Sentencia Penal Nº 248/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1126/2015 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Marzo de dos mil dieciséis.

Esta sala ha visto el recurso de casación 1126/2015, interpuesto por Dª. Gema representada por el Procurador D. Miguel Torres Álvarez y bajo la dirección letrada de D. Rafael Bellido Cuesta y por D. Marcos representado por la Procuradora Dª. Coral del Castillo Olivares Barjacoba, contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2015 de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10 ª. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D. ª Ana Maria Ferrer Garcia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 1 de Elda, abrió Diligencias Previas con el número 1883/2012, contra Gema , Pelayo , Micaela , Marcos y María Antonieta y, una vez conclusas, las remitió a la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 10ª) que, con fecha 28 de abril de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes:

La acusada Gema , conocida con el alias ' Pecas ', es mayor de edad y fue ejecutoriamente condenada en sentencia de fecha 05- 06-2009 dictada por la Sección 2 de esta Audiencia Provincial de Alicante (Ej. 66/2009 ) por un delito de tráfico de drogas y otro de tenencia ilícita de armas, a la pena de tres años de prisión por el primero, obteniendo la suspensión de la condena por 4 años, siéndole notificada dicha suspensión el 11 de febrero de 2011.

Sobre dicha acusada, Gema existían sospechas policiales de que venía dedicándose a la venta de heroína en su domicilio, sito en la CALLE000 NUM000 , al carecer de referencia catastral, ubicado en el BARRIO000 de la localidad de Elda. En investigación de las mismas efectivos del CNP de policía sometieron el domicilio a diversas vigilancias, pudiendo comprobar el día 16 de noviembre de 2012, entre las 13:44 y 15:37 horas, como entraban en us casa dieciséis personas distintas, las que tras escasos minutos volvían a la calle, algunas portando entre sus manos el objeto de la compra.

Así, sobre las 14:41 se observó entrar a Santiago , quien adquirió una papelina de sustancia marrón, que le fue incautada minutos después cuando fue interceptado por el dispositivo policial próximo al lugar. Una vez analizada la sustancia resultó ser heroína con un peso de 0,352 gramos con una pureza de 17,2% y un valor en el mercado ilícito de 28,63 euros. Santiago manifestó a los agentes que acudiría con el justificante de la intervención al mismo punto de venta para que le repusieran la dosis, siendo visto y grabado nuevamente por el dispositivo de vigilancia cuando accedió a la vivienda sobre las 15:16 horas, saliendo escasos minutos después.

Como consecuencia de la anterior actuación se solicitó, con fecha 21 de noviembre de 2012, mandamiento de entrada y registro expedido por la autoridad judicial, hallándose en el interior solamente 1935 euros distribuidos en billetes de 5, 10, 20 y 50 euros, que en su mayoría portaba consigo la acusada, procedente de la venta droga en la vivienda, así como de tres teléfonos móviles.

Las investigaciones policiales no cejaron, pudiéndose comprobar que Gema se valía de terceras personas y viviendas adyacentes para esconder la sustancia, lo que motivó que se solicitara del Juzgado de Instrucción n° 1 de Elda mandamiento de intervención telefónica sobre los teléfonos conocidos de la referida Gema para continuar con la investigación.

Así fruto de la información recabada en las conversaciones, se tuvo conocimiento de sus contactos con un redistribuidor, el acusado Marcos , alias ' Pulga ', quien en una de las conversaciones que mantuvo se interpretó policialmente que estaba solicitando un pedido de 50 gramos, concertando posteriormente la cita el día 28 de diciembre de 2012 para realizar a la entrega.

El día fijado Marcos acudió al domicilio de Gema , acompañado de su pareja, la acusada María Antonieta , y el hijo de ambos de tan solo cuatro años de edad, sin que conste que esta tuviera conocimiento de las ilícitas actividades de su pareja, á bordo de un Peugeot 207 matrícula ....X , y tras estar unos minutos Marcos en el interior de la vivienda de Gema abandonaron el lugar, siendo interceptados en la Autovía, hallando en el cacheo efectuado a Marcos , en el bolsillo del pantalón un envoltorio de plástico tipo bomba envuelto en una servilleta de papel, en cuyo interior se encontró una sustancia que resultó ser 4,2 gramos netos de heroína con una pureza de 19,3% y un valor de mercado de 240,74 euros, que pensaba destinar al tráfico.

