Sentencia Penal Nº 248/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 53/2014 de 15 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 64

Fax.: 928 42 97 78

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000053/2014

NIG: 3500441220100016742

Resolución:Sentencia 000248/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0001642/2010-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Imputado Graciela Magdalena Nieto Fajardo Francisco Javier Perez Almeida

Imputado Ángel Jesús Jose Luis Benitez Garcia Iballa Franchy Lang-Lenton

Imputado Benjamín Vicente De Leon Gopar Palmira Cañete Abengochea

Imputado Emiliano Rosa Mary Callero Cañada Jose Angel Rodriguez Gil

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. JOSE LUIS GOIZUETA ADAME

Magistrados

D./Dª. SALVADOR ALBA MESA (Ponente)

D./Dª. CARLOS VIELBA ESCOBAR

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de julio de 2016.

Esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000053/2014 instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de Arrecife, que ha dado lugar al Rollo de Sala 53/2014 por el presunto delito de tráfico de drogas grave daño a la salud, contra D./Dña. Graciela , Ángel Jesús , Benjamín y Emiliano , nacido el NUM000 de 1987, NUM001 de 1975, NUM002 de 1976 y Desconocido, hijo/a de D. Arturo , Demetrio , Florentino y Desconocido y de Dña. Adelaida , Claudia , Gregoria y Desconocido, natural de ARRECIFE, ARRECIFE, El Cairo Valle(colombia) y Desconocido, con domicilio en DIRECCION000 (CONIL-TIAS), 12Tías, DIRECCION001 (MOZAGA), NUM003 NUM004 Teguise, DIRECCION002 , NUM005 NUM004 Arrecife y DIRECCION001 (Mozaga), NUM006 NUM004 Teguise, con DNI, DNI, DNI y DNI núm. NUM007 , NUM008 , NUM009 y NUM010 , en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEREZALMEIDA, IBALLA FRANCHY LANG-LENTON, PALMIRA CAÑETE ABENGOCHEA y JOSE ANGEL RODRIGUEZ GIL y defendido D./Dña. MAGDALENA NIETO FAJARDO, JOSE LUIS BENITEZ GARCIA, VICENTE DE LEON GOPAR y ROSA MARY CALLERO CAÑADA, siendo ponente D./Dña. SALVADOR ALBA MESA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- el pasado día 1 de marzo de 2016 tuvo lugar el juicio oral en la presente causa , en la que tras la práctica de la prueba el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas .

SEGUNDO.- las defensas elevaron sus conclusiones a definitivas y quedaron los autos sobre la mesa del ponente a fin de dictar la presente sentencia.

UNICO.- los hechos objeto de acusación no han sido probados.

Fundamentos

PRIMERO.- se ha planteado por las partes la nulidad de lo actuado sobre la base de que por parte del Juzgado de INstrucción se acordó mediante auto de 21 de marzo de 2011 , cuya parte dispositiva establece que se acuerda y autoriza la intervención técnica necesaria para la captación del audio ambiente del interior del despacho-oficina , y observación dee las comunicaciones personales qe en el mismo se produzcan. Pues bien , de esta resolución se derivaron múltiples diligencias de instrucción , entre otras , la entrada y registro en el local Heineken regentado por uno de los acusados, Emiliano donde se localizó el pasaporte que sirve de sustento a la acusación de falsedad documental que se sostiene frente al citado acusado . Asimismo , de esta resolución o medida se derivan otras muchas y sobre todo información esencial para el éxito de la instrucción y finalmente la aprehensión , como se deduce , por ejemplo y entre otros del contenido del auto de 19 de abril de 2011 ( folio 982 ) que afirma que ' lo cierto es que , efectivamente , tal como se apuntaba en el referido auto que dio lugar a la intervención respecto de la cual se solicita su prórroga , es en el local sito en el bar ' Heineken ' , que regenta el principal investigado Emiliano , donde se realizxa la planificación de las ilícitas actividades investigadas en las presentes actuaciones , ...

Sentado lo anterior , por escrito de 23 de abril , la defensa de uno de los acusados , don Benjamín , plantea como cuestión previa la vulneración de la inviolabilidad del domicilio y el derecho al secreto de las comunicaciones de los artículos 18.2 y 18.3 de la CE , algo a lo que se suma la defensa de Emiliano y Graciela .

