Sentencia Penal Nº 248/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 1142/2019 de 09 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE SALA DE SUMARIO Nº 1.142/19

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 8 DE MALAGA

SUMARIO Nº 3/15

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1.042/13

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Ilustrísimos Sres.

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Enrique Peralta Prieto.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Guerrero Mata

Ilma. Sra. Dª Carmen María Castellano González

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En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el Pueblo español y la Constitución le otorgan, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado, en nombre de Su Majestad, el Rey, la siguiente sentencia:

SENTENCIA Nº 248/21

En Málaga a nueve de Julio de 2.021.

Visto, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Sumario Ordinario nº 1.142/19, dimanante del Sumario Ordinario nº 3/15 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, Diligencias Previas nº 1.042/13, seguido para el enjuiciamiento de un presunto delito contra la salud pública de sustancias que no causa grave daño a la salud cometido por los líderes o administradores de una organización criminal en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional; un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido por organización criminal en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional; un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grabe daño a la salud en la modalidad de notoria importancia y un delito de pertenencia a grupo criminal.

Han sido procesados:

1.- Blanca con DNI nº NUM000, nacida en Cádiz el NUM001.74, hija de Francisco y de Alejandra, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 06.06.13 y el 14.10.13, defendida por el letrado Sr. Rosano González y representado por el Procurador Sr. Almendros Rosas.

2.- Gregorio con DNI nº NUM002, nacido el NUM003.78 en Sevilla, hijo de Herminio y de Asunción, sin antecedentes penales en esta causa y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 06.06.13 y el 14.10.13, defendido por el letrado Sr. Angulo Martínez y representado por el Procurador Sr. Ortega Gil.

3.- Ildefonso con DNI nº NUM004, nacido el NUM005.56 en Cádiz, hijo de Ismael y de Carina, con antecedentes penales no computables y en prisión provisional por esta causa entre el 06.06.13 y el 17.10.13 defendido por el letrado Sr. Gómez Revuelto y representado por el Procurador Sr. Ortega Gil.

4.- Julio con DNI nº NUM006, nacido el NUM007.82 en Sevilla, hijo de Leandro y de Elena, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 06.06.13 y el 14.10.13, defendido por el letrado Sr. Gómez Revuelto y representado por el Procurador Sr. Ortega Gil.

5.- Maximino, de nacionalidad marroquí y con documento de extranjero nº NUM008, con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 24.05.13 y el 22.10.13, defendido por el letrado Sr. Aguilera Escobar y representado por la Procuradora Sra. Fernández Fornes.

6.- Pablo con DNI nº NUM009, nacido el NUM010.71 en Málaga, hijo de Prudencio y de Florinda, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en prisión preventiva por esta causa entre el 24.05.13 y el 22.10.13, defendido por el letrado Sr. Zuleta De Reales Heredia y representado por la Procuradora Sra. López Jiménez.

7.- Rogelio con documento nº NUM011, nacido el NUM012.65 en Bogotá (Colombia), hijo de Rosendo y de Jacinta, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado entre el 24.05.13 y el 20.08.13, defendido por el letrado Sr. López Álvarez y representado por la Procuradora Sra. Fernández Fornes.

8.- Secundino con documento de identidad nº NUM013 nacido el NUM014.63 en Cuba, hijo de Teodoro y de Lucía, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa entre el 24.05.13 y el 20.08.13, defendido por el letrado Sr. Aguilera Crespillo y representado por la Procuradora Sra. Moyano Pérez.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le confiere.

Fue designada ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. Mª Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de esta Sala.

Emitió Voto Particular parcial, que se une a la presente Sentencia el Iltmo. Sr. Presidente D. Enrique Peralta Prieto, sobre participación en los hechos de Secundino.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 8 de Málaga incoó Diligencias Previas con número 1.042/13 por supuestos delitos contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud cometido por los líderes o administradores de una organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis CP, en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, y un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud cometido por organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis CP, en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, en las que aparecían como investigados, entre otros, Maximino, Milagrosa, Pablo, Rogelio, Julio, Gregorio, Ildefonso y Carlos Miguel.