Tras ser puesto en libertad tras las oportunas indagaciones policiales, Marcos mantuvo el día 29 de diciembre de 2012 conversación telefónica con Gema desde teléfono NUM001 en la que le alertaba de lo sucedido para que fuera cuidadosa, indicándole que estaba bajo vigilancia policial y que los niños no habían detectado la presencia policial, al tiempo que eufórico le repetía que solo le habían logrado intervenir la bolsa pequeña 'la de los siete'. Después de esta intervención Gema cambió de teléfono y adoptó nuevas precauciones.

El 7 de febrero de 2013 a las 0.30 horas, Gema mantuvo una conversación telefónica con el acusado Pelayo , con antecedentes penales no computables, quien le indicó su deseo de adquirir '20 negros y 10 blancos' lo que policialmente se interpretó como un deseo de comprar 20 gramos de heroina y 10 de cocaína, quedando en ir con su mujer Marí Jose , Micaela , mayor de edad y sin antecedentes penales, adquiriendo la droga, para su distribución a terceros en la localidad de Montaverner.

A las 9.45 horas acuden al domicilio en un vehículo Hyunday Accent, matrícula I-....-AR conducido por Pelayo , yendo acompañado de su mujer Micaela , aproximándose a la CALLE000 , estacionando en la calle paralela y aproximándose al domicilio de Gema . El agente NUM002 pudo observar como a las 10.25 horas salían del domicilio la acusada Gema .

Una vez se marcharon, la policía, sin perderles de vista, les siguió, interceptándoles antes de incorporarse a la A-31. Al ir a registrarles, Micaela manifestó que llevaba oculta en la vagina la sustancia y que habían comprado solo heroína. Ya en las dependencias policiales, Micaela extrajo el envoltorio que una vez analizado resultó contener 19,58 gramos de heroína con una pureza del 15,8% con una valor en el mercado de 1.122,33 euros.

En registro voluntario practicado en el domicilio de Pelayo y su esposa, Micaela se encontró una balanza de precisión y 79 gramos de cogollos de marihuana. Analizada, dio un resultado de 53 gramos de cannabis con una pureza de 11,4% y un valor en el mercado ilícito de 281,43 euros.

Marcos es mayor de edad, con antecedentes penales no computables, es adicto al consumo de tóxicos, cocaína y opiáceos(heroina), de larga evolución,existiendo registros de atención y sometimiento a programas de deshabituación desde junio de 2003 con numerosas reincidencias y recaídas, Reincluído en el programa desde enero de 2006 deja de realizar analíticas en septiembre de 2012, detectándose en los últimos controles consumo de opiáceos y cocaína, no reiniciándoselos hasta marzo de 2013 en los que se detectan positivos a opiáceos, teniendo sus facultadas claramente afectadas en periodo de consumo respecto de aquellas actividades relacionadas con la obtención de medios para sufragar su consumo.

Pelayo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, presenta trastorno por dependencia a opiáceos, cocaína y alcohol, con rasgos de personalidad paranoide, ansiedad y depresión, propios de personas con problemas de consumo de cocaína y alcohol, todo lo cual supone una afectación considerable de sus capacidades intelectivas y volitivas sin llegar a anularlas.

Micaela es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

María Antonieta , de nacionalidad marroquí es mayor de edad y carece de antecedentes penales.

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: ' FALLAMOS:

1º.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Gema como autora responsable de un dleito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8º CP , a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MIL EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 o fracción impagada, así como al pago de 1/5 parte de las costas procesales.

2º.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Pelayo Y Marcos como autores responsables de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368, párrafo primero concurriendo como cualificada la atenuante de grave drogadicción, a la pena, a cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SETECIENTOS (700€) y CIENTO VEINTE EUROS (120€), respectivamente, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción impagada, así como al pago 1/5 parte de costas procesales.

3º.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada en esta causa Micaela como autora responsables de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368, párrafo primero y segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SETECIENTOS EUROS (700€) con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación d elibertad por cada 100 euros o fracción impagada, así como al pago 1/5 parte de costas procesales.

