Sentencia Penal Nº 248/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 52/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 10ª

ROLLO DE APELACIÓN: 52/2017

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 249/2013

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

SENTENCIA NÚM

Iltmas e Ilmo. Magistradas/o:

Sra. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

Sr. FRANCISCO JAVIER MOLINA GIMENO

Sra. AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

BARCELONA, a 21 de marzo de 2017.

Vistas por la presente Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las presentes actuaciones, en Rollo de Apelación número 52/2017, seguido en virtud de recurso interpuesto contra Sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú en el Procedimiento Abreviado 249/2013, contra D. Artemio , por delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, en situación de libertad por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO.-Que el tenor literal del Fallo de la sentencia apelada es el siguiente: 'Absolver a Artemio del delito intentado de robo con fuerza en casa habitada por el que fue encausado.

Declarar de oficio las costas procesales causadas durante la tramitación del procedimiento'.

SEGUNDO.-Por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada a cuya estimación se opuso la defensa del acusado, acordándose la elevación de las actuaciones a esta Audiencia para resolución del recurso planteado en fecha 14 de febrero de 2017.

TERCERO.-Por diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2017 se acordó la formación de rollo numerado como 52/2017, quedando las actuaciones pendientes de deliberación, votación y fallo al no haberse estimado necesario, para la formación de una adecuada convicción, la celebración de vista, habiendo sido ponente Dña. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, el cual se da por reproducido a fin de evitar repeticiones innecesarias.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal plantea como motivo de impugnación la infracción de ley y error en la valoración de la prueba por considerar que la prueba practicada y los hechos declarados probados no permiten la apreciación del desistimiento voluntario del art. 16.2 del CP y si un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, interesando por ello la revocación de la sentencia y el dictado de otra en la que se condene al acusado Artemio como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa previsto en los artículos 237 , 238.1 , 241 y 16 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena interesada en su escrito de acusación y que se indemnice a Sofía y Emilio en las cantidades que se determinen en ejecución de sentencia.

Por la defensa del acusado se mostró oposición al recurso planteado por la acusación pública, alegando que no procede realizar una nueva valoración de la prueba en contra del reo sin cumplir los principios de inmediación y contradicción, o sea, sin practicar nueva vista, que no ha sido interesada por el Ministerio Fiscal, interesando por ello, la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO: Así centrada la cuestión, el recurso habría de prosperar, teniendo en cuenta, en primer lugar, la doctrina constitucional existente en la materia.

En efecto, el debate, tal como ha sido definido, debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada por las SSTC 197/2.002 , 198/2.002 y 200/2.002, todas ellas de 28 de octubre y 230/2002, de 9 de diciembre de 2002 . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

Desde ese prisma, el Alto Tribunal reitera las amplias facultades conferidas al órgano de apelación en la segunda instancia, reconociéndole una plena jurisdicción, no sólo por lo que afecta a la subsunción de los hechos en la norma jurídica, sino también en la determinación de tales hechos. Sin embargo se afirma que el respeto de las garantías constitucionales citadas exige, además de un respeto a la norma procesal (plasmada en el artículo 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), realizar una interpretación de la misma conforme al marco definido por la Constitución y en concreto con las garantías del proceso. De esta forma se concluye que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa o corrige la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

No obstante lo anterior, es de destacar que ese Alto Tribunal viene matizando esa doctrina, estableciendo en su sentencia 338/2.005, de 20 de diciembre , que 'no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales'.

Y ello es lo que ocurre en el caso de autos, en el que por el Ministerio Fiscal no se solicita la modificación de los hechos probados, en virtud de una nueva valoración de los medios probatorios practicados en la instancia, sino que con sujección a los hechos declarados probados, entiende que se ha producido una infracción de ley por aplicación indebida de la figura del desistimeinto voluntario, pretensión para la que no resulta necesaria la celebración de vista en esta segunda instancia.

SEGUNDO.-Así, analizando la pretensión articulada por el Ministerio Fiscal, la misma debe tener acogida puesto que, a la vista de los hechos probados declarados en la resolución recurrida, los requisitos del desistimiento regulado en el art. 16.2 del Código Penal no concurren en el presente caso. Según la STS 172/2015, de 26 de marzo , para que el desistimiento alcance virtualidad excluyente es necesario que el abandono de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. La doctrina mayoritaria entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba. Y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia de conformidad con la doctrina mayoritaria viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario (entre otras STS 637/2014 de 23 de septiembre ).

