Sentencia Penal Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 740/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
LTD6
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2015/0009197
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 740/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 08 de Madrid
Procedimiento Abreviado 281/2016
Apelante: D./Dña. Maite
Procurador D./Dña. IÑIGO SAINZ MILLAN
Letrado D./Dña. LUIS GOMEZ JODAR
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. DELIA RODRIGO DIAZ (PONENTE)
D./Dña. MANUEL CHACÓN ALONSO
En Madrid, a trece de julio de dos mil dieciocho.
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado la siguiente
SENTENCIA Nº 248 /2018
En Madrid, a 13 de julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO .- El día 15 de diciembre de 2017 y en el juicio antes reseñado, por el Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid se dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo se dan por reproducidos.

## Queda probado que el día 6 de mayo de 2016, sobre las 19:30 horas, los acusados Abelardo , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por un delito de Hurto en sentencia firme del Juzgado número 7 de Majadahonda, de fecha 27-4-14, y la acusada Ruth mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de previo y común acuerdo y junto con otra persona que no ha podido ser identificada, se dirigieron al establecimiento TOUS sito en el Centro Comercial de la Gavia , sito en la c/ Adolfo Bioy, de Madrid y, aprovechando el descuido de las empeladas del mismo, mientras la acusada Ruth distraía su atención, el acusado Abelardo extrajo siete joyas del interior de uno de los expositores para a continuación entregárselas a la otra persona no identificada, abandonando el establecimiento sin abonar su precio.

Las siete joyas han sido valoradas en la cantidad de 4.024 euros. El establecimiento TOUS, propietario de las joyas sustraídas y no recuperadas, reclama por el valor de las mismas.## ##Condeno a los acusados Abelardo y Ruth como autores penalmente responsables de un delito de hurto del art. 234.1 del CP , ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP respecto del acusado Abelardo . En consecuencia impongo al acusado Abelardo la pena de 18 meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la acusada Ruth la pena de 9meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a Ruth y a Abelardo a abonar conjunta y solidariamente, en concepto de responsabilidad civil, a Joyería Tous SA la cantidad de 4.024 € por las joyas sustraída.

Ruth y Abelardo han de abonar las costas procesales.##

SEGUNDO .- Por la representación procesal de Doña Maite se interpuso recurso de apelación, del que, admitido a trámite, se dio traslado a Doña Carina , absuelto en la sentencia, y al Ministerio Fiscal, quienes lo impugnaron.



TERCERO .-Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado día para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a Doña DELIA RODRIGO DIAZ que expresa el parecer de la Sala.

II.-HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO. - En la sentencia de instancia se ha absuelto a la acusada del delito de estafa por el que venía siendo acusada.

La Acusación Particular ha recurrido la sentencia por entender que la sentencia ha incurrido en error en la valoración de la prueba.

En orden a la revocación en apelación de una sentencia absolutoria la jurisprudencia constitucional ha establecido un cuerpo de doctrina que en su situación actual puede resumirse de la siguiente forma: a) Conforme a la STC 167/2002 y otras posteriores con carácter general 'en casos de casos de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. El Tribunal de apelación puede revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por una sentencia de condena, pero no se produciría un proceso justo 'sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados y partes adversas' ( SSTEDH de 26-05-1988 , 29-10-1991 ).

b) No obstante lo anterior, corresponde al Legislador determinar el ámbito y presupuestos del recurso de apelación ya que así lo ha reconocido de forma palmaria el Tribunal Constitucional. En nuestra LECRIM y respecto del procedimiento abreviado no se permite la práctica de pruebas en la fase de apelación, a salvo de los supuestos limitados del artículo 790.3 (pruebas que no se pudieron proponer, las propuestas e indebidamente denegadas y las no practicadas por causas independientes de la voluntad de las partes), por lo que no es posible, salvo una interpretación contra legem, repetir ante el tribunal de apelación la prueba practicada en primera instancia o, como sugiere el Tribunal Constitucional, proceder al visionado del juicio con presencia e interrogatorio de las partes para introducir la prueba personal en la segunda instancia y proceder a una nueva valoración de la misma.

