Sentencia Penal Nº 248/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 30/2016 de 09 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

de BARCELONA

Procedimiento Abreviado 30/16

Diligencias Previas nº 2.636/15

Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías:

D. Carlos Mir Puig

D. Jesús Navarro Morales

Dª María José Trenzado Asensio

En la ciudad de Barcelona, a diez de mayo del año dos mil dieciseis.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 30/16, dimanada de las diligencias Previas nº 2.636/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4de los de Barcelona, seguidas por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado Jose María , nacido el NUM000 de 1.965 en Mali, hijo de Victor Manuel y de Concepción , con NIE núm. NUM001 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Elena Castillo Fornell y la letrada Dª Isabel Vila-Trias Montserrat en defensa del acusado.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Navarro Morales, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste dia en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368-1 del C.P . sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitando se imponga al acusado la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES de PRISIÓN y MULTA de 150 euros, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y así como al pago de costas. Interesó asimismo se diese a la droga y al dinero intervenido el destino legal previsto en el art. 374 del C. Penal .

TERCERO. La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el día 20 de octubre del pasado año 2.015, sobre las 15'45 horas el acusado Jose María , quien usa también, entre otros, los nombres de Epifanio , Gustavo , Leopoldo , Pelayo y Torcuato (ciudadano de Mali, con pasaporte num. NUM001 , nacido el día NUM000 de 1.965, residente legal en España y carente de antecedentes penales), cuando se hallaba en las escaleras que dan acceso al interior del parque Joan Miró, sito en la calle Vilamarí de esta ciudad, ofreció a Basilio la compra de heroína, lo que fue observado por una dotación policial vestida de paisano que interceptó al acusado, interviniéndole cuatro envoltorios de heroína con un peso neto de 1'869 gramos y una riqueza en base del 12% (+-1%), siendo la cantidad total de heroína de 0'24 gr. (doscientos cuarenta miligramos) (+-2%), que llevaba en el bolsillo delantero derecho del pantalón que vestía y que pensaba destinar a terceras personas.

El precio aproximado de un gramo de heroína con una riqueza en base del 31% en el mercado ilícito es de 62 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos son constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto en el artículo 368, párrafo segundo del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 572.010, de 5 de junio), en su modalidad de acto de tráfico de sustancia (heroína) que causa grave daño a la salud, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de ofrecimiento de entrega de heroína, a cambio de dinero, b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y c) La escasa entidad del hecho enjuiciado.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado que el acusado fue detenido cuando acaba de ofrecer a otro sujeto el intercambio de heroína por dinero.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína, sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada (S.S. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás).

Finalmente y pese a que la acusación viene formulada por el párrafo primero del art. 368 del C. Penal y aun cuando no viene solicitado por la Defensa del acusado como alternativa a su único pedimento absolutorio, entendemos es de aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal .

En efecto, ese dicho párrafo, de nueva factura, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga de menor reproche, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico y no habitual, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el costo de su adicción a esas sustancias.

Pues bien, en atención a esas consideraciones y como ya adelantábamos, reputamos de aplicación al acusado el párrafo segundo del art. 368 del C.P . Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela que la cantidad de droga transmitida por el acusado, aun relevante penalmente, es de escasa entidad (en este caso 0'24 gramos), sin que existan elementos de prueba que acrediten que el acusado se dedique a ese tráfico de forma habitual y como un medio lucrativo de vida (obsérvese que carece de antecedentes penales computables en la presente causa), por lo que entiende éste Tribunal que el acusado se hace acreedor a la punición por ese predicado subtipo atenuado y no por el tipo básico por el que viene acusado por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba.

I.- El hecho de que el acusado realizara el ofrecimento en venta a Basilio de la heroína que le fue intervenida a aquel, aun cuando viene negada por el acusado (se limita a afirmar que las cuatro papelinas eran para su propio consumo y que no habló con nadie en aquel lugar antes de ser detenido), es un extremo que no ofrece duda alguna a éste Tribunal al resultar plenamente acreditada en el acto del juicio a través del testimonio de los agentes de los Mossos de Esquadra con carnés profesionales NUM002 , NUM003 y NUM004 , quienes, de forma firme y relevantemente coincidente con lo que tenían manifestado en el atestado policial, relataron en el plenario el dicho ofrecimiento de heroína por parte del acusado a aquel otro sujeto, manifestando todos ellos en el plenario haber presenciado la intentada transacción a escasos cinco metros, relatando todos ellos como el acusado se acercó al mentado Basilio , conversaron unos instantes y el acusado le mostró unos envoltorios de sustancia blanca que extrajo del bolsillo delantero derecho del pantalón, refiriendo todos los testigos policiales que seguidamente intervinieron antes de que llegase a tener lugar la transacción y ocuparon en poder del acusado los cuatro envoltorios ofrecidos así como dos teléfonos móviles y una pequeña cantidad de dinero en billetes y monedas, precisando ese último referido testigo que el comprador le dijo que acababa de ofrecerle esa sustancia el acusado cambio de dinero.