4º.- Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a la acusada en esta causa María Antonieta del delito contra la salud publica del que era acusada declarando de oficio 1/5 partes de las costas procesales causadas.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon sendos recursos de casación por los acusados Gema y Marcos que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de la acusada Gema basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO.- Vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia.

SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim por vulnerarse el principio constitucional que consagra el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, y no aplicarse el punto 6º del artículo 21 con los efectos penológicos del artículo 66.1.7ª del CP .

TERCER MOTIVO.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849.2 LECRim , por error en apreciación de la prueba, al no aplicarse el punto 1º del artículo 21, en relación al punto 2º del artículo 20 CP con los efectos penológicos del artículo 66.1.7ª CP .

CUARTO MOTIVO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por no aplicarse el párrafo 2º del artículo 368 CP .

QUINTO.-La representación del acusado Marcos , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMER MOTIVO.- Por vulneración de derecho fundamentales ( artículo 5.4 LOPJ ), por vulneración del artículo 18 y 24 CE , por infracción de Ley ( artículo 849.1 LECrim ): desconocimiento del principio a la presunción de inocencia o, subsidiariamente, principio in dubio pro reo.

SEGUNDO MOTIVO.- Por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador ( artículo 849.2 LECrim ) y quebrantamiento de forma según el apartado 1º del artículo 851 LECrim con infracción del artículo 368.1 CP párrafo 2º.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 30 de octubre de 2015, evacuando el trámite que se le confirió, interesó la inadmisión del recurso y subsidiariamente la impugnación de sus motivos y su desestimación.

SEXTO.-La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para deliberación y decisión el día 17 de marzo de 2016, sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante, se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2015 por la que condenó a Gema , Pelayo , Marcos y Micaela como autores de un delito contra la salud pública.

Los acusados Gema y Marcos interpusieron sendos recursos de casación que han sido impugnados por el Fiscal y que pasamos a analizar.

Recurso de D. Marcos .

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso planteado al amparo del artículo 5.4 LOPJ denuncia infracción de la garantía constitucional a la presunción de inocencia y, subsidiariamente, del principio in dubio pro reo.

Sostiene el recurrente que la sustancia que se ocupó en su poder, en total 4,2 gramos netos de heroína con una pureza de 19,3%, es lo suficientemente pequeña para entender que estaba destinada a su autoconsumo, sin que la prueba practicada en las presentes actuaciones haya aportado elementos suficientes para inferir que su destino fuera otro, ni que el Sr. Marcos se dedicara a la actividad de tráfico por la que viene condenado.

De manera reiterada hemos señalado en relación al derecho fundamental a la presunción de inocencia, que su invocación permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

Del mismo modo hemos mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina según la cual, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales. Tampoco lo está a realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para, a partir de ellas, confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

TERCERO.-En el presente caso sostiene el recurrente que no se han obtenido indicios suficientes para afirmar que el mismo realizaba una actividad de tráfico de drogas, toda vez que no se le ocuparon objetos de los que habitualmente se utilizan para el desarrollo de la misma tales como balanzas, anotaciones, recortes o bolsitas para confeccionar papelinas. Tampoco se detectaron conversaciones con compradores, o se le ocupó dinero procedente de tal actividad, por lo que la única inferencia razonable, habida cuenta que además se ha declarado probado que es adicto al consumo de tóxicos, entre ellos cocaína y heroína, es que el destino de la sustancia incautada era el autoconsumo.

El valor como prueba de cargo de la prueba de indicios ha sido admitido tanto por el Tribunal Constitucional como por este Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional ha sostenido desde sus primeras sentencias sobre la materia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 24/1997 , 157/1998 , 189/1998 , 68/1998 , 220/1998 , 44/2000 y 117/2000 ) que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia.

En resoluciones más recientes ( SSTC 111/2008 , 109/2009 , 126/2011 , 128/2011 , 175/2012 y 15/2014 ) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar 'asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente. Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa. Son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 , 196/2007 , 111/2008 , 108/2009 , 109/2009 , 70/2010 y 126/2011 , entre otras).

Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho-consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art. 1253 del Código Civil ( SSTS 1085/2000 de 26 de junio ; 1364/2000 de 8 de septiembre ; 24/2001 de 18 de enero ; 813/2008 de 2 de diciembre ; 19/2009 de 7 de enero ; 139/2009 de 24 de febrero ; 322/2010 de 5 de abril ; 208/2012 de 16 de marzo ; 690/2013 de 24 de julio ; 481/2014 de 3 de junio o 43/2015 de 28 de enero , entre otras).

En el presente caso es cierto que la cantidad ocupada en poder del recurrente es exigua. También lo es que no se detectaron conversaciones con compradores aunque no consta que la línea telefónica que el utilizaba fuera intervenida, ni se ocuparon objetos reveladores de la actividad de tráfico, si bien es de valorar que no figura que se hiciera registro en su domicilio ni tampoco que el mismo se sometiera a vigilancias a fin de detectar la posible afluencia de compradores.

Ahora bien sí ha quedado probado a través del resultado de las intervención del teléfono de la acusada Gema , validada por la Sala sentenciadora y no cuestionada en casación, que mantuvo con ella varias conversaciones telefónicas relacionadas con el intercambio de sustancias, en concreto los días 4, 6, 7, 8 y 15 de diciembre de 2012. A tales efectos es especialmente reveladora la que tuvo lugar el día 4, en la que con toda claridad relata los problemas que tiene con la sustancia que aquella le suministra. Y la terminología empleada sugiere sin espacio para la duda, que precisamente esos problemas los tiene con las personas a las que él a su vez vende. Es la única interpretación lógica que sustentan las frases 'tengo problemas porque se me carboniza' y a continuación 'me han venido ya tres, me entiendes, me vas a ...el quiosco con la tontería'.

También ha quedado probado que a través de una conversación mantenida entre la usuaria de la línea intervenida y el recurrente el 27 de diciembre, que Marcos encargó una cantidad de droga que recogería en el domicilio de Gema al siguiente día. La terminología utilizada en la conversación, aunque críptica, hace referencia claramente a 50, lo que sugiere que efectivamente se trataba de la compra de una cantidad en torno a esa cifra.

El dispositivo policial montado en las inmediaciones del domicilio donde se habría de recoger la sustancia, permitió constatar que el recurrente acudió al mismo en su vehículo acompañado de su pareja y del hijo de ambos. Tras salir del inmueble e introducirse de nuevo en su coche, se le ocuparon 4,2 gramos netos de heroína con una pureza de 19, 3%.

Las conversaciones detectadas al siguiente día entre el recurrente y su proveedora constataron, no solo que éste la avisó de que estaba siendo vigilada, sino además que la cantidad que había recogido en su domicilio fue considerablemente superior a la que se le ocupó, pues a esta última se refirió como la bolsa pequeña 'la de los siete gramos'. Es cierto que no existe coincidencia exacta en cuanto al peso, lo que no desvirtúa la fuerza incriminatoria de este indicio, toda vez que los 4,2 gramos se corresponden al peso neto y obtenido a través de instrumentos de precisión.

En el presente caso la Sala sentenciadora valoró los indicios que acabamos de analizar, los interconectó y alcanzó la única conclusión compatible con las reglas de la lógica y la razón. Es decir que el ahora recurrente no solo es consumidor de drogas, sino que de manera habitual se dedicaba a revender la sustancia que la otra acusada le suministraba, y que a tales fines se concertó para la recogida el día 28 de diciembre de 2012 de una cantidad de heroína, no concretada, pero superior a los 4,2 gramos que se le ocuparon, por lo que el mismo es autor del delito contra la salud pública por el que viene condenado.

Todo ello nos permite concluir se ha practicado prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, por lo que ninguna vulneración se ha producido de la presunción de inocencia.

CUARTO.-La invocación que de manera subsidiaria realizó el recurrente del principio in dubio pro reo carece de la virtualidad que pretende. Tanto el Tribunal Constitucional ( STC 147/2009 de 15 de junio entre otras) como esta Sala (entre otras STS 277/2013 de 13 de febrero ó 542/2015 de 30 de septiembre ) hemos afirmado que el principio in dubio pro reo opera en casación cuando la Sala que presenció las pruebas condena pese a tener dudas, pero no sitúa al órgano de fiscalización en la posición de interrogarse si él tiene dudas; solo deberá comprobar que el Tribunal de instancia condenó sin tener dudas.