Es cierto que la STS de 18 de diciembre de 2008 ha declarado que vulnera el derecho a la intimidad conocer el lugar en el que el comunicante se encuentra si la colocacio?n de una baliza se prolonga en el tiempo y no es un hecho puntual. Tambie?n la STEDH de 2 de septiembre 2010 , Uzu?n contra Alemania, considera que el uso de estas te?cnicas de investigacio?n puede suponer una intromisio?n en la vida privada del investigado que, en determinados casos, puede llegar a vulnerar el arti?culo 8 CEDH.

Ahora bien, el TEDH modula el uso de esta te?cnica de investigacio?n y considera que no tiene el mismo cara?cter invasivo que en la intimidad pueden tener otro tipo de diligencias (por ejemplo, intervenciones telefo?nicas o escuchas ambientales). Tal consideracio?n se hace sobre la norma procesal alemana que permite que sea el Fiscal el que pueda autorizar la colocacio?n de tales dispositivos por un tiempo inferior a un mes sin necesidad de autorizacio?n judicial, sin perjuicio del posterior control de legalidad judicial, y para el caso de sobrepasar ese peri?odo de tiempo, debera? ser el Juez quien lo autorice, regulacio?n que lleva al TEDH a considerar que la revisio?n judicial posterior de la vigilancia de una persona por GPS proporciona suficiente proteccio?n contra la arbitrariedad.

Parece que el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamientro Criminal ( hoy vigente ) pretende ser ma?s garantista que la anterior doctrina jurisprudencial al señalar la Exposicio?n de Motivos que el re?gimen de autorizacio?n que regula el art. 588 quarter b) viene condicionado por la incidencia en la intimidad y el derecho de la persona a que los poderes pu?blicos no lo ubiquen espacialmente. Semejante justificacio?n tiene ciertos peligros, ya que de la misma manera se podri?a argumentar que se precisa autorizacio?n judicial para la vigilancia directa que pueda realizar la Polici?a Judicial.

La incidencia en el estatuto constitucional del seguido en la vigilancia policial directa y por medio de dispositivos te?cnicos es la misma. En ambos casos queda afectado nuclearmente el derecho del interesado a que no se sepa donde ha estado y esta? actualmente. Ma?s au?n, el seguimiento policial directo es ma?s gravoso que cuando se utilizan dispositivos te?cnicos como el GPS o las balizas que no suponen la reproduccio?n de la imagen ya que, en la vigilancia directa, adema?s del derecho del interesado a mantener en el a?mbito reservado su localizacio?n especial tambie?n se restringe el derecho a ubicar tambie?n en esta esfera i?ntima con quien habla o donde entra el interesado.

Conociendo los precisos lugares donde entra puede saberse sus gustos, necesidades, aficiones o a que dedica su tiempo. A ello se añade que por medio de la vigilancia policial directa se puede tomar ima?genes y grabaciones, lo que no cabe hacer con el GPS o la baliza.

Por otra parte, se ha de tener presente que la baliza, normalmente, no puede determinar en todo momento la ubicacio?n exacta de la persona investigada.

Como se ha indicado, la STS de 19 de diciembre de 2008 respecto al empleo del GPS considera que si? podri?a vulnerar la intimidad si permitiera conocer el lugar exacto en el que el comunicante se encontraba, pero que, como en este caso la ubicacio?n so?lo pudo concretarse con una aproximacio?n de varios cientos de metros -que es la zona cubierta por la BTS o estacio?n repetidora que capta la señal-, en modo alguno puede considerarse afectado, al menos de forma relevante, el derecho a la intimidad del sometido a la pra?ctica de la diligencia, y la STS de 11 de julio de 2008 expone que puede llegar a afectar el derecho a la intimidad de manera relevante para anular prueba ( art. 11.1 LOPJ ) si se determina la ubicacio?n del investigado de forma exacta y en todo momento, mediante artificio te?cnico. Por ello compartimos la conclusio?n doctrinal de que todo depende en principio del grado de precisio?n del concreto sistema de localizacio?n usado (los normales se posicionan por referencia a la estacio?n repetidora, lo que los hace imprecisos).

Es por ello que, casando este criterio jurisprudencial con el fijado por el TEDH que considera suficiente garanti?a la revisio?n judicial de la colocacio?n de balizas cuando sea por un corto peri?odo de tiempo -entendiendo por tal, el espacio temporal inferior al mes-, parece razonable que en tales casos pueda la Polici?a Judicial proceder a su colocacio?n sin precisar la previa autorizacio?n judicial, siempre y cuando se trate de dispositivos te?cnicos de seguimiento y localizacio?n que no permiten fijar con total exactitud la posicio?n de la persona en el espacio.