Por tanto y ante tan categórica y fiable prueba de cargo, ninguna duda se ofrece acerca de la realidad de ese ofrecimiento de heroína a cambio de dinero operada el día de autos por el acusado.

Finalmente, hemos de hacer constar que aunque en el plenario compareció Basilio , negando que hubiese hablado con el acusado ni que éste le hubiese hecho ofrecimiento alguna de sustancia, se trata de una declaración testifical que carece para éste Tribunal de eficacia probatoria alguna y ello por la consabida tendencia de los compradores a negarse a revelar en juicio sus fuentes de aprovisionamiento de droga.

Así viene estableciendo de forma reiterada la Jurisprudencia, de la que pueden ser fiel exponente las SS. núm. 318/2005, de 10 marzo y STS núm. 1428/2002 de 19 julio , las declaraciones en juicio de los compradores de drogan tienen escasa o nula eficacia y fiabilidad, pues, como señalan esas Sentencias, 'Es prácticamente imposible que un drogodependiente confirme en juicio declaraciones previas implicando al vendedor de la droga. La experiencia del foro nos enseña que los vendedores se ponen a cubierto de las graves responsabilidades penales en que incurren, buscando el silencio de los compradores, los cuales callan debido a las amenazas y represalias a que pueden verse sometidos si delatan al suministrador de la sustancia, con las consecuencias de que el riesgo de ser descubierto se traslada a cualquier potencial vendedor. El drogodependiente, invariablemente, procede de ese modo ponderando las consecuencias, entre una poco probable condena por falso testimonio y las reacciones vindicativas de quienes se lucran con el vicio ajeno'.

II.- Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, obrante a los folios 46 a 48 de la causa, que opera plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado de forma sustancial por la Defensa.

Ni que decir tiene que la cantidad de heroína neta ofrecida al comprador en el caso que examinamos -en este caso 0'240 gramos, tras aplicarle el porcentaje de pureza- excede del mínimo de 0'66 mg. de sustancia psicoactiva con capacidad para lesionar el bien jurídico ( S.T.S. 566/09, de 21 de junio ) y que, por ello, no será acogible la tesis de la insignificancia, apuntada por la Defensa del acusado en via de informe.

TERCERO.- Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor la acusada, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

En este punto y aun cuando no se haya invocado por las partes la concurrencia de circunstancia modificativa alguna en el acusado, destacaremos que el mismo fue explorado por el Médico Forense, el cual emitió informe en fecha 5 del corriente mes de mayo, obrante a los folios 30 a 33 del Rollo de ésta Sala, en el que se descarta como acreditado cualquier tipo de consumo de sustancias por parte del acusado, lo que no hace sino desdecir la afirmación de que era consumidor en la fecha de los hechos y que la sustancia que le fue aprehendida fuese para su consumo.

QUINTO.- Penalidad del hecho.

Procede imponer al acusado las pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 EUROS, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

El artículo 368 del Código Penal , párrafo segundo, castiga el delito que nos ocupa con la pena 1 año y seis meses a tres años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida. La Sala, habida cuenta de la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, estima adecuado imponer la pena privativa de libertad en la expresada de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN, dentro de la mitad inferior de la pena potencialmente imponible.

La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo se impone por imperio de lo prevenido en el art. 56,1 , 2ª del C. Penal .

La pena de multa impuesta se ajusta al precio aproximado en el mercado ilícito de la sustancias objeto de ofrecimiento y que fue intervenida al acusado y la responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago se cifra en 1 día por reputarla proporcionada a la entidad de la multa impuesta.

SEXTO.- Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas.

SÉPTIMO.- Del abono de la privación de libertad sufrida.

En merito de lo prevenido en el art. 58 del Código Penal , habrá de servir de abono a la acusada el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiera sufrido el mismo con motivo de estas actuaciones.

OCTAVO.- Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieran sido ocupados al acusado.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Jose María (también conocido como Epifanio , Gustavo , Leopoldo , Pelayo y Torcuato ) en concepto de autor criminalmente responsable de un delito de CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de DIEZ EUROS, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales causadas.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida, a la que se dará el destino legal, y la aplicación a la causa del dinero y de los demás efectos que hubieren sido ocupados al acusado.

Sírvale de abono al a acusado el tiempo de privación de libertad que, en su caso, hubiere sufrido con motivo de esos hechos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.