Sentencia Penal Nº 248/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 10/2018 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 94 30
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Sección: JCG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000010/2018
NIG: 3800643220140007775
Resolución:Sentencia 000248/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000372/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Romualdo ; Abogado: Rocco Crimeni; Procurador: Maria Cristina Escuela Gutierrez
Apelante: Elisa ; Abogado: Paula Beatriz Garcia Marrero; Procurador: Jose Alberto Ernesto Poggio
Morata
SENTENCIA
Iltmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Mulero Flores
Iltmos. Sres. Magistrados:
D. Juan Carlos González Ramos (Ponente)
Dña. Lucía Machado Machado
En Santa Cruz de Tenerife, a 29 de junio de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación el Rollo nº 010/18, procedente del Procedimiento Abreviado nº 372/16
seguido en el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido parte apelante doña
Elisa y parte apelada don Romualdo ; habiéndose adherido el Ministerio Fiscal al recurso de apelación.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife, resolviendo en el Procedimiento Abreviado nº 372/16, con fecha 19 de mayo de 2017 se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: '1./- Que debo CONDENAR Y CONDENO a Romualdo como autor de una falta continuada de vejaciones del art 620 CP , a la pena de un ocho días de localización permanente.

2./- Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Romualdo de un delito maltrato habitual en el ámbito familiar del art 173,2 CP , ya definido.

3./- Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Romualdo de un delito DE MALTRATO del art 153 ,1 y 3 CP ya definido .

4./- Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Romualdo de dos delitos de amenazas del art 171,4 CP ya definido .

SE ACUERDA EL MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS HASTA QUE LA SENTENCIA SEA FIRME .' (sic).



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: '
PRIMERO .- El acusado, Romualdo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación conyugal durante aproximadamente 20 años con Elisa . Fruto de esta relación nacieron dos hijos, Carlos Manuel y Guillerma . La relación se rompe por causas que se desconocen, aproximadamente en el año 2013, pese a lo cual siguieron conviviendo en la misma vivienda.

El matrimonio se fue deteriorando, agudizándose la situación entre los meses de diciembre de 2013 a 10 de abril de 2014. La vida se desarrollaba en el domicilio familiar, sito en la CALLE000 NUM000 , URBANIZACIÓN000 , apartamento NUM001 en DIRECCION000 , partido judicial de DIRECCION001 .

Durante este período, las discusiones y gritos en presencia de los menores eran continuas. No se ponían de acuerdo en los términos de la separación lo cual fue generando más agresividad entre la pareja.



SEGUNDO.- La Sra. Elisa , puso denuncia contra el marido por malos tratos y amenazas el 10/4/2014 y cuando ese día sobre las 13 horas los Agentes de la Guardia Civil con TIP nº NUM002 y TIP nº NUM003 acuden al domicilio familiar para proceder a la detención del acusado, comenzó el mismo a alterarse manifestando en presencia de aquellos : 'Mi mujer está loca, es una zorra y enseña películas pornográficas a nuestros hijos', para posteriormente una vez en dependencias policiales, el acusado ante los agentes de la Guardia Civil, se refirió a su mujer como 'puta, zorra y loca' y al ser introducido en los calabozos añadió' : ' mi mujer va a pagar todo lo que me ha hecho'.



TERCERO.- Sobre las 19,30 del mismo día, el acusado ya detenido y custodiado por los agentes se encontró fortuitamente con la Sra. Elisa en las dependencias de la Guardia Civil y levantó los brazos para que ella viera los grilletes y una vez arriba las manos, plegó éste todos los dedos de las dos manos salvo el corazón, dirigiéndole a ella el gesto, que los agentes describieron como peineta.



CUARTO.- Como consecuencia de todo este clima de crispación doña Elisa en este momento no mantiene relación con su hijo Carlos Manuel cuya custodia fue atribuida a su padre . La madre vive con la menor Guillerma .



QUINTO.- Doña Elisa sufre sintomatología depresiva grave, sintomatología ansiosa y somática y sintomatología compatible con Trastorno por stress postraumático.



SEXTO.- Los demás hechos objeto de acusación no constan probados.' (sic).