La reciente STS DE 27 DE JUNIO DE 2016 , sostiene lo siguiente :

En relación con la solicitud de nulidad de las intervenciones telefónicas que precedieron a la detención del recurrente y a la posterior entrada y registro en su domicilio hay que de dar por reproducido el contenido del Fundamento Jurídico Primero de la Sentencia recurrida que rechaza acertadamente dicha posibilidad.

En efecto, como se mantiene en la Sentencia el recurrente no ha sido condenado en virtud de testimonios anónimos sino por las pruebas obtenidas por una investigación policial precedente a la solicitud de intervención telefónica y que como refiere la Audiencia se justifica en el oficio policial que relata las investigaciones llevadas a cabo para confirmar la necesidad de la medida solicitada, en concreto las actas de vigilancia que revelan la sospecha de que el recurrente podría estar efectuando conductas de venta de sustancias estupefacientes y era necesario para continuar la investigación la interceptación de las conversaciones.

Así dice el tribunal a quo que: 'La resolución acordando la intervención telefónica valora debidamente los indicios aportados por la Brigada de Policía Judicial de la comisaria de Alcoy sobre la participación del Mauricio en un delito contra la salud pública, los datos objetivados por las actas de vigilancia permiten al Instructor un juicio de proporcionalidad de la medida fundamentado.

No puede hablarse de una investigación prospectiva, basada en meras sospechas personales y subjetivas. Los indicios vienen dados por las actas de vigilancias iniciadas a consecuencia de unas iniciales sospechas adquiridas por confidencias y primeras indagaciones acerca de las personas con las que contactaba el acusado. En las vigilancias hechas en, al menos, cuatro días, se comprueban los contactos del acusado con terceras personas, contactos que se realizan en una segunda vivienda que pertenece al acusado, y en la que no vive habitualmente (lo hace en el domicilio paterno), que duran escasamente unos minutos. El acusado se reúne con estas personas en este domicilio o en sus inmediaciones a donde llegan en vehículo o andando y, pasados unos minutos de tal contacto, ambas partes se van por separado.

Son datos suficientes para inferir la presunta dedicación al tráfico de sustancias estupefacientes que justifica la proporcionalidad y necesidad de la injerencia solicitada.'

La STS de 19 de noviembre de 2015 afirma:

Respondiendo a los alegatos de la defensa del acusado en la vista oral del juicio, la Audiencia declara la nulidad de la diligencia de instalación de dispositivos electrónicos para la captación y grabación de las conversaciones en el domicilio de los acusados aplicando la doctrina de la sentencia 145/2014, de 22 de septiembre , en la que se decretó la nulidad de las escuchas practicadas mediante micrófonos instalados en unos calabozos policiales por falta de la habilitación legal para realizarlas. Consideró la Audiencia que en este caso también era imprescindible la reserva de ley, por constituir 'el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas', lo que 'implica exigencias respecto del contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas según el ámbito material de que se trate', pero que en todo caso determinan que 'el legislador ha de hacer el 'máximo esfuerzo posible' para garantizar la seguridad jurídica', esto es, 'la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho' ( STC 49/1999 ). Por tanto, de dichas citas jurisprudenciales se desprende que, bien se enfoque desde la perspectiva del derecho al secreto de las comunicaciones, bien del derecho a la vida privada, existe un denominador común que ha de concurrir para que la injerencia de dichos derechos sea legítima, y no es otro que la habilitación legal. El juez no ostenta un poder sin límites y sus potestades no son otras que aquéllas que le otorga la Ley a cuyo imperio está sometido. Es la ley la que debe definir el alcance de la discrecionalidad del juez y la forma de ejercerlo de modo que las personas se encuentren protegidas frente a cualquier injerencia injustificada.

En este caso, la Audiencia, tras considerar que la medida adoptada, consistente en la instalación de dispositivos electrónicos ocultos en la vivienda de los acusados para captar las conversaciones familiares, afecta a derechos fundamentales como la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las comunicaciones y, especialmente, el derecho a la vida privada, la anula por no estar contemplada en nuestro ordenamiento jurídico y analiza después los efectos derivados de esa nulidad. A este respecto, establece que la consecuencia directa de la declaración de nulidad ha de ser la exclusión del proceso de las grabaciones propuestas como prueba documental por las partes acusadoras a raíz de las escuchas realizadas. Sin embargo, a continuación argumenta -en contra de la tesis de la defensa- que dicha nulidad no afecta a las restantes diligencias de instrucción llevadas a cabo porque no se ha practicado prueba alguna que permita establecer un nexo o relación de antijuridicidad entre dichas grabaciones y las restantes diligencias de prueba practicadas.