Seguidos los trámites procesales oportunos, se dictó auto por el que se transformaban las diligencias previas en Sumario Ordinario nº 3/15, en el que se dictó auto de procesamiento y se recibió declaración indagatoria a los procesados y culminado, se remitió a esta Audiencia Provincial siendo turnado a la Sección Primera y, una vez confirmada la conclusión del Sumario lo volvió a remitir al turno para calificación y enjuiciamiento, correspondiendo a esta Sección Novena de la AP de Málaga que incoo el Rollo de Ordinario nº 1.142/19, siendo designada ponente la Ilma. Sra. Mª Teresa Guerrero Mata, confiriéndose traslado al Ministerio Fiscal y a las defensas para conclusiones provisionales. Admitidas las pruebas propuestas por las partes que fueron declaradas pertinentes, se señalaron días para la celebración del juicio oral.

SEGUNDO.- El juicio oral se celebró durante los días señalados, con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de:

Calificación principal:

a) Un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, cometido por líderes o administradores de una organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis CP, en concurso de normas con un delito de extrema gravedad, por realización de la conducta simulando operaciones del comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 80.4 CP, del que considera autora a la procesada Blanca, y para la que solicita se le imponga la pena de prisión de diez años y 1 día, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.293.409'85 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 CP;

b) Un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, cometido por organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis CP, en concurso de normas con un delito de extrema gravedad, por realización de la conducta simulando operaciones del comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 80.4 CP, del que consideró autores a Ildefonso y Julio, y para los que solicita se imponga, a cada uno de ellos, la pena de prisión de cinco años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.293.409'85 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 CP; por este mismo delito, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 376.1 CP al procesado Gregorio, la pena de dos años y once meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.293.409'85 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 CP;

c) Un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 CP, del que consideró responsables, en concepto de autores, a los procesados Pablo, Maximino, Secundino y Rogelio, solicitando se imponga, a cada uno de ellos, la pena de prisión de tres años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 404.419'91 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 CP.

Consideró que concurría la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 CP

Calificación alternativa:

El Ministerio Fiscal incluyó una calificación alternativa en el plenario, considerando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud con la cualificación de extrema gravedad, por realización de la conducta simulando operaciones del comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP y un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570.ter.1.b CP, respondiendo de ambos delitos los procesados Blanca, Ildefonso y Julio, imponiéndoles, a cada uno de ellos, por el primer delito, la pena de cuatro años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.293.409'85 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 1 mes de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 CP y, por el segundo, la pena de prisión de nueve meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Solicitó, asimismo, la condena en costas de los acusados; el decomiso de las sustancias estupefacientes, del dinero intervenido de los efectos y utensilios, procediéndose a su destrucción o el destino legalmente procedente y que, conforme a lo dispuesto en el artículo 129 CP, en relación con la sociedad mercantil DIRECCION000; con CIF NUM015, con domicilio social en CARRETERA000, km NUM016 ' DIRECCION001' nº NUM017 de DIRECCION002, se acuerde la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier tipo de actividad.

CUARTO.- La defensa del acusado Gregorio se adhirió a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Las defensas de Milagrosa, Ildefonso y Julio, Maximino, Pablo, Rogelio y Secundino, solicitaron la absolución de sus defendidos. Subsidiariamente y, para el caso de que fuesen condenados, solicitaron se apreciase como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.

Las defensas de Julio y Ildefonso, subsidiariamente a sus conclusiones absolutorias, solicitaron la condena de sus defendidos como autores de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia de los artículos 368 y 369.1 CP, a la pena de prisión de dieciocho meses y multa del valor de la droga con un mes de arresto sustitutorio y, por el delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de prisión de tres meses, concurriendo en ambos delitos la atenuante de dilaciones indebidas.

QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, dada la complejidad y volumen de la causa (3.417 folios, más las piezas separadas), la sobrecarga de trabajo que pesa sobre el Tribunal con múltiples señalamientos, la Presidencia por esta ponente de un Tribunal de Jurado que ha debido enjuiciar y sentenciar con carácter preferente al tratarse de un procedimiento especial y con preso, y el enjuiciamiento y resolución de otras causas preferentes y urgentes.