La STS 1140/2010 29 de diciembre razonó acerca de los presupuestos aplicativos del artículo 16.2 del CP , que sintetizó del siguiente modo: a) la comisión de un delito en grado de tentativa, cualquiera que fuere el grado de ejecución alcanzado, siempre que el mismo no hubiere llegado a consumarse; b) que la ausencia de consumación se deba a una actuación llevada a cabo por el propio autor del delito, no de la víctima o de terceros; c) que esa actuación consista bien en un comportamiento pasivo, como el mero ' desistimiento de la ejecución ya iniciada', o activo, 'impidiendo la producción del resultado'; d) que semejante comportamiento del autor sea completamente voluntario y no influido o condicionado por causas ajenas a su voluntad libre. Y concluyó que tales condicionamientos implican su inaplicación a los efectos de la total y absoluta irresponsabilidad en delitos de consumación anticipada y permanente, en los que basta la búsqueda de la finalidad delictiva, aunque no se produzca resultado delictivo alguno.

En el presente caso, como se recoge en los hechos probados de la sentencia apelada, el acusado, se aproximó a la puerta de la vivienda de Dª Sofía y D. Emilio , que ya había sido abierta, y le propinó una fuerte patada para abrirla y acceder a su interior. No obstante, advirtió la presencia de la Sra. Sofía en el interior y emprendió una huida mientras era perseguido por esta última, hasta que fue interceptado por una patrulla de Mossos d'Esquadra.

De manera que fue la presencia de la propietaria de la vivienda en su interior, que accionó el interruptor de la luz y gritó al acusado, como manifestó en su declaración, la que provocó que el acusado no consiguiera su propósito, deciendo huir de la vivienda, siendo perseguido por ésta, que avisó a los agentes de la autoridad y pudieron darle alcance, sin que, en ningún momento lo perdiera de vista desde que lo viera en el interior de su domicilio.

Es decir, no se trató de un abandono voluntario y no condicionado de la ejecución ya iniciada del robo, sino que hubo una influencia externa, un impedimento no previsto, que determinó la interrupción, por lo que, conforme a la jurisprudencia citada, no resulta aplicable la exención de responsabilidad criminal regulada en el art. 16.2 del texto punitivo. No pudiendo compartir los argumentos del juzgador de instancia cuando dice que el desistimiento fue voluntario, pues el hecho de encontrar a la perjudicada en la vivienda no sería un obstáculo insalvable, dado que podría haber continuado la ejecución por otros medios, incluso los violentos, y en lugar de ello desistió de la ejecución. Y decimos que no compartimos tales argumentos, pues de haber empleado esos otros medios violentos, no nos encontrariamos ante la consumación de un delito de robo con fuerza en casa habitada, sino ante un delito de robo con violencia.

Por ello, hemos de revocar el pronunciamiento absolutorio declarado en la instancia, considerando al acusado autor de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa del artículo 237 , 238.1 , 241 y 16 del CP . Y ello por considerar que aunque en efecto hubo una primera acción sobre la puerta de acceso a la vivienda, puesto que los agentes de Mossos d'Esquadra encontraron la misma abierta, lo cierto es que se desconoce los perjuicios que la misma pudo sufrir, al no constar diligencia de comprobación de daños. Sin embargo, si que consta que el acusado empleó fuerza para acceder al interior de la vivienda, puesto que la perjudicada manifesta que cerró la puerta, asegurándola, observando como minutos después el acusado empujaba la puerta, comprobando su estado, y propinándole una fuerte patada, consiguió abrirla y acceder a su interior. Por lo que los hechos encajan en el tipo penal antedicho.

En cuanto a la penalidad a imponer, debe partirse, como señala la STS 70/2015, de 3 de febrero , que el art. 62 del Código Penal dispone que «a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado».

Para determinar la distinción entre la tentativa acabada e inacabada se han manejado doctrinalmente dos teorías: una subjetiva, que pone el acento en el plan del autor, o sea, en el signo interno del propósito del mismo, conforme a la cual, si lo que el sujeto quería llevar a cabo era la total consumación del hecho, estaremos en presencia ya de una tentativa acabada; y otra teoría, de características objetivas, que pone el punto de vista en la secuencia de actos verificada antes de la interrupción forzada del hecho, de modo que si se han practicado todos aquellos actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se produce en todas sus consecuencias por causas ajenas a la voluntad del culpable, estamos en presencia de la tentativa acabada. La inacabada, sin embargo, admite aún el desistimiento voluntario del autor, con los efectos dispuestos en el art. 16.2 del Código penal .

