Sentencia Penal Nº 248/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 272/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.- SECCIÓN TRIGESIMA
PAB ( ROLLO DE SALA) Nº 272/2019
ORIGEN: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 29 DE MADRID
SENTENCIA 248 /2019
Ilmas/os Sras/es Magistrados/as
D. CARLOS MARTIN MEIZOSO (Presidente)
D. DIEGO DE EGEA Y TORRÓN (Ponente)
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En la villa de Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil diecinueve.-
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Trigésima de esta Audiencia Provincial el Rollo de
Sala número 272/2019 seguido por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, procedente del Juzgado de
Instrucción num. 29 de Madrid, en el que aparece como acusado Felix , mayor de edad con pasaporte de
la Republica Federativa del Brasil num. NUM000 , natural de Cachoeira Dourada (Brasil), nacido el NUM001
de 1965, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de noviembre
de 2018, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Ariadna Latorre Blanco y defendida por el
Letrado D.Fernando Carlos de Lara Moreno; habiendo sido parte el Ilmo. Sr. D. Salvador Ortolá Fayos, en
representación del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO. La presente causa, incoada en virtud de atestado de la Dirección General de la Policía, Grupo Operativo de Estupefacientes, del Puesto Fronterizo Adolfo Suarez de Madrid-Barjas, fue instruida por el Juzgado de Instrucción número 29 de Madrid, que practicó las diligencias de investigación que estimó pertinentes, incoándose Diligencias Previas registradas con el nº 2404/2018. Se practicaron las actuaciones esenciales que se consideraron oportunas encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él tuvieron participación y el procedimiento aplicable y con fecha 3 de enero de 2019 se acordó la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado y tras la presentación del escrito de acusación por la representación del Ministerio Fiscal, se dictó auto acordando la apertura del juicio oral en 15 de enero de 2019. Se presentó escrito de defensa en 6 de febrero de 2019, y se acordó por diligencia de 7 de febrero de 2019 la remisión de las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose a la sección 30ª de la misma y señalándose, posteriormente, para la celebración del juicio oral el día 23 de abril de 2019.



SEGUNDO.- Por el Ministerio Fiscal se calificaron provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368,1º Y 369,1, 5º del Código Penal, y reputando como autora responsable a Felix , conforme al artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó en escrito de acusación la imposición de una pena de NUEVE AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de DOS MILLONES de euros, y definitivamente modificando su petición de condena en el acto de la vista a la imposición de una pena de OCHO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000.000 euros.

Asimismo, solicitó interesó se decretara el comiso de la sustancia en los términos que se prevén en el artículo 374 del Código Penal y que se dé el destino legal a la sustancia ilícita intervenida, de conformidad con los artículos 374 y 127 del mismo texto legal y del dinero intervenido, y el pago de las costas del proceso.

Por la defensa del acusado, en igual trámite de conclusiones provisionales, se elevaron a definitivas, modificando su escrito de defensa presentado, en el sentido de reconocer la comisión del delito, solicitando que se impusiera al acusado una pena adecuada que estimara oportuna por el Tribunal, sobre el fundamento del reconocimiento de los hechos, de que no se ha intentado justificar ninguna circunstancia concurrente con los hechos, pidiendo máxima clemencia al tribunal, argumentando que se trata de una persona que es el último eslabón de la cadena que importa la sustancia de abuso a Europa, y que no tuvo en ningún momento la disponibilidad sobre la sustancia que traía en su maleta.



TERCERO.- Después del trámite de informe, se concedió la última palabra al acusado y quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.-Se declara probado que sobre las 06:30 horas del día 10 de noviembre de 2018, el acusado Felix , mayor de edad con pasaporte de la República Federativa del Brasil num. NUM000 , natural de Cachoeira Dourada (Brasil), nacido el NUM001 de 1965 y sin antecedentes penales, procedente de Sao Paulo (Brasil) en el vuelo de la compañía Iberia num. NUM002 , fue detenido al llegar al aeropuerto internacional Adolfo Suarez-Madrid Barajas al portar una maleta de mano tipo trolley, de tela de color negro, con numero de facturación a su nombre, ( NUM003 ), con destino final Londres en vuelo de la compañía Iberia NUM004 , en cuyo interior se contenían 20 paquetes de forma rectangular, que dieron a su peso 21.460 gramos en bruto, y 20.025,2 gramos netos de sustancia estupefaciente que resulto ser positiva a la cocaína con pureza del 85,5%, haciendo un total de 17.121,546 gramos de cocaína pura, pudiendo reportar unos beneficios de 838.881,31 euros en la venta por kilogramos; de 2.300.513,18 euros en la venta por gramos y de 3.904.315,64 euros en la venta por dosis, los cuales estaban destinados a la venta a terceras personas a cambio de dinero.

