Sentencia Penal Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 857/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE JAEN.
Sección Segunda.
Rollo nº. 857/2.018.
Causa nº. 218/2.018
Juzgado de lo Penal núm. Uno de Jaén.
Ponente: Sr. José Juan Sáenz Soubrier.
-Enjuiciamiento Rápido-.
SENTENCIA Nº. 248
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Jaén, en nombre de S. M. el Rey.
Ilmos. Sres.:
Presidente.-
D. Pío José Aguirre Zamorano
Magistrados.-
D. José Juan Sáenz Soubrier
D. Saturnino Regidor Martínez.
En la ciudad de Jaén, a seis de noviembre de dos mil dieciocho, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de
apelación la causa nº. 218/2.018 del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Jaén, sobre quebrantamiento de
medida cautelar, dimanante de las Diligencias Urgentes nº. 36/2.018 tramitadas en su día por el Juzgado de
Instrucción de Baeza, contra D. Eugenio ( NUM000 ), nacido el NUM001 de 1.964, vecino de Baeza, con
domicilio en C/ DIRECCION000 , nº. NUM002 , apelado, representado por el Procurador D. José Rama
Moral, bajo la defensa del Letrado D. Feliciano Manuel Aguilera Ruiz.
Ha sostenido la acusación particular D. Jacinto ( NUM003 ), nacido el NUM004 de 1.977, vecino de
Baeza, con domicilio en C/ CASA000 , nº. NUM005 , NUM006 - NUM007 , apelante, representado por la
Procuradora Dª. María Jesús Sánchez Zorrilla, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Enrique García López.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha doce de septiembre de dos mil dieciocho, que declara como probados los siguientes hechos: 'Probado y así se declara que efectivamente el día 8 de mayo de 2.018 el acusado Eugenio que tenía una orden de alejamiento así como una prohibición de comunicación con Jacinto , le mandó un WhatsApp a su teléfono en el que le decía: 'bien, ya terminaste? Estoy despacho', sin que haya quedado acreditado que el mismo quisiera enviarlo al perjudicado de forma intencionada y no por error.' , y contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Eugenio del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales. ...' .



SEGUNDO .- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la acusación particular, solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra condenatoria del acusado, como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, en los términos interesados en el acto del juicio.



TERCERO .- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal del acusado solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



CUARTO .- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día cinco de octubre actual, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO .- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO .- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente el Ilmo. Sr.

Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier.

Fundamentos

PRIMERO .- Argumenta la S.TC. de 13 de julio de 1.998 , que 'la presunción de inocencia opera, en el ámbito del proceso penal, como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías'. Pues bien, en el caso concreto se aprecia la inexistencia de una prueba de cargo apta para justificar el dictado de una sentencia condenatoria, desde la perspectiva de este Tribunal, una vez que la Sra. Magistrada-Juez de instancia no pudo obtener una convicción fiable sobre la culpabilidad del acusado D. Eugenio , conforme a las razones que detalla la sentencia recurrida, que pivotan en torno a la posibilidad de que el mensaje enviado vía wasap por el acusado a D. Jacinto , con quien no podía comunicarse de ningún modo por resolución judicial, obedeciera a un mero error, al ser su destinatario otra persona distinta, con el mismo nombre de pila.

En tal tesitura, si la inmediación procesal no sirvió para que la Sra. Magistrada-Juez 'a quo' pudiera afirmar la autoría y culpabilidad del acusado respecto de los concretos hechos que le atribuían las partes acusadoras, menos aún podrá hacerlo esta Sala, con un conocimiento más restringido del material probatorio.

En esta línea se inscribe además la doctrina constitucional que resulta de las SS.TC. 167 y 230/2.002 , 50/2.004 , 229/2.005 , y 49 y 120/2.009 , entre otras muchas, según la cual 'cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado deba ser oído por el Tribunal de apelación', pues el respeto de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impide corregir la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de la primera instancia sin observar tales principios. Más aún, en la S.TC. 167/2.002, de 18 de septiembre , se dijo precisamente que la doctrina en ella alumbrada supone 'que en casos de apelación de sentencia absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. El mismo criterio aparece corroborado posteriormente por el Tribunal Constitucional en muy diversas sentencias, de las que constituyen ejemplo la nº. 50/2.004, de 30 de marzo , la nº. 229/2.005, de 12 de septiembre , y las muy significativas nº. 120/2.009, de 18 de mayo , y nº. 2/2.010, de 11 de enero . Y como en la regulación del recurso de apelación que establece el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se arbitra el procedimiento conforme al cual podría darse cumplimiento a tales exigencias impuestas por el Tribunal Constitucional, ni esta Sala puede crear ex nihilo dicho procedimiento, en el que, según se vislumbra, no bastaría oír al acusado antes de condenarlo, sino acceder a todas las pruebas que exigen la inmediación del Juzgador en las mismas condiciones en que lo hizo la de primera instancia -lo que no se satisface, según la misma doctrina, con la simple visualización de la grabación de la vista oral-, no cabe ahora sino prevenir toda posible lesión del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías -que es, en sentido estricto, el que protege la doctrina constitucional citada- mediante la única solución viable, cual es la desestimación del recurso de apelación, en cuanto se fundamenta en un pretendido error en la apreciación de las pruebas presenciales practicadas en el acto del juicio, e insta el dictado de una sentencia que se acomode a los términos del escrito de acusación formulado por dicha parte.

Y es que la reforma introducida en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley 41/2.015, de 5 de octubre, sobre modificación de la LECr. para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, permite que la acusación promueva la nulidad de la sentencia absolutoria, alegando error en la valoración de la prueba, en cuyo caso deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. Pero sigue sin admitirse la revocación de la sentencia absolutoria y el dictado de otra condenatoria mediante la simple alegación de dicho error de valoración. En este sentido cabe traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de fecha 26 de octubre de 2.012 , en la que puede leerse: 'Esta Sala ha apreciado en situaciones análogas la concurrencia de una causa de nulidad de la vista oral, bajo el argumento de la doctrina constitucional anteriormente expuesta impone que el juzgador de la primera instancia vea por sí todo el material probatorio que resulte pertinente antes de dictar sentencia (Ss. de 12 de mayo de 2.006, 21 de diciembre de 2.007, 19 de octubre de 2.012). Sucede, sin embargo, en el caso concreto que la recurrente no ha solicitado ninguna nulidad de actuaciones, por lo que esta Sala no puede declararla, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2,2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial : 'En ningún caso podrá el Juzgado o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso (salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a este tribunal)'.' Procederá, por todo lo dicho, la desestimación del recurso.



SEGUNDO .- No concurriendo especiales razones que aconsejen resolver de otro modo, deberán declararse de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

: Que debemos desestimar , y así lo hacemos, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Jesús Sánchez Zorrilla, en nombre y representación de D. Jacinto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Uno de Jaén a que este Rollo se contrae, la cual resolución confirmamos.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer los recursos de anulación, revisión o casación, según sea el caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Juan Sáenz Soubrier, en audiencia pública celebrada el día de su fecha. Jaén, a seis de noviembre de dos mil dieciocho. Doy fe.