la tenencia de la droga- está viciada por ninguna práctica irregular. Por lo que no ha lugar a acordar la nulidad de actuaciones solicitada por la defensa de los acusados.

SEGUNDO .- No ha resultado probado el delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.2 Código Penal por el que el Ministerio Fiscal formula acusación.

La prueba practicada en el plenario, valorada en su conjunto, no puede considerarse suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los acusados sin dejar lugar a dudas razonables, lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, que rige la valoración de la prueba en el proceso penal, debe conducir a la absolución.

Se atribuye a los acusados la tenencia de sustancias estupefacientes con la finalidad de venderla o distribuirla a otras personas. Conducta típica, subsumible en el artículo 368 Código Penal , que sanciona como delito de peligro para el bien jurídico protegido -la salud pública-, los actos de cultivo, elaboración o tráfico o de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de otro modo, entre los que está comprendida la venta.

Funda el Ministerio Fiscal esta imputación en el hecho de la droga intervenida, que llevaban escondida entre sus ropas, su variedad y la forma en la que iba distribuida, así como la incredibilidad de la explicación que han dado los acusados, que manifestaron que la droga la acababan de comprar y que era para su consumo, de ellos y de cuatro amigos, con los que habían estado cenando en casa de D. Narciso , decidiendo todos organizar una fiesta en la misma casa, para lo cual pusieron cada uno de ellos 80 €, yendo los acusados a comprar la droga. La Fiscal solicita, incluso, la deducción de testimonio contra los testigos-participantes de la fiesta, por delito de falso testimonio en causa penal.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio , el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de tenencia de sustancia estupefaciente, requiere la detentación de la sustancia tóxica y la acreditación de su destino a terceras personas. Elemento subjetivo del tipo penal que, normalmente y a falta de un reconocimiento por parte del acusado, habrá de venir acreditado por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser, por ejemplo, las siguientes: la condición de drogadicto-consumidor de las sustancias aprehendidas del autor de los hechos; la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza; forma de presentación; lugar en que se llevaba oculta; manipulaciones realizadas sobre la misma; tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia (utillaje auxiliar para su comercialización); lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial; antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga; recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adicción, y cualesquiera otras que puedan aportar información sobre cuál era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( STS 17-1-84 , 9-6-82 , 20-9-99 y 1030/2011 , de 13 de octubre).

En el supuesto sometido a enjuiciamiento lo único que queda plenamente probado es la tenencia por los acusados de 3,097 gr de cocaína con una riqueza entre 14,2% y 33,6% (0,712 gr de cocaína pura), distribuida en dosis, en ocho bolsitas de plástico; 4,029 gr de ketamina, con una riqueza del 86,% repartida, en dosis, en otras ocho bolsitas; un frasco con 25 ml de GBL; 34 pastillas de MDMA y 2,014 g. de anfetamina pura, también distribuida en dosis, en 9 bolsitas de plástico negro. Tenencia que viene probado por el reconocimiento de los acusados y por las declaraciones de los policías locales de Madrid números NUM006 , NUM007 , y NUM008 , que procedieron a la identificación y cacheo de los acusados. La única discrepancia que se produce en este punto es que los acusados declaran que toda la droga la llevaba D. Narciso , sin que esta manifestación busque la exoneración de D. Luis Alberto , por cuanto que éste reconoce que aunque la llevaba el otro acusado eran los dos quienes habían comprado la droga, asumiendo las consecuencias de su tenencia. Por esta razón, porque esta alegación no pretende la exculpación de D. Luis Alberto es por lo que la consideramos más creíble frente a las declaraciones de los policías sobre cuál de los acusados llevaba escondida la droga. Cuestión que en todo caso carece de transcendencia, en cuanto que ambos acusados se reconocen como los poseedores de la droga, con independencia de cuál de ellos tuviera su detentación material.

La composición y peso de las sustancias intervenidas a los acusados ha resultado probada con el informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 98 a 102 y 125 a 128 de las actuaciones y que no ha sido impugnado, como tampoco se impugna por la defensa su tasación (folios 134 a 140) ni la cadena de custodia de la droga aprehendida.

Los acusados han declarado en todo momento que la droga la acababan de adquirir para su consumo en una fiesta que iban a celebrar esa misma noche en casa de D. Narciso , con cuatro amigos que les esperaban allí y con los que habían estado cenando. Tras la cena surgió la idea de la fiestas, poniendo cada uno 80 €, encargándose los acusados de ir a comprar la droga, que iban a consumir a continuación, mientras que los demás amigos-consumidores le esperaban en la casa de D. Narciso . Versión que es corroborada por los testigos que han depuesto en juicio, quienes reconocen que son consumidores de sustancias estupefacientes, describiendo cada uno de ellos el consumo que suelen hacer cuando salen de fiesta, y que resulta verosímil dada la forma en la que describen su consumo en una fiesta, como es la que iban a organizar todos los amigos con los acusados, en la que consumen y mezclan diversas sustancias, que van tomando de modo sucesivo. El tipo de consumo de diversas sustancias viene corroborado por los informes el SAJIAD, en los que se aprecia a los acusados una dependencia a la cocaína y un consumo perjudicial de otros estimulantes, que se contextualizada en el estilo de vida de los acusados, que es extensible a su grupo de amigos, que solo conciben las fiestas con consumo de diversas y plurales sustancias estupefacientes.