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a este Tribunal las actuaciones, formándose el correspondiente Rollo y dado el trámite previsto al Recurso, por auto de fecha 29 de enero de enero de 2018 se acordó no haber lugar a la petición de recibimiento a prueba en segunda instancia solicitada por la representación procesal de doña Elisa , y, una vez transcurrido el plazo legalmente establecido sin que esta resolución fuera recurrida, por providencia de 6 de marzo de 2018 se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 5 de abril de 2018, si bien la misma, atendiendo al volumen de la causa, la duración del juicio oral en primera instancia y las cuestiones planteadas, se terminó efectuando los días 21 y 29 de junio de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Elisa recurre la sentencia de fecha 19 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 372/16, en la que, condenándose a don Romualdo como autor de una falta continuada de vejaciones injustas de los artículo 74 y 620.2 del Código Penal (en su redacción vigente en la fecha de los hechos, esto es, anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 22 de marzo), se absolvía al mismo del delito de malos tratos habituales en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 173.2 del Código Penal , del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y de los dos delitos de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171.4 del Código Penal , de los que aquélla y el Ministerio Fiscal le acusaban. En concreto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega error en la valoración de las pruebas por el órgano a quo y, por ende, por vulneración del principio constitucional de la tutela judicial efectiva, en la medida que, a juicio de la apelante, de la actividad probatoria desplegada en el plenario quedaban suficientemente adverados los hechos objeto de acusación, sosteniéndose que de las periciales y de las declaraciones e interrogatorios practicados en el juicio oral, así como de la prueba documental consistente en los distintos informes periciales obrantes en las actuaciones, se derivaría claramente la realidad de los delitos objeto de acusación. Así, respecto del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 153.1 y 3 del Código Penal , con relación a los hechos que se dicen acaecidos el 1 de abril de 2014, se sostiene que, si bien en el parte de lesiones y en el informe forense emitidos en su día no se objetivaron lesiones, se habría olvidado que en dicho precepto también se sancionan los malos tratos de obra y psíquicos, siendo así que, denunciándose ese día que el encausado le propinaba empujones, le tiraba del pelo y le escupía, siendo ello una pauta que se venía repitiendo en diferentes fechas, por lo que se trataría de actos de humillación hacia la misma, contándose a tal efecto con pruebas periféricas de la declaración de la recurrente, indicado la hija del matrimonio, la menor Guillerma , en su primera exploración que había presenciado cómo su padre le propinaba patadas a su madre, y el hijo menor de edad Carlos Manuel que su padre la llamaba 'mala madre', habiendo indicado el médico de cabecera que emitió el parte de lesiones que la apelante le refirió los malos tratos físicos que estaba recibiendo, por más que los mismos no produjeran lesiones ni secuelas, tal y como también recogió en su informe médico la forense doña Adoracion , del que se deriva que la misma presentaba indicadores de malos tratos continuados, no presentando la recurrente, según ambos facultativos, psicopatologías de clase alguna, cuestionándose que, como se razona en la sentencia de instancia, solo se cuente respecto de tales hechos con las versiones contradictorias de la denunciante y del encausado, refiriéndose que mientras la declaración de la primera ha sido lineal, coherente, sin fisuras, mantenida en el tiempo y corroborada por dos médicos, el encausado se ha limitado a negar los hechos y a sostener que era ella era la que agredía a sus hijos. En cuanto a la absolución respecto de los delitos de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171 del Código Penal referido a las expresiones 'nuestros hijos se van a quedar huérfanos de madre y 'si te vas, con tu sangre ensuciaré las paredes de la casa', afirmándose que esgrimía un cuchillo en su mano de forma sibilina pero sin intención de hacer uso del mismo, se sostiene que se cuenta también con la declaración de la apelante, siendo así que, si bien se razona en la sentencia que, manifestado la misma que esas expresiones se las profería en presencia de los menores, los mismos no habrían referido que las hubiesen escuchado, se han obviado las declaraciones de los peritos doña Antonia , doña Bernarda , don Isidro y don Jesús en cuanto a la actuación del padre respecto de los menores y su influencia en los mismos, desgranándose las afirmaciones de estos peritos que justificarían la conclusión de que, ante la situación de manipulación del padre hacia su hijo y su hija, y del hijo hacia su hermana, en contra de su madre que se venía sucediendo en el seno familiar durante los meses a los que se refiere la denuncia, difícilmente los mismos iban a reconocer esos hechos en perjuicio de su padre y en beneficio de su madre. Se añade que la perito doña Gracia indicó que el síndrome de estrés postraumático solo se producía cuando una persona temía seriamente por su vida, por lo que, permitiendo confirmar esa conclusión las declaraciones de los otros peritos que manifestaron al respecto, se sostiene que, conforme a las reglas de la lógica, el sentido común y las máximas de experiencia, no puede dudarse del origen de ese estrés postraumático, por lo que, según se sostiene, únicamente lo pudo haber producido el encausado con sus amenazas de muerte. En cuanto a la absolución respecto del delito de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, del artículo 171 del Código Penal referido a la expresión 'mi mujer lo va a pagar', vertida en sede policial, se insiste en que las periciales citadas en el recurso corroborarían periféricamente la declaración de la apelante, afirmándose que ésta tenía conocimiento de tal expresión pues se la venía profiriendo de habitualmente en su domicilio y en presencia de los hijos. Y, en lo que se refiere al delito de malos tratos habituales en el artículo 173.2 y 3 del Código Penal , se sostiene que su existencia quedaría acredita con las diferentes informes periciales obrantes en las actuaciones, ratificados en el juicio oral, en los que se concluye que existía una situación de violencia de género en general sobre la persona de la Sra. Elisa , así como una clara instrumentalización de los menores por parte del padre en contra de la madre, contándose con la declaración de la testigo doña Maribel , relatando ésta cómo, el día de Navidad, el encausado había roto una camisa que le había regalado la denunciante, haciendo delante de los niños y cuando ésta no miraba gestos de que la misma estaba loca, no dejándola pasar cuando se cruzaba con ella y utilizando con la misma una mirada amenazante, así como que no podía salir y que incluso tuvo la testigo que mentir para salir una tarde a tomar algo, evidenciándose así, a criterio de la parte recurrente, una situación de miedo y evitación, por lo que incluso se sostiene que accedía a la obligación de mantener relaciones sexuales para evitar que sus hijos se enterasen y sufrieran. Por todo ello se interesa la revocación de la referida resolución, solicitando que se declare la nulidad de la sentencia, ordenado que se dicte otra ajustada a derecho en la que se condene al encausado por todos los delitos por los que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular formularon acusación -esta última, adherida a aquél en los delitos no contenidos en su escrito de calificación provisional-, o, subsidiariamente, que se declare la nulidad de la sentencia y, por razones de economía procesal, por este Tribunal se dicte sentencia por todos los delitos por los que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular formularon acusación.