c) En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que no hay necesidad de nuevo juicio en el recurso de apelación cuando se plantee una discrepancia estrictamente jurídica, en cuyo caso ni siquiera es necesaria una nueva audiencia del acusado, a salvo del supuesto de condena en ausencia.

d) Tampoco es necesario el nuevo juicio, pero sí una nueva audiencia del acusado cuando la condena de apelación no resulte del análisis de medios probatorios que no dependan de la inmediación, como la prueba documental y cuando el Tribunal de apelación no comparta el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia. Sobre esta última cuestión afirma el Alto Tribunal que el proceso deductivo se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación ( STC 272/2005 ).

En este caso la parte recurrente impugna la sentencia absolutoria en base a la valoración de una prueba personal practicada en el juicio, con lo que en base a lo expuesto no corresponde a este tribunal hacer una nueva valoración probatoria al respecto.

En cualquier caso no se ha solicitado la nulidad y es que, además, con respecto a las sentencias absolutorias la reforma de la LECRIM por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales solo permite la anulación de la sentencia no la revocación y condena, ya que señala el art. 790.2.3 LECRIM que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' La sentencia impugnada realiza una correcta valoración de la prueba practicada en primera instancia, no apreciándose error o defecto en la valoración de la misma, sin que por la representación procesal de la recurrente se haya interesado la anulación de la sentencia en los términos que exige el artículo 790.3 de la LECrim .



SEGUNDO.- Al descender al caso concreto que se enjuicia, se observa que en él se dan unas circunstancias que impiden modificar el criterio probatorio aplicado en la sentencia absolutoria rebatida en casación.

En efecto, los hechos consistieron en la existencia de unas negociaciones previas entre las partes encaminadas a la constitución de un negocio de belleza en la localidad de Majadahonda.

En el marco de dicha negociación la señora Carina , titular de la franquicia, propuso a doña Maite la participación en el mismo y en el transcurso de la negociación, la Sra. Maite realizó dos transferencias a la Sra. Carina por importes de 10.000 y 17.617,60 euros, no llegando a constituirse el referido negocio.

El juez a quo estimó que las referidas transferencias iban encaminadas a la constitución del negocio, sin que mediase engaño por parte de la acusada, no llegando a cristalizar el negocio por vicisitudes propias de las operaciones mercantiles, especificando la sentencia que doña Maite sabía que uno de esos pagos era para hacer frente a los pagos de la empresa 'Termas de Ruan', cuya liquidación era condición necesaria para la constitución del nuevo negocio de belleza.

A los fines que ahora nos interesan, es importante señalar que la prueba fundamental en que se basó el juez a quo para afirmar que no existe delito de estafa fue en gran medida una prueba de carácter personal.

Pues en la fundamentación de la sentencia se destaca la relevancia de los testimonios prestados en el plenario por el gestor don Octavio , que habló de las negociaciones entre las partes con la finalidad de constituir un nuevo negocio de belleza, así como la testifical de doña Magdalena y las partes implicadas en el presente procedimiento.

Por lo tanto, si el grueso de la prueba practicada en la causa y que sirvió para fundamentar la convicción del Tribunal para dictar un fallo absolutorio era prueba testifical, procede confirmar la sentencia impugnada, ya que esta es la doctrina que se está aplicando por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y por el TEDH para tutelar el derecho de defensa y para restringir la revisión de la apreciación de las pruebas personales por los tribunales de apelación cuando se impugnan sentencias absolutorias.



TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciarse temeridad o mala fe en los recurrentes.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Maite contra la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2017 en el procedimiento abreviado número 371/2017 del Juzgado de lo Penal número 8 de Madrid que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 13/07/2018. Doy fe.