Y continua..

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del art. 18.3 CE existe una conexión natural o causal (que constituye el presupuesto para poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida). En estos casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales , se ha venido admitiendo que estas pruebas son jurídicamente independientes de dicha vulneración, habiéndose reconocido como válidas y aptas para enervar el principio de presunción de inocencia. Para establecer si se está ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla , habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la prueba originaria y las derivadas ( SSTC 81/1998 , FJ 4 ; 49/1999 , FJ 14 ; 94/1999 , FJ 6 ; 171/1999 , FJ 4 ; 136/2000 , FJ 6 ; 28/2002 , FJ 4 ; 167/2002 , FJ 6 ; 261/2005, FJ 5 ; y 66/2009 , FJ 4).

A su vez, para determinar si existe o no esa conexión de antijuridicidad se estableció en la STC 81/1998, de 2 de abril , una doble perspectiva de análisis: una perspectiva interna , que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en la prueba originaria ( qué garantías de la injerencia en el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma ), así como al resultado inmediato de la infracción ( el conocimiento adquirido a través de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y, en segundo lugar, una perspectiva externa , que contempla las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Estas dos perspectivas son complementarias , pues sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo ( SSTC 81/1998 , 121/1998 , 49/1999 , 94/1999 , 166/1999 , 171/1999 , 136/2000 , 259/2005, FJ 7 ; y 66/2009 , FJ 4).

Y en lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala , siguiendo los criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando que el artículo 11.1 de la LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el Tribunal Constitucional ( ATC 282/1993 ), como una referencia a aquellas ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no solo que no es posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1 establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir especialmente justificada ( STS 73/2014, de 12-3 ).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente. Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa significación del dato obtenido o por otras razones atendibles ( STS 73/2014, de 12-3 ).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del 'fruit of the poisonous tree' (fruto del árbol envenenado) admite una corrección a través de otra teoría, la del 'inevitable discovery' (descubrimiento inevitable). Es decir, cuando la experiencia indica que las circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal Constitucional, 'conexión de antijuricidad', que, en realidad presupone, en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera dado, no es el resultado de esa condición ( SSTS 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; y 963/2013, de 18-12 ).

En la sentencia de esta Sala 320/2011, de 22 de abril (acogiendo los criterios de la STC 197/2009, de 28 de septiembre , y de las que en ella se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia, como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se dispone en el art. 11.1 de la LOPJ , de tal modo que 'no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'.

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que tal efecto: directo e indirecto, tiene significación jurídica diferente. En consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto, en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de que se declare la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. En el supuesto de que lo conculcado sea la inviolabilidad del domicilio, no podrá ser valorado el hallazgo mismo obtenido por tal espuria fuente. La significación de su obtención indirecta es más complicada de establecer, pero ha de ser referida a las pruebas obtenidas mediante la utilización de fuentes de información, esto es, que tales pruebas ilícitas no pueden servir de fuente de información para convalidar una actividad probatoria derivada de la primera, conectada de forma inferencial con respecto a esta última. Todo ello sin perjuicio de la teoría del hallazgo casual, el 'discovery inevitable' o la flagrancia delictiva, como supuestos de desconexión.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una perspectiva natural y otra jurídica. La primera - la natural- supone que la prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de la inicial declarada nula (así, el hallazgo encontrado en un registro nulo, es también nulo, porque deriva naturalmente de la progresión natural de las cosas, como el contenido de la conversación es causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente ( art. 11.1 LOPJ ), y las que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012, de 30 de octubre , y 511/2015, de 21 de julio, después de plasmar y asumir las líneas principales de la sentencia 320/2011 , que acabamos de sintetizar, entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal. Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 del TC , y otra corriente posterior en la que se aplican las nuevas pautas del TC. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal ('Deterrence effect'). La prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o deriven de la anterior ('directa o indirectamente'), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo prevenido en el art. 11.1 de la L.O.P.J . únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir 'prueba diferente' (pero derivada), con 'prueba independiente' (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia 511/2015 como surgida a partir de la STC 81/1998 , se implanta un criterio más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o un nexo no solo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar, según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y características de la vulneración del derecho constitucional materializada en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si, desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas, según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas. Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas (presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad, expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido efectivamente menoscabada y en qué forma ( STC 81/1998 ).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea, datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra ( SSTS 320/2011, de 22-4 ; 811/2012, de 30-10 ; 69/2013, de 31-1 ; 912/2013, de 4-12 ; 963/2013 , de 18 - 1273/2014, de 12-3 ; 511/2015, de 17-7 ).