Como dijeron las SSTS 675/2011 de 24 de junio , 999/2007 de 26 de noviembre y 939/1998 de 13 de julio , el principio in dubio pro reo puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de su duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al Tribunal que dude, ni para pedir a los jueces que no duden. La duda del Tribunal, como tal, no es una cuestión revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en el caso de duda. Y hemos precisado más recientemente que ese principio, plenamente integrado en el contenido constitucional del derecho a la presunción de inocencia, siempre que exista una duda objetiva, impone el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

En este caso el Tribunal sentenciador no manifestó duda alguna, y, tal y como hemos señalado, lo hizo a partir de prueba legalmente obtenida, válidamente introducida en el proceso, suficiente y razonablemente valorada, en definitiva idónea para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia.

El motivo se desestima.

QUINTO.-El segundo motivo de recurso lo plantea el recurrente al amparo del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran a los folios 140 a 270 del Tomo I, l0 a 114 del Tomo II, 90 a los del Tomo IV y 23 a 97 del Tomo VI, así como las grabaciones de la intervenciones telefónicas y por quebrantamiento de forma, según el apartado 1° del art. 851 de la LECrim , con cita de las siguientes expresiones particulares: Infracción del art. 368.1 del Código Penal , párrafo 2°.

El desarrollo del motivo insiste en la escasa droga incautada y la constatada toxicomanía del Sr. Marcos , que ha servido de base para la estimación de una circunstancia de atenuación cualificada, de un lado; y la falta de ocupación de utensilios dedicados al tráfico, o de contactos con eventuales compradores de otro, y se reconduce a la argumentación desarrollada en el anterior motivo, por lo que hemos de remitirnos a lo allí señalado.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

Recurso de Dª. Gema .

SEXTO.-El recurso que nos ocupa se limita a enunciar los motivos en que se basa, sin realizar un mínimo desarrollo de los mismos.

Así denuncia en primer lugar la infracción del principio constitucional a la presunción de inocencia, que debe rechazarse. La Sala sentenciadora ha tomado en consideración para basar su pronunciamiento de condena el contenido incriminador de las conversaciones grabadas en el curso de la intervención del teléfono de la Sra. Gema que condujeron directamente a interceptar las transacciones acordadas con los otros dos acusados y la incautación de droga en poder de éstos y de alguna otra persona cuando salían del domicilio de aquélla. También valoró el análisis de la sustancia intervenida y la ocupación en su domicilio de una importante cantidad de dinero fraccionada en billetes de 5, 10, 20 y 50 euros. La constante afluencia al mismo de personas que tras permanecer en él escasos minutos lo abandonaban, acreditada a partir de los reportajes fotográficos realizados y la testifical de los agentes de policía que realizaron las correspondientes vigilancias también fue tomada en cuenta por el Tribunal de instancia . Es decir, una serie de indicios plurales, acreditados por prueba directa y que, lógicamente interpretados, sustentan como única conclusión razonable la que alcanzó la Sala sentenciadora. Es decir que la ahora recurrente Gema se dedicó de manera reiterada a la venta y distribución entre terceros de heroína.

Todo ello nos permite concluir su condena se ha basado en prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, por lo que ninguna vulneración se ha producido de la presunción de inocencia.

SÉPTIMO.-El segundo motivo que se enuncia por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim por vulneración del principio constitucional que consagra el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas e inaplicación de la atenuante del nº 6 del artículo 21 CP con los efectos penológicos del artículo 66.1.7ª del mismo texto.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 CE . Si bien no es identificable con un derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver y ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso comprobar si ha existido un retraso en la tramitación de la causa, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones. Que ese retraso sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Cualquier ponderación debe efectuarse a partir de tres parámetros: la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Durán de Quiroga contra España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Sole y Martín de Vargas contra España , y las que en ellas se citan).