Una reiterada doctrina de la Sala 2ª -STS 210/2008 de 22 de Abril ; 1472/2002, de 18 de septiembre ; 888/2012, de 22 de noviembre , con cita de otras muchas- exige como requisitos para que pueda afirmarse la existencia de un consumo conjunto de drogas por diversas personas, supuesto excepcional donde resulta atípica la conducta, los siguientes: a) los consumidores que se agrupan han de ser adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas ( MDMA , MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido; b) el proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ); c) la cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro; d) la comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ); e) las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ); f) debe tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente puede ser difícil constatar la concurrencia de alguno de dichos requisitos, que solo podrían concretarse en el futuro ( STS 1014/2013, de 12 de diciembre ).

En este caso la cantidad incautada no puede considerarse excesiva para una fiesta en la que iban a consumir seis personas, todos ellos ya iniciados en el consumo de diversas sustancias. Únicamente pudiera llamar la atención las 34 pastillas de MDMA -de manera que correspondía a cada uno de los consumidores algo menos de 6 pastillas-, pero debemos advertir que no consta su pureza (folios 125 y 126), por lo que no podemos considerar, a falta de este dato, que estemos ante una cantidad que pudiera exceder de una dosis habitual de consumo, que la Sala 2ª TS ha venido aceptando que la dosis habitual de consumo suele ser a partir de un mínimo de 50 miligramos, hasta 150 miligramos, por toma, con una duración, en sus efectos, de unas seis horas ( STS núm. 402/2000, de 6 de marzo ); y que según las apreciaciones del Instituto Nacional de Toxicología contenidas en los informes remitidos recientemente a esta Sala, la dosis mínima psicoactiva se sitúa entre 20 y 50 miligramos y el consumo diario estimado puede alcanzar los 480 miligramos en seis comprimidos, precisando que pueden llegar a tomarse entre uno y quince comprimidos, siguiendo una pauta recreacional y ligada a actividades de ocio, no siendo generalmente de uso cotidiano ( STS 943/2010, de 21 de octubre de 2010 y las por ella citadas 1478/2004, de 10 de diciembre , y 857/2006, de 13 de septiembre ).

Por otra parte, como relatan todos los testigos y los acusados, el consumo iba a ser inmediato, en casa del acusado D. Narciso . Concurriendo en consecuencia, los requisitos de un consumo compartido.

Frente a las alegaciones del Ministerio Fiscal en su informe oral, sobre lo novedoso de la manifestación de consumo compartido, advertimos que los acusados ya desde su primera declaración dijeron que se habían juntado seis amigos, que compraron la droga conjuntamente para los amigos, poniendo cada uno de ellos 80 € y que venían de comprarla, dando los datos del vendedor. Es verdad que en esa declaración no dieron la identidad de los consumidores, pero lo cierto es que tampoco nadie se lo preguntó, ni fueron requeridos por el Juzgado para la aportación de los datos de los amigos.

Las declaraciones de los acusados y de sus testigos no quedan desvirtuadas por el hecho de que aquéllos no manifestaran a los policías municipales que la droga que les incautaron era para una fiesta que iban a celebrara en casa de uno de ellos, a donde se dirigían y donde eran esperados por el grupo de consumidores. En primer lugar, los policías no les preguntaron nada sobre el motivo de la posesión de la droga ni de su destino. En segundo lugar, si ante la incautación de la droga, los acusados fueron detenidos, no parece lógico que indicaran que había más personas en su casa esperando la droga con el probable riesgo de que los policías se personaran allí y los detuvieran, o al menos, los identificaran y les levantaran un acta por infracción del artículo 25 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana .

Por otra parte, el hecho de que la droga se encontrara distribuida en bolsitas no es significativo de su destino a la venta, pues los acusados han declarado siempre que venían de comprar la droga, por lo que resulta lógico que la tuvieran en la forma en la que acababan de adquirirla.

Finalmente, a los acusados no se les ve realizar ningún acto de venta, siendo parados e identificados únicamente porque andaban rápido y tenían una actitud nerviosa y vigilante, lo que no resulta ilógico, pues llevando encima la droga que acababan de comprar para la fiesta, eran conscientes que si la policía les paraba y les encontraba esa sustancia procederían a su incautación y podrían tener problemas hasta aclarar la situación, como así ocurrió.

Es por ello, al ser verosímiles y factibles las explicaciones proporcionadas por los acusados de ser la sustancia destinada a un consumo compartido existe una duda más que racional sobre el elemento subjetivo del tipo que necesariamente ha de ser resuelto aplicando el principio de presunción de inocencia de que goza los acusados por aplicación del artículo 24 de la Constitución Española .

SEGUNDO. - De conformidad con el apartado tercero del art.127 del Código Penal en relación con el 374 del mismo Código Penal, ha de acordarse, en todo caso, el comiso y destrucción de la droga intervenida o de las muestras conservadas tras su análisis.

TERCERO .- Las costas procesales se declaran de oficio en los fallos absolutorios ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados D. Narciso y D. Luis Alberto del delito contra la salud pública por el que vienen acusados, declarando las costas procesales de oficio.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida y a la devolución a los acusados del dinero que les fue intervenido.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la causa, acordando el cese de la obligación de comparecencia apud actade los acusados.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Madrid, a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.