El Ministerio Fiscal, con ocasión del traslado del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Elisa , y con base también en la alegación de error en la valoración de la prueba, se adhirió al mismo, haciendo suyas las consideraciones expuestas por la parte apelante.

I.- Entrando a valorar la alegación de error en la valoración de la prueba sobre la que principalmente se articula el recurso de apelación ahora analizado, con carácter previo debe indicarse que la parte recurrente interesa, de manera principal, la nulidad de la sentencia de instancia por insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, o bien por el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia. Y ello según la vigente redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, vigente desde el 6 de diciembre de 2015, la cual recoge la actual doctrina establecida al respecto por el Tribunal Constitucional y da solución al problema de la recurribilidad de las sentencias absolutorias. La principal pretensión de la apelante se centro pues, con petición de nulidad, en la alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos.

Efectivamente, la nueva redacción del artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dada por la citada Ley 41/2015, en vigor el 6 de diciembre, establece que 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.'. En todo caso, la redacción del artículo 792.2, párrafo primero, resulta tajante al señalar que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.', naturalmente sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo.

Sentado lo anterior, ha de indicarse que no se comparten en esta segunda instancia los argumentos de la recurrente porque en la resolución cuestionada se explican las razones que llevaron a la Juzgadora de Instancia a dictar el fallo absolutorio y que adoptó, como no podía ser de otra forma, después de valorar las pruebas practicadas a su presencia en la vista oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Máxime cuando para su valoración contó, al contrario de éste Tribunal, habida cuenta la fase procesal en la que ahora se resuelve (apelación), con las ventajas y garantías de la inmediación, oralidad y contradicción. A lo anterior se une el significativo hecho de que tampoco se puede obviar la doctrina sentada por el pleno del Tribunal Constitucional a raíz de su Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre (F.J. 9 y 10), posteriormente reiterada en Sentencias como las nº 197/02 , 198/02 , 212/02 , 41/03 , 10/04 o 12/04, 15/07 o 142/07 , 60/08, 21/09 , 24/09, 120/09 o 173/09 de 9 de julio y más recientemente por la nº 184/2013, de 4 de noviembre , sobre la exigencia de respetar, en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( artículos 24.2 de la Constitución Española ), los referidos principios en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, dando así respuesta al problema de si el órgano 'ad quem' podía entrar a valorarlas con la misma amplitud que el órgano 'a quo', en el sentido que '... en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción (F.J. 1º)...'.

Naturalmente, dentro de esa categoría de pruebas que exigen la inmediación y contradicción se encuentra las declaraciones de los acusados, víctimas y testigos, al tratarse de pruebas de índole subjetivo.

Así, como se señala en el ATS 402/2015, de 26 de marzo , es preciso recordar, en primer término, como ha hecho dicha Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la antes citada Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal. En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

De ahí que tal pretensión de condena no pueda prosperar en esta instancia, pues debe recordarse que no existe en nuestro ordenamiento un derecho de presunción de inocencia invertido ( SSTS 120/2009, de 9 de febrero ; y 1289/2005, de 10 de noviembre ), siendo por el contrario muy restrictiva la doctrina jurisprudencial en orden a obtener la modificación del factum en una sentencia absolutoria, o frente a aquellas respecto de las que se pretende una agravación con base a la resultancia fáctica, alegando un error de hecho.

Jurisprudencia que ha sido recogida en la antes citada reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que, como ya se ha indicado, y ahora se insiste, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas (artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en su párrafo segundo del citado precepto.