De las distintas posibilidades de reparación ante la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, la jurisprudencia de esta Sala, de manera unánime y consolidada a partir del Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, optó por la atenuación que se articuló como analógica, y que a partir de la reforma operada en el CP por la Ley Orgánica 5/2010, está regulada en el artículo 21.6ª del CP . Exige esta circunstancia que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones. Y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Según jurisprudencia constante de esta Sala, a la hora de interpretar esta atenuante concurren dos elementos relevantes 'el plazo razonable' y las 'dilaciones indebidas'. Al primero se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». A las segundas el artículo 24 de la CE que garantiza un proceso sin 'dilaciones indebidas'. En realidad, son conceptos que confluyen en la idea de un enjuiciamiento ágil y sin demora, pero que difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas implican retardos injustificados en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de los distintos actos procesales. El 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio y más orientado a la duración total del proceso, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices de referencia la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de similar naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 91/2010 de 15 de febrero ; 269/2010 de 30 de marzo ; 338/2010 de 16 de abril ; 877/2011 de 21 de julio ; 207/2012 de 12 de marzo y 401/2014 de 8 de mayo , entre otras).

En este caso la estimación de esta circunstancia no fue solicitada en la instancia, lo que ha impedido a la Sala sentenciadora pronunciarse al respecto. Si a ello se une que el recurso no contiene desarrollo alguno del motivo, no podemos ni siquiera conocer en qué hitos temporales basa su alegación para concluir la posible existencia de retrasos injustificados. Lo único que podemos comprobar a partir del relato de hechos probados, cuyo respeto impone el cauce casacional utilizado, es que las investigaciones sobre Gema se iniciaron a mediados de noviembre de 2012, y que recayó sentencia en la primera instancia en abril de 2015, duración total que en atención a las características de los hechos, las medidas de investigación desarrolladas y el número de acusados encaja en el concepto de plazo razonable.

El motivo se desestima.

OCTAVO.-En tercer lugar se denuncia infracción de ley al amparo del artículo 849.2 LECrim por inaplicación del art. 21.1° en relación con el art. 20.2° del CP (actuar bajo los efectos de las drogas). No se designan los documentos en los que sustenta el error que se denuncia y solo se contiene una genérica referencia a los informes médicos obrantes en la causa.

La Sala sentenciadora rechazó la estimación de cualquier circunstancia de atenuación que pudiera estar basada en la drogradicción de la acusada porque ' en absoluto se ha acreditado más que una esporádico consumo, del que además estuvo, supuestamente, en tratamiento, y en todo caso no se ha acreditado ni que sufra una grave adicción, ni que ello le suponga una merma o disminución de sus capacidades de autodeterminación en libertad.' La falta de desarrollo del motivo impide detectar el error valorativo que se denuncia.

El motivo se desestima.

NOVENO.-Por último, como infracción de ley al amparo del artículo 849.1° de la LECrim se denuncia la inaplicación del párrafo segundo del art. 368 CP .

No consta que esta modalidad atenuada hubiera sido solicitada respecto a la recurrente, y la sentencia recurrida, que sí valora su concurrencia respecto a otros acusados, ni siquiera se plantea esa posibilidad en lo que afecta a Gema .

La falta de desarrollo del motivo impide conocer las razones en las que se basaba el mismo.

El precepto cuya aplicación se reivindica asocia la rebaja de la pena a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción. En el presente caso, a partir del factum de la sentencia impugnada, ni desde el plano puramente objetivo reflejado en el ámbito de la antijuridicidad en atención a los hechos (la venta reiterada de heroína desde su domicilio) ni desde la óptica de la culpabilidad asociada a 'las circunstancias personales del culpable 'que incluso es reincidente, pude justificarse la aplicación de esta modalidad delictiva.

El motivo se desestima y con él la totalidad del recurso.

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim procede condenar a ambos recurrentes a las costas de esta instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta sala ha decidido

DESESTIMAR los recursos de casación interpuestos por los acusados Gema y Marcos contra la Sentencia dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 28 de abril de 2015 en el Procedimiento Abreviado 69/2014 confirmando la misma en todos sus extremos y con imposición de costas a los recurrentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jose Ramon Soriano SorianoD. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge BarreiroDª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez

Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Ana Maria Ferrer Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.