Hechos

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral resultan probados y así se declaran, los siguientes hechos:

PRIMERO.- A finales de 2.012 la UDYCO DIRECCION003 recibió información confidencial relativa a un individuo español residente en DIRECCION004, usuario de un vehículo Seat Ibiza matrícula NUM018, que estaría preparando la introducción de una importante partida de hachís desde Marruecos a España oculta entre mercancía legal, concretamente pescado congelado, a través de camiones o contenedores.

La investigación policial llevada a cabo a partir de esos datos permite identificar a Dimas quien, además de ser el encargado de recepcionar y almacenar la droga, centraría las tareas de coordinación y ejecución de la operación, realizando labores de enlace entre una organización marroquí interesada en introducir hachís en España y el propietario de una empresa importadora de pescado desde Marruecos, ubicada en Cádiz.

El control exhaustivo de sus movimientos permite identificar a otros miembros del entramado delincuencial entre los que se encuentran Ernesto, dirigente de la rama española de la operación, y su hija, Blanca quien, en Octubre de 2.012, había constituido una empresa denominada ' DIRECCION000', cuyo objeto social era, entre otros, la importación y exportación, y había facilitado como domicilio social de la empresa CARRETERA000, km NUM016, DIRECCION001 nº NUM017 de DIRECCION002, domicilio de sus padres.

Seguidos, vigilados y observados y, ante la inminencia de la operación, la UDYCO solicita, en fecha 05.02.13, autorización judicial para la intervención de teléfonos móviles, IMSI e IMEI del investigado Dimas y de un individuo marroquí sin identificar, que luego resultó ser Isidro, dictándose auto autorizante en el mismo día por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga en las Diligencias Previas nº 1.042/13.

SEGUNDO.- De la investigación llevada a cabo se descubre la existencia de un entramado delincuencial dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes al frente del cual se encuentra, por la rama española, Ernesto -no enjuiciado y a quien no afecta la presente resolución-, situándose su hija, Blanca, en un escalón inmediatamente inferior, recibiendo de su padre las instrucciones precisas para llevar a cabo la operación de tráfico de sustancias estupefacientes, instrucciones que imparte, a su vez, al resto de los implicados en la trama, hasta conseguir la logística necesaria con la que lograr sus ilícitos propósitos.

Blanca aportó la sociedad de la que era administradora única ' DIRECCION000', constituida por ella en Octubre de 2.012 y cuyo domicilio social era ' DIRECCION001', -domicilio del principal implicado- ubicado en la CARRETERA000, km. NUM016, de DIRECCION002. El objeto social de esta empresa era, entre otros, la importación y exportación, siendo, en realidad, la pantalla utilizada por el entramada delincuencial para transportar las sustancias estupefacientes desde Marruecos hasta España, ocultas entre mercancía legal, concretamente pescado congelado, en la que introducían hachís con carácter previo a su congelación, quedando así la sustancia estupefaciente perfectamente disimulada e indetectable a los controles policiales.

Ernesto era quien tenía los contactos necesarios en España y Marruecos para organizar la operación de tráfico de sustancias estupefacientes siendo Blanca la encargada, en ausencia de su padre, de llevar a cabo todas las actividades precisas para el éxito de la operación de tráfico de sustancias estupefacientes: contrató al conductor que transportó la sustancia estupefaciente de Marruecos a España. Julio y le pagó un adelanto por ello; alquiló la cámara frigorífica en la empresa ' DIRECCION005' sita en DIRECCION006, donde depositaron la carga traída de Marruecos con la sustancia estupefaciente camuflada en el pescado congelado; contacta con Dimas -rebelde al que no afecta la presente resolución- con objeto de dar salida a la sustancia estupefaciente depositada en la cámara frigorífica y le hace entrega de 4.000 euros para pagar el alquiler de la 'guardería' sita en Pie gallina; prepara la documentación y el dinero que su padre le requiere desde Marruecos y se la envía a través de Ildefonso; supervisa estrechamente la descarga de la mercancía en la nave frigorífica el día 13.05.13 y su carga el día 21.05.13 en el camión que conduce Pablo y supervisa todas las operaciones llevadas a cabo en España. Sin Blanca, el principal implicado no habría podido materializar los planes previstos ya que pasaba largas temporadas en Marruecos preparando la operación de tráfico de sustancias estupefacientes, siendo ella la encargada de cumplir sus instrucciones en España.