Por otra parte, analizado el escrito de interposición del recurso de apelación, lo que realmente se pretende por la parte recurrente es introducir e imponer, vía recurso, su propia y subjetiva valoración de la prueba practicada, reducida en este caso a las declaraciones del encausado y de la propia apelante, y de los testigos y peritos que depusieron en el juicio oral, así como la prueba documental obrante en las actuaciones y propuesta como tal, incluidos los informes periciales emitidos y unidos a las actuaciones. En este punto, revisadas las declaraciones vertidas en el juicio oral, no se derivan motivos para variar la conclusión alcanzada por la Juez a quo en la sentencia ahora recurrida. Resolución en la que se detallan las razones que llevaron a no valorar la declaración de la apelante con la necesaria virtualidad como para poder constituir, más allá de toda duda razonable, prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asistía al Sr. Romualdo , poniéndose de manifiesto la mala relación entre ellos existente en el momento de la interposición de la denuncia por la tensión desencadenada como consecuencia de la ruptura matrimonial y los trámites para materializar el divorcio, traduciéndose todo ello en una tensa situación de conflictividad en el domicilio familiar, con clara afectación de los hijos en los problemas de la pareja.

En efecto, en cuanto a los hechos referidos a las agresiones físicas denunciadas el día 1 de abril de 2014, así como en lo que se refiere a las amenazas consistentes en 'nuestros hijos se van a quedar huérfanos de madre y 'si te vas, con tu sangre ensuciaré las paredes de la casa', afirmándose que el encausado esgrimía un cuchillo en su mano de forma sibilina pero sin intención de hacer uso del mismo, y, en general, la situación de malos tratos habituales también objeto de denuncia, que, según refería la denunciante, le habría llevado incluso a aceptar mantener relaciones sexuales con el encausado pese a que no era ese su deseo, solo se ha contado con el testimonio de la ahora apelante, poniéndose de manifiesto que, pese a la inicial verosimilitud que podía mostrar su testimonio, no concurrían en el mismo todos los requisitos que en la jurisprudencia se exigen para que el testimonio único de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente y apta para desvirtuar, por sí solo, la presunción de inocencia, pues su declaración no venía avalada por algún elemento de corroboración periférico de carácter objetivo, dado que, afirmándose que tales actuaciones acaecían en el domicilio familiar y en presencia de los dos hijos menores de edad del matrimonio, lo cierto es que su testimonio no se ha visto corroborado por las declaraciones del hijo de la pareja, el menor Carlos Manuel , siendo así que, respecto de la hija menor llamada Guillerma , no se propuso su declaración ni, por ende, declaró en el plenario, no habiéndose interesado respecto de la misma ni siquiera la introducción, mediante su lectura, de su exploración judicial practicada en fase de instrucción, pese a que tanto la acusación particular como la defensa interesaron en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales que se diera lectura a los folios nº 100 y 101, en los que obra unida dicha exploración. En todo caso, este requisito formal de su lectura es absolutamente necesario a los efectos de que pueda ser valorada como prueba ( artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), sin que el mero formalismo de dar por reproducida la documental colme ese requisito. Así, la fórmula 'por reproducida' que aparentemente permite al Tribunal tener en cuenta las declaraciones prestadas en el sumario, atenta a los principios de un juicio justo y es estimada improcedente por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (Sentencias 72/1994, de 27 de enero y 384/1995, de 16 de abril ). En este punto debe recordarse que la única prueba que pueda ser valorada es la efectivamente practicada en el plenario, sin que se pueda introducir en el acervo probatorio las posibles declaraciones que se hayan efectuado durante la fase de instrucción por testigos que, ya en el plenario, no prestaron declaración ni, en los casos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fueron introducidas sus declaraciones sumariales mediante su lectura. Precepto este último a cuyo tenor 'Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.'. Al respecto, debe recordarse que el tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del tribunal y no sea factible lograr su comparecencia, o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero ( SsTS 924/1995, de 25 de septiembre ; 198/1997, de 18 de febrero ; y 209/1998, de 16 de febrero ). En tales supuestos es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de forma inobjetable ( SsTS 4 de marzo de 1991 ; 13 de junio de 1992 ; 1234/1997, de 6 de octubre ; y 1239/2000, de 5 de julio ). Y es que, como se recuerda en la STS 1199/2006, de 11 de diciembre , con carácter general, las declaraciones de los testigos no comparecientes al acto del juicio oral no tienen carácter de prueba propiamente dicha y no pueden ser tenidas en cuenta para fundamentar una sentencia condenatoria al impedir al Tribunal escuchar y ver, conforme al principio de inmediación y a las partes someterlas a la pertinente contradicción. La subsanación de tal deficiencia puede lograrse o mediante la prueba preconstituida practicada con todas las garantías o procediendo a la lectura de las declaraciones de los testigos incomparecidos en casos de imposibilidad (fallecimiento) o muy grave dificultad (paradero desconocido, SSTS 20.5.91 , 25.9.95 , y Auto 12.11.97 ).