Pues bien , expuesto cuanto antecede , este Tribunal debe entender que existe una clara conexión de antijuricidad entre la diligencia acordada por el auto de 21 de marzo de 2011 que autorizaba la colocación de artificios técnicos de escucha en el despacho privado del bar Heinken regentado por Emiliano , que debemos considerarlo nulo por su vulneración del artículo 18 de la Constitución en su modalidad de ataque al secreto de las comunicaciones por no existir en el momento de su dictado una norma habilitante para ello , como ocurre en la actualidad , momento en el que la nueva norma contenida en el artículo 588 quater a avala legalmente esta medida.

Por tanto , entendemos que la diligencia declarada nula sobre la base de la abundante jurisprudencia seleccionada , pues con ella se vulneraba el derecho al secreto de las comunicaciones , sencillamente porque cuando una persona entra en su despacho y mantiene con terceros encuentros en el mismo tiene un derecho de exclusión evidente y una expectativa de razonabilidad que le lleva a entender que sus comunicaciones son privadas y excluyentes de terceros de modo tal que se hubiera comportado de forma distinta de conocer que no existía tal privacidad en su ámbito de exclusión. Asimismo , no existía en 2011 una norma , una ley que amparara el uso de tales medidas , como exige nuestra jurisprudencia y , no en vano , la reforma de la Ley de Enjuiciamiento criminal ha seguido ese derrotero , autorizando la utilización de artificios técnicos que proporciona la actual tecnología para el esclarecimiento de los hechos , siempre , desde luego bajo el prisma de los principios rectores que consagra el vigente artículo 588 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por ello , siendo nula la diligencia acordada por auto de 21 de marzo de 2011 lo son sus prórrogas y todas las diligencias de instrucción derivadas de la misma , por lo que existe una ausencia de prueba evidente en este procedimiento , no habiéndose desvirtuado la presunción de inocencia de los acusados , pues las pruebas obtenidas por esa vía eran pruebas ilícitas , nulas y por lo tannto sin validez a efectos de enervar la presunción de inodencia . De no haberse autorizado dicha medida de investigación no se hubiera obtenido la aprehensión de la sustancia por la que hoy vienen siendo acusados, y tampoco el pasaporte indicado más arriba que sirve de base a la acusación por delito continuado de falsedad documental . Hasta el momento del auto de 21 de marzo de 2011 lo obtenido mediante un sin fin de intervenciones telefónicas no arrojaba los resultados precisos , no había prueba , y por ello la policía centra sus investigaciones en el bar Heineken , donde por oficio del mismo 21 de marzo solicitan la colocación de un dispositivo para obtener la captación de sonido ambiente en el despacho oficina de ese establecimiento , de donde se extrae la información precisa para culminar con la instrucción. POr lo tanto , la conexión de antijuricidad de ese auto de 21 de marzo con el resto de la prueba obtenida es evidente , sin esa medida no se habría obtenido ni la aprehensión de la sustancia ni el indicado pasaporte , y tampoco la implicación de los acusados . Por ello, procede estimar la cuestión previa y declarar la nulidad de dicho auto de 21 de marzo y de las sucesivas intervenciones telefónicas , autos de entrada y registro , así como las declaraciones prestadas en instrucción por su íntima conexión con la medida indicada . Prueba de esa conexión son las resoluciones dictadas con posteriodad al 21 de marzo que acuerdan tanto intervenciones telefónicas ( auto de 23 de marzo de 2011 ) o la prórroga de lo acordado por el auto de 21 de marzo ( auto de 19 de abril ), así como la entrada y registro en el establecimiento.

SEGUNDO.- por lo expuesto, procede el dictado de sentencia absolutoria favorable a todos los acusados , al no haberse desvirtuado la presunción de inocencia.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Graciela , Ángel Jesús , Emiliano Y Benjamín del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado , al no haberse enervado la presunción de inocencia de los mismos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.