B) En un escalón inferior a Blanca se encontraban Ildefonso y Gregorio, ambos personas de confianza del principal implicado de la rama española y de Milagrosa que, además de colaborar en la preparación en España de la logística precisa, se desplazaban hasta Marruecos bien para preparar la carga de pescado congelado, supervisando y ejecutando las operaciones de camuflaje de las sustancias estupefacientes entre el pescado, bien para recibir directamente de Ernesto las instrucciones necesarias para llevar a cabo la operación, que luego transmitían a Milagrosa, bien haciendo en España las gestiones de búsqueda necesarias para encontrar a un chófer que transportase la sustancia estupefaciente desde Marruecos hasta España. En el caso de Ildefonso, además, solucionando los problemas que surgían en la nave marroquí cuando se cortaba el suministro eléctrico y se paralizaba la congelación del pescado y llevando la documentación o el dinero que Ernesto precisaba para el éxito de la operación.

C) Julio fue el conductor encargado de transportar la sustancia estupefaciente desde Marruecos hasta España pues poseía la experiencia necesaria y contaba con los permisos precisos para el manejo y la conducción de vehículos pesados.

Así, con carácter previo a la operación de tráfico de sustancias estupefacientes diseñada, los procesados indicados hasta el momento llevaron a cabo, a modo de prueba, dos transportes de mercancías desde Marruecos hasta España, el primero entre los días 10 y 16 marzo de 2013 (ida y vuelta a España) y el segundo entre los días 17 y 18 de abril de 2013 (ida y vuelta a España), con una doble intención: por un lado, crear una imagen de comercio legal, consistente en importar mercancía perecedera desde Marruecos hasta España; por otro, comprobar si la empresa constituida supera sin problemas los filtros aduaneros o, por el contrario, si las autoridades sospechan y controlan exhaustivamente sus movimientos.

Una vez que aquellos portes fueron completados con éxito, decidieron proceder al envío desde Marruecos hasta España de sustancias estupefacientes, concretamente hachís.

TERCERO.- Para ello, Julio, siguiendo las instrucciones de Milagrosa que las recibía, a su vez, de Ernesto, viajó el 08.05.13 desde DIRECCION007 hasta Marruecos, conduciendo el camión Marca Volvo, matrícula NUM019, cargando allí la sustancia estupefaciente y regresando hasta el puerto de DIRECCION007 el 10.05.13, permaneciendo durante todo el día en el puerto hasta pasar los filtros aduaneros y, una vez abandonó el Puerto, estacionó el camión a la intemperie en las inmediaciones del domicilio de Ernesto en la CARRETERA000 ( DIRECCION002) permaneciendo en su interior la noche del 10 al 11 de Mayo vigilando la carga ilícita, para posteriormente trasladarlo a un almacén frigorífico sito en DIRECCION008 donde permaneció hasta el 13.05.13, día que lo condujo hasta DIRECCION006, concretamente, hasta la empresa ' DIRECCION005' sita en C/ DIRECCION009 del Polígono ' DIRECCION010' del DIRECCION006 (Cádiz), que había sido alquilada por Blanca para depositar la carga conteniendo la sustancia estupefaciente.

Informado el principal implicado español, que en aquellos momentos se encontraba en Marruecos, de que la mercancía ilícita había llegado a España sin incidencias, éste contacta con la rama marroquí a los efectos de poner el cargamento a disposición de terceros adquirentes.

La carga estaba divida en tres partidas una con el nombre de 'Málaga', otra con el nombre de 'Sevilla' y una tercera con el nombre de 'Córdoba'.

Durante los días siguientes, Ernesto, desde Marruecos, organizaba la entrega de la mercancía y Milagrosa se encargaba de supervisarla.