Sentando lo anterior, en la sentencia de instancia se indica que el menor Carlos Manuel negó en sus declaraciones prestadas en el plenario y durante la fase de instrucción haber presenciado los hechos objeto de acusación, sin que la posible influencia en su persona por parte del encausado, aún pudiendo encontrar apoyo en las distintas periciales practicadas en el plenario, suponga otra conclusión que la de que su testimonio podría estar condicionado en el sentido de poder ser más complaciente con la versión de su padre, lo cual en modo alguno significa que su negación de los hechos deba transformarse o entenderse por ese motivo como una afirmación de los mismos. Sencillamente su testimonio no avala la versión de la acusación, sin que su posible mediatización por la figura paterna tenga otra consecuencia que el cuestionamiento de muchas de sus afirmaciones, pero no que su testimonio se transmute para corroborar periféricamente la versión de la recurrente. Máxime cuando, como se deriva de las declaraciones y de las distintas periciales, era evidente el clima de conflictividad familiar derivado de la separación y divorcio de sus progenitores.

Igualmente, se destaca en la sentencia de instancia la no existencia de lesiones físicas constatables pese a las agresiones denunciadas (le propinaba patadas, la empujaba, le tiraba del pelo, le escupía), sin que en el parte de lesiones ni en el informe médico forense se apreciase, como se reconoce en el recurso de apelación, la existencia de indicio objetivo alguno de lesiones físicas. Al respecto, si bien se sostiene en el recurso que ello no sería determinante pues muchas agresiones físicas no dejan rastro, también debe tenerse en cuenta que tampoco la declaración de la apelante respecto de la existencia en sí de esas agresiones denunciadas cuentan con corroboración periférica por parte de los hijos del matrimonio.

En cuanto a la testigo doña Maribel , en la sentencia de instancia se evidencia que, pese a que su existencia debía ser conocida por la denunciante, la misma no fue citada como tal ni en la denuncia en sede policial ni en su declaración judicial (se indica incluso que la propia denunciante indicó que no había otros testigos que los dos hijos de la pareja), hasta el punto de que la misma no prestó declaración durante la fase de instrucción, proponiéndose su declaración por la acusación particular en su escrito de calificación, y, por ende, a practicar en el plenario. Sede en el que por primera vez se tuvo conocimiento de su existencia y pudo oírse su declaración. Por la Juez a quo se descarta su testimonio a los fines de corroborar la declaración de la ahora apelante al indicarse que la citada testigo reconoció que, siendo amiga de la pareja y habiendo pasado unos días en su casa durante la Navidad de 2013, no había escuchado que el encausado le profiriese los insultos denunciados ni que la empujase o agrediese (refrió roces físicos en el pasillo, pero no empujones), teniendo conocimiento de las posibles relaciones sexuales no consentidas por lo que le pudo haber referido la denunciante, haciendo solo referencia a que, cuando ésta no miraba, el hacía un gesto con su dedo en la cabeza dando a entender que estaba loca, así como un incidente referido al regalo de una camisa al encausado por parte de su esposa. En todo caso, en la sentencia de instancia se exponen las razones por las que, con todo, dicho testimonio no se entendió con la suficiente relevancia como para poder constituir una corroboración periférica de lo afirmado por la Sra. Elisa respecto del delito de malos tratos habituales objeto de acusación.

Por otra parte, con relación a la importancia y valoración como prueba, en general, de los dictámenes periciales, con cita de la STS 164/2015, de 24 de marzo , debe recordarse que 'Las pruebas periciales, especialmente cuando aportan resultados obtenidos mediante la aplicación de conocimientos científicos, pueden constituir una importante ayuda para jueces y tribunales en el momento de fijar los hechos. No quiere ello decir que quede en manos de los peritos la determinación del relato fáctico, pues el tribunal que enjuicia puede tener a su disposición otros datos igualmente valorables y debe proceder a una valoración conjunta de todo el material probatorio. Y, además, no pude excluirse un error en la pericial, no solo en sus conclusiones, sino en la toma o recepción del material utilizado en la pericia. Es claro que si el tribunal de enjuiciamiento opta razonadamente por otorgar un mayor valor probatorio al resto de la prueba, haciendo compatibles otros elementos con el resultado de las periciales, ello no supone pérdida alguna de imparcialidad.'. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que, como se indica en la STS 3/2016, de 19 de enero , las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación -en este caso, apelación-.