En realidad, lo correcto es seguir una teoría mixta, pues el plan del autor es necesario para distinguirlo de otros tipos delictivos y conocer las características internas de lo querido por el agente, y la objetivación de la actividad desplegada es necesaria para llegar a determinar el grado de ejecución alcanzado por el delito.

Realmente, la interpretación de la realización de todos los actos a que se refiere el art. 16.1 del Código penal no puede ser entendida en sentido literal, pues es claro que en la tentativa siempre habrá fallado algo, de modo que no se puede mantener que, en sentido físico, se han desplegado todos los actos que debieran dar como resultado el delito, y este no se ha efectuado. En los delitos de resultado, este es exigido por el ordenamiento jurídico para que se produzca la consumación. De modo que ese 'todos', debe entenderse en sentido jurídico, esto es, el despliegue de la actividad criminal por el autor, de modo que la frustración es un mero accidente con el que no contaba el sujeto activo del delito.

Aunque la jurisprudencia, quizá con un excesivo arrastre del concepto de tentativa y frustración del Código penal anterior, sigue manejando los conceptos de tentativa acabada e inacabada, este punto de vista debe ser modificado a la vista de la nueva redacción del art. 62 del Código penal . En efecto, en este precepto, no solamente se tiene en cuenta 'el grado de ejecución alcanzado', que es una traslación de los antiguos conceptos de la imperfecta ejecución, sino atender al 'peligro inherente al intento', que es tanto como poner el acento en la conculcación del bien jurídico protegido, momento a partir del cual los hechos entran en el estadio de la tentativa, y el peligro, que supone la valoración de un nuevo elemento que configura la cuantía del merecimiento de pena, y cuyo peligro no requiere de módulos objetivos de progresión de la acción, sino de intensidad de esta, de modo que el peligro actúa corrigiendo lo más o menos avanzado del intento, y cuando concurre, determina una mayor proporción en la penalidad aplicable, siendo así, que constatado tal peligro, ha de rebajarse en un solo grado la imposición punitiva.

En el presente caso, en el momento en que fue sorprendido, el recurrente había golpeado la puerta de la vivienda mediante una patada, consiguió abrir la misma y acceder al interior de la vivienda, siendo en ese momento sorprendido por la propietaria del inmueble, que le alertó de su presencia, sin llegar a apoderarse de ningún objeto, por lo que la actividad delictiva desplegada se encontraba en su fase inicial, por lo que el peligro para el bien jurídico protegido aún no era muy intenso, procediendo por ello la rebaja penológica en dos grados respecto de la pena prevista para el tipo básico que fija una pena de dos a cinco años. Y por ello, en el marco penológico de 6 meses a un año, procede imponer al acusado la pena mínima de 6 meses de prisión, más la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, toda vez que aunque cuenta con antecedentes penales, los mismos en su mayor parte se encuentran cancelados, y las fechas de comisión de los hechos delictivos por los que fue condenado son muy lejanas.

Y en punto a la responsabilidad civil, a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del CP , todo responsable penalmente lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. En el caso de autos, procede condenar al acusado a indemnizar a Sofía y Emilio por los daños causados en la puerta de la vivienda de su propiedad sita en CALLE000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú, a consecuencia de la patada propinada en ella por el acusado, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

TERCERO: Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad en el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que conESTIMACIÓNdel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia absolutoria dictada en fecha 19 de diciembre de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú , seguido por un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, REVOCAMOS dicha resolución en el sentido de CONDENAR A Artemio como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 MESES DE PRISIÓN, más la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y en orden a la responsabilidad civil, procede condenar a Artemio a indemnizar a Sofía y Emilio por los daños causados en la puerta de la vivienda de su propiedad sita en CALLE000 nº NUM000 de Vilanova i la Geltrú, a consecuencia de la patada propinada en ella por el acusado, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en legal forma. Devuélvanse el expediente al Juzgado de lo Penal nº 2 de Vilanova i la Geltrú del que procede, con certificación de esta sentencia para su conocimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos. Doy fe.

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