CUARTO.- Una parte de esa carga, concretamente la rotulada 'Málaga', iba dirigida a un entramado de personas encabezado por el procesado Maximino y del que formaban parte Pablo, Rogelio y Secundino.

Maximino era la persona de confianza de la organización marroquí en España, encargado de contratar a un conductor de camión que recogiese la mercancía en la provincia de Cádiz y la trasladase hasta un lugar seguro donde almacenarla, descongelarla y extraer la sustancia estupefaciente. Asimismo Maximino debía elegir el lugar y contratar a personas que se encargasen de extraer la sustancia estupefaciente del cargamento y custodiarla.

El lugar elegido fue el chalet sito en C/ DIRECCION011 nº NUM020 de la DIRECCION012 de DIRECCION013, ocupado por Rogelio y las personas elegidas para extraer y custodiar las sustancias estupefacientes, el propio Rogelio y Secundino.

Así, siguiendo el plan urdido por Maximino, el día 21.05.13 Pablo, tras alquilar esa misma mañana el camión frigorífico marca IVECO, matrícula NUM021, rotulado con publicidad de la empresa de alquiler ' DIRECCION014', en DIRECCION004, se desplazó hastala nave ' DIRECCION005', sita en DIRECCION006, cuya dirección le fue facilitada por escrito por Maximino, llegando allí Pablo sobre las 10'30 horas con objeto de recoger la sustancia estupefaciente contratada.

Fue entonces cuando un empleado de ' DIRECCION005' telefoneó a Blanca para comunicarle la llegada del camionero que venía a recoger un cargamento para Málaga y ésta, encargada de supervisar la entrega de las sustancias estupefacientes, comunicó a su interlocutor que no se cargase nada hasta que ella no llegase, personándose Milagrosa en la nave a las 11'15 horas, acompañada de su marido, a bordo del vehículo Toyot Yaris, NUM022, entrando Milagrosa en la nave y permaneciendo su marido en la puerta en actitud vigilante. Durante media hora se lleva a cabo la entrega de la mercancía, siendo supervisada directamente por Blanca.

Una vez con la carga ilícita en el camión, Pablo abandona el lugar, mirando de forma nerviosa e insistente por los retrovisores del camión y haciendo completa la misma rotonda en más de una ocasión a fin de comprobar si era seguido; a continuación, siguiendo las concretas instrucciones recibidas de Maximino, salió desde DIRECCION006 hasta DIRECCION007 y desde allí hasta DIRECCION013, concretamente hasta la Urbanización DIRECCION012, C/ DIRECCION011, dirigiéndose hacia el fondo de la calle, concretamente hasta el nº NUM020, donde le esperaba Maximino, a bordo del vehículo turismo Audi Q-7, matrícula NUM023.

Pablo, siguiendo las indicaciones que le hacía Maximino para que aparcase, estacionó el camión a la izquierda de la calle, frente al chalet nº NUM020, se apeó del camión y, dirigiéndose hasta el Audi Q7, matrícula NUM023, hizo entrega de las llaves del camión a su conductor, Maximino.

Tras ello, Pablo se fue caminado a pie calle arriba y, en ese momento, entra en la calle el vehículo Ford Fiesta NUM024 que, conducido por su hermano Carlos Francisco le recoge, abandonando el lugar a gran velocidad, siendo seguido por el policía nº NUM025. Este vehículo es propiedad de Florinda, madre del acusado.

El chalet situado en el nº NUM020 de la C/ DIRECCION011 era el lugar elegido por el entramado delincuencial para ocultar la sustancia estupefaciente.

En cuanto llega el camión, salen del chalet los procesados, Rogelio y Secundino, encargados, a partir de ese momento, del depósito y custodia de la sustancia estupefaciente.

Es entonces cuando Maximino entrega a Rogelio las llaves del camión y se marcha apresuradamente del lugar a bordo del turismo Q-7, matrícula NUM023. Sin embargo, Maximino no abandona la urbanización, sino que se sitúa en una zona próxima y elevada desde donde supervisa la operación pues, desde allí, tiene plena visibilidad de lo que acontece en C/ DIRECCION011 nº NUM020.