En el plenario declararon, rarificando en su caso sus respectivos informes, un total de trece peritos (psicólogos, trabajadores sociales, educador social y pedagogo) y el entonces médico de cabecera de la denunciante, tratándose principalmente de informes psicológicos practicadas respecto de la apelante, de los dos hijos del matrimonio y del propio encausado. En la sentencia de instancia se efectúa una valoración de los mismos, en atención no solo a su contenido, sino también a las propias manifestaciones de los diferentes peritos que depusieron en el juicio oral, tratándose así, como ya se ha señalado, de una prueba de naturaleza eminentemente personal. En todo caso, y como también se refiere en la propia sentencia de instancia, pese a las conclusiones alcanzadas en esos informes periciales respecto la sintomatología depresiva grave, sintomatología ansiosa y somática y sintomatología compatible con un trastorno por estrés postraumático que presentaría la Sra. Elisa y la posible manipulación o influencia del Sr. Romualdo respecto de ambos menores, especialmente sobre su hijo Carlos Manuel , e incluso acerca de la posible presencia en la Sra.

Elisa de algunos indicadores de haber podido ser víctima de malos tratos prolongados en el tiempo, teniendo en cuenta sus concretos objetos y la valoración que de los mismos pudiera hacerse, no constituyen el elemento corroborador externo que precisa el testimonio de la Sra. Elisa , sin que puedan constituir prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia cuando no concurren verdaderos elementos de prueba que, de forma directa o indiciaria, permitan tener por debidamente acreditados, más allá de toda duda razonable, los hechos imputados y la participación que en los mismos se le atribuye al encausado; que es precisamente lo que en este caso sucede. Tales conclusiones podrían constituir, en su caso, un elemento periférico más, entre otros posibles, para apuntalar la conclusión condenatoria que se pudiera haber alcanzado a través de la valoración de las pruebas directas o indiciarias practicadas en el plenario, pero en modo alguno esos informes constituyen en sí mismos pruebas de cargo directas o indiciarias de que el encausado ha cometido los concretos hechos delictivos que se le atribuyen; máxime cuando en buena parte están nutridos de las propias manifestaciones de la denunciante.

En este punto, y dado que se pretende por la parte apelante valorar las declaraciones de algunos de esos peritos a modo de testigos de referencia de lo que la Sra. Elisa les pudo relatar, debe recordarse que los peritos no son testigos de referencia de lo que le puedan relatar las personas sometidas a sus periciales, pues las entrevistas y diferentes pruebas y técnicas a las que los mismos someten a éstas son los antecedentes y el material de trabajo sobre los que luego sustentan su análisis y conclusiones periciales, siendo así que el testimonio que de esas personas ha de tenerse en cuenta es el que prestan en el juicio oral, pues el mismo es el que se somete a la debida contradicción de las partes. En todo caso, baste recordar que un testigo de referencia no puede aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conoce solamente son las afirmaciones oídas de éste ( STS 854/13, de 30 de octubre , por remisión a la STC 155/02, de 22 de julio ).

En cuanto a la amenazas proferidas por el encausado tras su detención y encontrándose en dependencias policiales, consistentes en 'mi mujer va a pagar todo lo que me ha hecho', pese a que, como se indica en la sentencia de instancia, quedaron acreditadas en tanto proferidas por el encausado, lo cierto es que se acordó absolver a éste del delito de amenazas leves del que venía acusado por ese hecho en atención que, por las concretas sus circunstancias en las que se fueron vertidas tales expresiones, por la Juez a quo se concluyó que, no habiendo llegado a conocimiento de la Sra. Elisa y vertiéndose en un momento de ira, justo tras su detención policial y a punto de ingresar en los calabozos, sin que se apreciara acto posterior en esa línea, se consideraba que las mismas resultaban atípicas.

Es cierto que tradicionalmente se ha venido manteniendo una postura contraria a la posibilidad de poder apreciar formas imperfectas en su ejecución respecto del delito de amenazas, en tanto que es un delito de mera actividad, que se entiende consumado con la llegada del anuncio a su destinatario, de tal modo que tanto la doctrina como la jurisprudencia estiman que en este tipo de delitos, en principio, no son posibles las formas imperfectas ( SsTS 889/2003, de 13 de junio ; y 259/2006, de 6 de marzo ). Al respecto, en la STS 149/2007, de 26 de febrero se señala que los delitos de amenazas '... no requieren para su consumación que se produzca realmente el temor en los sujetos pasivos. Basta su llegada al conocimiento de los destinatarios.

No son delitos de resultado, sino de mera actividad y de peligro ( STS. de 19.9.94, las que en esta se citan , y las 1391/2000 de 14 de septiembre y 662/2002 de 18 de abril ).'.