Todo ello, según ponderación de precios medios de la sustancia en el segundo semestre de 2018.

El acusado se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 10 de noviembre de 2018, hallándose en situación administrativa irregular en territorio nacional.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente perjudicial para la salud previsto y penado en el art. 368 del Código Penalart.368 EDL 1995/16398 art.369.1 EDL 1995/16398 , que sanciona la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o a quienes de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo, abstracto o concreto, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

Los delitos contra la salud pública, como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000, requieren la concurrencia de los siguientes elementos: a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas

SEGUNDO.- La conclusión incriminatoria expresada se asienta, en el caso que nos ocupa, sobre la prueba de cargo presentada por la acusación; la cual, además de haber sido practicada con pleno respeto a la garantía derivada de la aplicación y observancia de los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad y contradicción, resulta suficiente a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que el artículo 24.2 C.E. reconoce al acusado, al integrar el mínimo exigible a tal fin desde la perspectiva de la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva - STC, Sala 2ª, de 22 de Noviembre de 1995-.

Tras la práctica de la prueba que ha tenido lugar en la vista oral, estimamos que la conducta del acusado se encuadra en el tipo penal que nos ocupa, pues contamos, en primer lugar, con el reconocimiento de los hechos realizado por Felix quien, conociendo la acusación formulada contra él, admitió que llegó el día diez de noviembre de 2018 al Aeropuerto Adolfo Suarez-Madrid Barajas y que portaba un maleta en la cual sabia que había veinte paquetes de forma rectangular en los que había sustancia estupefaciente (cocaína), sustancia que fue posteriormente incautada por los agentes del Grupo Operativo de Estupefacientes del Cuerpo Nacional de la Policía.

Dicha manifestación no coincide exactamente con lo relatado en fase de instrucción, donde señaló (folios 37 y ss de las actuaciones) que '...venia de Sao Paulo, sobre el contenido de las maletas manifiesta que le dijeron que era oro y polvo', para mas adelante decir que '...iba a recibir una cantidad económica por traer estos objetos de 5000 euros' La sustancia de abuso encontrada fue intervenida y trasladada por el agente del CNP con nº profesional NUM005 al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, donde se efectuó el correspondiente análisis de la sustancia, que obra a folios 61 y siguientes de las actuaciones, informe que no ha sido impugnado, por lo que tiene validez probatoria plena.

En dicho informe pericial se refleja que la sustancia estupefaciente incautada fue debidamente analizada, arrojando un resultado positivo de cocaína, alcanzando un peso bruto total de 21460,0 gramos y un peso neto total de 20025,2 gramos, con una pureza del 85.5%. La droga intervenida arrojó un peso total de 17121,546 gramos de cocaína pura.

Por último, al folio 65 y ss. de las actuaciones, figura el informe de tasación de la sustancia estupefaciente incautada elaborado por la DGP, no cuestionado en el acto de la vista, y donde se refleja que la sustancia de abuso incautada habría alcanzado en el mercado ilícito unos beneficios de 838.881,31 euros en la venta por kilogramos; de 2.300.513,18 euros en la venta por gramos y de 3.904.315,64 euros en la venta por dosis, según ponderación de precios medios de la sustancia en el segundo semestre de 2018.

Todas las pruebas practicadas llevan a esta Sala a concluir que el acusado, efectivamente portaba la sustancia estupefaciente, para destinarla a la venta a terceras personas, habiendo pactado un precio de CINCO MIL euros por el transporte de la droga a España.

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses anteriormente referido, es cocaína. La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero, y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil, y el art.

96 núm. 1 de nuestra Constitución.