Rogelio se coloca al volante del camión frigorífico, matrícula NUM021, e intenta introducirlo en el chalet, guiado en la maniobra por las indicaciones que le hace Secundino. El sobrepeso del camión y la existencia de un escalón en el acceso, dificulta la maniobra y, aunque Secundino coloca una cuña, la altura resulta insalvable y Rogelio acaba quemando el embrague del camión por su uso intensivo, siendo detenidos por los funcionarios policiales.

En el interior del camión intervenido se encuentra el contrato de arrendamiento nº NUM026 del camión frigorífico marca IVECO, a nombre de Pablo con fecha 21.05.13 y medio folio manuscrito con la siguiente dirección ' DIRECCION005, Polg/Industri DIRECCION010, C/ DIRECCION009 NUM027 DIRECCION006'.

Maximino se encontraba mientras, concretamente, en la C/ DIRECCION015, a unos sesenta metros del chalet nº NUM020 de la C/ DIRECCION011, en una zona elevada de la urbanización por la orografía del terreno, desde donde pudo observar la intervención policial y la detención de Rogelio y de Secundino, siendo sorprendido fuera de su vehículo y hablando por teléfono por los funcionarios policiales nº NUM028 y nº NUM029 e intentando subir a su vehículo y huir cuando los agentes accionan las señales acústicas y luminosas del vehículo policial, siendo interceptado por la policía antes de llegar al vehículo.

Entre los efectos que se intervienen en el interior del vehículo Audi Q7, matrícula NUM023, se encuentran 6 teléfonos móviles, 8 billetes de 50 euros, y la mitad de medio folio manuscrito con la siguiente dirección: ' DIRECCION005. Polig/Industri DIRECCION010, C/ DIRECCION009 NUM027 DIRECCION006.

Mientras tanto, el camión frigorífico intervenido fue conducido hasta la Comisaria de Policía de DIRECCION013 por un funcionario de policía para su apertura e inspección. Una vez en dependencias policiales, se procede a la apertura de la cámara frigorífica del camión en presencia del detenido, Rogelio, hallando cuatro pallets envueltos en film de plástico transparente, conteniendo cajas de poliespán de color blanco que, en su interior, albergan bloques de filetes de sardinas ultracongelados con un peso aproximado de 3.500 gramos, cada caja, así como en el interior de uno de los bloques de sardinas ultracongeladas aperturadas se encuentran paquetes envueltos en plástico sellado al vacío con pastillas de sustancia vegetal prensada de color marrón, al parecer, hachís.

A la vista de ello, el Instructor dispone que la mercancía intervenida sea trasladada por los funcionarios policiales con TIP nº NUM030, nº NUM031, nº NUM032, nº NUM033 hasta un lugar adecuado para la manipulación de este tipo de productos por lo que se acuerda su traslado a la nave industrial ' DIRECCION016', sita en C/ DIRECCION017 nº NUM034 del Polígono Industrial DIRECCION018 de Málaga, quedando en una sala de las referidas instalaciones hasta su descongelación y apertura al día siguiente, custodiada por los funcionarios de policia nº NUM035, NUM036, NUM037, NUM032 y NUM038.

Descongelada la mercancía, se comprueba que en el Pallet nº 1 hay 96 cajas de corcho con filetes de sardinas congeladas en su interior y en 76 de dichas cajas hay camufladas pastillas de hachís que arrojan un peso de 53 kg; en el Pallet nº 2 hay 84 cajas de corcho con filetes de sardinas congeladas en su interior y en 72 de dichas cajas hay camufladas pastillas de hachís que arrojan un peso de 58 kg; en el Pallet nº 3 hay 156 cajas de corcho con filetes de sardinas congeladas en su interior y en 142 de dichas cajas hay camufladas pastillas de hachís que arrojan un peso de 111 kg con 450 gramos; en el Pallet nº 4 hay 156 cajas de corcho con filetes de sardinas congeladas en su interior y en 136 de dichas cajas hay camufladas pastillas de hachís que arrojan un peso de 103 kg. En total se intervienen 325'450 kg de hachís.