Ahora bien, no cabe duda que resultan ciertamente complejos los supuestos en los que la expresión o anuncio amenazante no se transmite directamente al sujeto pasivo o víctima (amenaza directa) sino que se profiere ante un tercero (amenaza indirecta), el cual actuaría a modo de cadena o correa de transmisión para que el mismo pueda llegar a conocimiento de su destinatario. Respecto de las amenazas indirectas se ha de traer a colación lo indicado en la SAP de Gerona 178/2013, de 1 de marzo , a cuyo tenor 'En este sentido el mecanismo elegido para ello es indiferente siempre que en una concatenación lógica de cadena de comunicaciones el autor sea consciente de que a través de la forma de emitir el anuncio del mal es natural que la amenaza llegue al conocimiento de la víctima; es por ello que podemos afirmar que es indiferente amenazar directamente al destinatario que comunicar la intimidación a una persona muy cercana, pariente o amigo, que se sabe que se pondrá en contacto inmediato con la víctima para comunicarle el suceso atemorizante, al menos para que este prevenida. Ahora bien, en este tipo de amenazas indirectas, que no se producen directamente a la persona contra la que va dirigido el mal, y dado que la consumación exige que la frase acaezca en un contexto cercano a la víctima, hemos de rechazar como frases típicas del delito aquellas que se pronuncian como desahogo de una situación de ira y sin intención alguna de que sean comunicadas al destinatario natural.'.

También la SAP de Pamplona 49/2014, de 25 de marzo , aborda esta cuestión, y, tras recordar el carácter eminentemente circunstancial del delito de amenazas, en la misma se indica que 'Este conjunto de circunstancias hacen que la conducta del acusado no merezca reproche penal, puesto que siendo cierto que existen sentencias ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª) de 20 de mayo de 2.011 ), que en un supuesto en el que se profiere la amenaza a una directora de un colegio, sin estar presente la víctima, recibiendo con posterioridad el contenido de la amenaza a través de la directora, entiende que el hecho merece reproche penal, también es cierto que existen resoluciones absolutorias ( Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, de 10 de febrero de 2.010 y Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, de 9 de abril de 2.009 ) cuando las amenazas se vierten a través de terceras personas, sin estar presente la víctima, al considerar que las circunstancias que concurren no permiten entender cometida la infracción penal.'.

En esta última sentencia citada también se aborda una cuestión íntimamente relacionada con las amenazas indirectas como es la necesidad de acreditar cumplidamente el elemento subjetivo, como por lo demás resulta necesario para entender enervado el principio de presunción de inocencia, es decir, que el sujeto activo tenía la intención de que la amenaza llegue a conocimiento del sujeto pasivo, señalándose 'Por otro lado, tampoco consta probado el elemento subjetivo del tipo, esto es, el ánimo del acusado de ejercer presión sobre la víctima, atemorizarla, privarla de su tranquilidad y sosiego, ya que como se ha dicho, no se indica en ningún momento a las personas que reciben las palabras del acusado que se lo comuniquen a Dolores , ni existía la certeza de que se lo fueran a trasmitir, lo que impide concluir que su intención fuera la de atemorizar a la víctima, puesto que de ser así hubiera hecho todo lo posible por que llegara a su conocimiento.'.

Sentado lo anterior, no cabe sino considerar en términos generales, correctos los razonamientos que sobre este particular se efectúan en la sentencia de instancia, con la consecuente conclusión absolutoria.

Por lo demás, también se apuntan en la referida sentencia una serie de contradicciones en las declaraciones de la propia denunciante, así como también la posible existencia de motivos espurios pues, no solo consta la situación de tensión en la pareja que les había llevado a iniciar los trámites de la divorcio (circunstancia esta última que, de por sí, no supone menoscabo alguno del posible valor probatorio de su declaración), sino que la misma reconoció las negociaciones de cara a obtener por el encausado la firma de un convenio regulador, tratando incluso de que intercediera el hermano del encausado para que lo convenciera, con el envío incluso al mismo de mensajes en los que le indicaba la posibilidad de interponer una denuncia por malos tratos si no se avenía su hermano a firmar el convenio, pudiéndolo así sacar del domicilio (dichos mensajes, obrantes a los folios nº 878, fueron ratificados en el plenario por el hermano del encausado, así como por la propia denunciante, y su traducción ratificada en el plenario por la traductora que la efectuó), evidenciándose así una situación de tensión entre ambos que pudiera tenerse en cuenta, en ausencia también de elementos corroboradores de su declaración, para cuestionar el pleno valor probatorio de la declaración de la recurrente como prueba de cargo. Motivos todos por los que acertadamente, de manera razonada y razonable, se concluía por la Juez a quo que en el testimonio de la hoy apelante, ante esa carencia probatoria, no concurrían todos y cada uno de los requisitos jurisprudenciales antes referidos.

Por último, no puede olvidarse que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. No puede prescindirse de un nuevo juicio de culpabilidad ajeno a la valoración de las pruebas ( STS 313/2014, de 2 de abril ). Al respecto, como se señala en la STS 622/2015, de 23 de octubre , 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.'.