La cantidad de sustancia aprehendida, además, configura la notoria importancia que como subtipo agravado prevé el art. 369 núm. 1.5º del Código Penal. La importancia cuántica de la sustancia viene determinada no solo por su peso neto, sino por la riqueza en sus principios activos que tiene su reflejo, de un lado en el mayor beneficio que ello reporta. La obtención de la cantidad exacta de droga poseída se alcanza rebajando de su peso el porcentaje correspondiente a su pureza, y en el presente caso, la cuantía poseída excede del límite fronterizo que el Tribunal Supremo ha venido estableciendo para la apreciación de este subtipo agravado, incluso del último Acuerdo del Pleno de fecha 19 de octubre de 2.001 que determina a partir de quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2.001, y que equivale a 750 grs. para la cocaína . En este mismo sentido se pronuncia la STS.de 19.11.01.

En consecuencia, teniendo en cuenta la cantidad de cocaína intervenida al acusado, que alcanzó un de veintiún kilos con cuatrocientos sesenta gramos en bruto y reducida a pureza completa importó diecisiete kilos ciento veintiún gramos con quinientos cuarenta y seis centigramos, debemos subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia.



TERCERO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, Felix , por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal).



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad en la acusada.



QUINTO.- Conforme al artículo 368 del Código Penal se sancionará el delito contra la salud pública con la pena de uno a tres años de prisión y multa del tanto al duplo si se trata de sustancias que no causan grave daño a la salud y de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga en caso contrario.

El art. 369,1, 5º del mismo cuerpo legal prevé una agravación de la pena a imponer para el caso de que fuera de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior, en concreto se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo.

Examinado y valorando el alcance, la entidad del delito cometido, la cantidad de sustancia estupefaciente incautada, y aun teniendo en cuenta el reconocimiento de los hechos por parte del acusado, no procede imponer la pena mínima de seis años y un dia, pues ya se ha dicho, la cantidad de sustancia de abuso incautada se eleva por encima de lo que puede considerarse habitual en las importaciones ilegales de droga que intentan alcanzar el territorio nacional por el aeropuerto de Madrid-Barajas, por lo que imponerle la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 2.000.000 euros (multa del tanto del precio de venta al por mayor).

Se decreta, al amparo de lo establecido en el artículo 374 del mismo texto legal, el comiso de la sustancia intervenida en el procedimiento a la que se dará el destino legal que corresponda, de conformidad con los artículos 374 y 127 del Código Penal, así como del dinero incautado en el momento de la detención (140 euros)

SEXTO.-Conforme preceptúa el artículo 89 del C.P., las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.

No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada.

El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

No obstante, si fuera sorprendido en la frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

En el presente caso, al acusado se le ha impuesto una pena superior a un año de prisión, concretamente la pena de siete años de prisión, consta acreditado que es de nacionalidad brasileña y se encuentra en situación irregular en España, sin que tenga arraigo en España, y sin que conste que se haya opuesto a la solicitud de expulsión.

Procederá en su caso la expulsión del condenado una vez haya cumplido las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta o bien acceda al tercer grado, previo informe del Ministerio Fiscal y de la defensa.

El cumplimiento de la pena de prisión se destina a asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida, fines que se considerarán alcanzados, siempre y cuando la condenada cumpla en España las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta o bien acceda al tercer grado.

Se acuerda la sustitución del resto de la pena de prisión impuesta, por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en España durante un periodo de diez años.

SÉPTIMO.- A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Felix como autor penalmente responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE 2.000.000 de Euros, todo ello con expresa imposición de las costas procesales.

Se abonará, para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas, el periodo de tiempo en que el condenado haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, debiéndose proceder a su destrucción, así como del dinero intervenido en la detención (140 euros).

Se ACUERDA la SUSTITUCIÓN DE LA PENA DE PRISÓN IMPUESTA a Felix POR SU EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL, con prohibición de entrada del mismo en territorio español por tiempo de DIEZ AÑOS, una vez haya cumplido las dos terceras partes de la pena de prisión impuesta o bien acceda al tercer grado.

Remítase testimonio a la correspondiente Brigada Provincial de Extranjería y Documentación y solicítese de la misma comuniquen a este Juzgado la fecha en la que se haga efectiva dicha expulsión o si en alguna ocasión el acusado regresa a territorio nacional.

En el supuesto de que la sustitución de la pena privativa de libertad, por la de expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento del periodo de condena pendiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, previniéndolas que contra la misma cabe INTERPONER recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, mediante escrito, presentado en la Secretaría de esta Sala, en el término de diez días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.