Por todo ello las razones expuestas en la sentencia de instancia, en los términos ya razonados, no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva del simple visionado de la grabación de las dos sesiones del juicio oral, de las que cabe destacar incluso su excesiva duración provocada, en buena medida, por los interrogatorios de la defensa, en especial a los peritos, con numerosas preguntas que, por su carácter capcioso, reiterativo y/o improcedente respecto a los concretos objetos de las diferentes pericias y a la intervención de los peritos, muchas de ellas con un carácter puramente especulativo e hipotético, debieron haber sido inadmitidas), de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, por lo que no se comparte el criterio de la parte recurrente sobre la equivocación denunciada y proceda considerar ajustado a derecho el pronunciamiento absolutorio de la primera instancia en tanto que no se ha acreditado que en la misma se incurra en insuficiencia o en falta de racionalidad en su motivación fáctica, ni que la Juzgadora a quo se haya apartado de manera manifiesta de las máximas de experiencia o haya omitido todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no se reseña, que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los encausados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el Juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral. Por ello, como bien se señala en la sentencia ahora recurrida, conforme a una correcta aplicación de los principios de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, no cabía sino dictar la sentencia absolutoria cuya revocación ahora se pretende.

De esta forma se entiende que no se ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sin que pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo por su propia y parcial valoración, siendo de reproducir, por acertados, los argumentos y razonamientos contenidos al respecto en la sentencia recurrida.

Y es que, como recuerda el antes citado ATS 402/2015, de 26 de marzo , el Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en la STS 631/2014, de 29 de septiembre , que la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. Y tampoco se pueden aplicar para la valoración de la supuesta arbitrariedad en sentencias absolutorias los mismos parámetros que en las condenatorias, porque eso significaría vulnerar el principio básico de nuestro ordenamiento penal conforme al cual toda persona acusada es, por principio, inocente, jugando en favor de esa inocencia tanto la insuficiencia probatoria, en sentido objetivo, como la insuficiente fuerza de convicción de la prueba practicada, siempre que la duda del Tribunal competente para el enjuiciamiento sea mínimamente razonable. En esa misma Sentencia se advertía respecto a los límites de la tutela judicial efectiva en las sentencias absolutorias, que la fuerza poderosa del principio constitucional de presunción de inocencia, que debe ser superada por la prueba de cargo y la motivación condenatoria, no existe como contrapeso de la argumentación cuando se trata de dictar, por insuficiencia de convicción, una sentencia absolutoria, por lo que el derecho a la tutela judicial efectiva invocado por el Estado, como titular del 'ius puniendi', para revocar una sentencia absolutoria, solo alcanza a supuestos absolutamente excepcionales, y no puede construirse invirtiendo en forma especular la argumentación sobre la razonabilidad de la valoración utilizada en el ámbito del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por todo ello se entiende que no se produce el error invocado y, en consecuencia, ha lugar a desestimar el recurso de apelación ahora analizado, con confirmación de la resolución impugnada.

II.- De manera subsidiaria a la principal petición de nulidad, y sobre la misma alegación de error en la valoración de la prueba, la apelante interesa que, declarándose igualmente esa nulidad, este Tribunal condene al encausado en los términos interesados en sus conclusiones definitivas. Tal pretensión ha de ser igualmente desestimada.

En efecto, habiéndose desestimado la petición principal de nulidad de la sentencia de instancia por los motivos expuestos en el apartado anterior, la pretensión subsidiaria de la apelante se centra en la mera alegación de error en la valoración de la prueba en los justos términos ya expuestos como fundamento de su solicitud de un pronunciamiento condenatorio en segunda instancia.

Al respecto, y como también ya se ha indicado, en la sentencia de apelación, por imperativo legal, no se puede condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas ( artículo 792.2, párrafo primero), sin perjuicio de la posibilidad anulatoria que se prevé en el párrafo segundo del citado precepto en conexión con el artículo 790.2 de la citada Ley procesal . Posibilidad, esta última, ya descartada en el apartado anterior.

A mayor abundamiento, en este punto son de reproducir los razonamientos expuestos en el apartado anterior en cuanto a que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, no cabe apreciar el pretendido error en la valoración de la prueba que sirve de fundamento a su pretensión condenatoria.



SEGUNDO.- Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose mala fe en la interposición del recurso de apelación ahora resuelto, no procede imponer las costas de esta segunda instancia a la apelante, declarándolas de oficio.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la Autoridad conferida por el Pueblo español a través de la Constitución y las Leyes,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de doña Elisa contra la sentencia de fecha 19 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de los de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento Abreviado nº 372/17, por la que, condenándose a don Romualdo como autor de una falta continuada de vejaciones injustas de los artículo 74 y 620.2 del Código Penal (en su redacción vigente en la fecha de los hechos, esto es, anterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 22 de marzo), se absolvió al mismo de los delitos de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, del delito de malos tratos en el ámbito familiar, violencia de género, y de los dos delitos de amenazas leves en el ámbito familiar, violencia de género, de los que también venía siendo acusado, por lo que procede confirmarla en su integridad, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, partes y ofendidos-perjudicados aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, salvo que hayan manifestado expresamente su voluntad de no ser notificadas, haciéndoles saber que la misma es firme.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.