Analizada debidamente dicha sustancia por el Laboratorio Químico-Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de Málaga (informe pericial nº NUM039, resultó ser hachís con un peso de174.048 gr. (ciento setenta y cuatro mil cuarenta y ocho gramos), una pureza del 31,95% y un valor de la sustancia al por mayor es de 273.081,31 euros y hachís con un peso total de 119.400 gr. (ciento diecinueve mil cuatrocientos gramos), una pureza de 26'14% y un valor de la sustancia al por mayor es de 187.338,60 euros, quepensaban destinar a la venta y distribución entre terceras personas.

QUINTO.- Al margen de esta intervención y, como quiera que el resto de las partidas de sustancias estupefacientes traídas desde Marruecos permanecía aún en la nave frigorífica ' DIRECCION005' y los procesados Ernesto, Milagrosa, Ildefonso, Segismundo y Julio debían cumplir con lo acordado con el resto de los destinatarios finales de la misma, el principal implicado español, convoca en Marruecos a Gregorio y a Julio a los efectos de impartirles precisas instrucciones al respecto de la carga, al tiempo que Milagrosa se concierta con Ildefonso para cumplir las órdenes que reciba de aquél desde Marruecos.

Así, conciertan que el lugar al que se va a trasladar la sustancia estupefaciente de ' DIRECCION005' va a ser la finca sita en DIRECCION019 nº NUM016 de DIRECCION020 ( DIRECCION021), alquilada por el procesado rebelde Dimas y cuya renta había sido abonada por Blanca, por orden del principal implicado no enjuiciado Ernesto, y que iba a ser utilizada como 'guardería' de las sustancias estupefacientes.

Los procesados Milagrosa, Ildefonso, Gregorio y Julio, sobre las 13'30 horas del día 04.06.13, se reúnen en la venta situada junto a 'Frigoríficos San Gregorio', con objeto de recuperar la sustancia estupefaciente, siendo detenidos por los funcionarios policiales con TIP nº NUM028, nº NUM040, nº NUM041 y nº NUM042.

Los procesados citados desconocían que la sustancia estupefaciente había sido intervenida por la policía, tras la operación policial llevada a cabo el 21.05.13 en C/ DIRECCION011 nº NUM020 de DIRECCION013.

Concretamente, la policía había intervenido el total de la carga almacenada en la empresa ' DIRECCION005', consistentes en 6 pallets pertenecientes a la empresa ' DIRECCION000'. Descongelada e inspeccionada la carga, hallaron en su interior 530.905 gr (quinientos treinta mil novecientos cinco gramos) de sustancias estupefacientes que, debidamente analizada, resultó ser hachís con una riqueza de8,8% de THC y un valor al por mayor de 832.989,94 euros, que los procesados pensaban destinar a la venta a terceras personas.

Al mismo tiempo se procedió a la incautación de diversas cantidades de dinero en posesión de los procesados, dinero de origen desconocido, teléfonos móviles y diversos vehículos, que sin pertenecer a terceros de buena fe, habían sido utilizados por los acusados en sus diversos desplazamientos al servicio de su actividad, en concreto los vehículos Dacia Duster matrícula NUM043 usado por Ildefonso, Audi A6, matrícula NUM044 usado por Julio; Audi Q7 matrícula NUM023 usado por Maximino y el camión frigorífico, matrícula NUM045, propiedad de DIRECCION000.

El procesado Gregorio reconoció en el acto del juicio su participación en los hechos, dando razón del modo y forma de actuar del organigrama enjuiciado.

Fundamentos

PRIMERO.- CUESTIONES PREVIAS.

La defensa de Blanca planteó en su escrito de defensa la nulidad de las intervenciones telefónicas alegando que los indicios que fundamentan el oficio policial sustentador de la solicitud inicial de intervención telefónica no aparecen debidamente fundados ni por seguimientos, ni por corroboraciones de terceros, ni periféricas, ni por reportajes fotográficos, escuchas, etc..., plasmándose en él, a su parecer, una información falaz en base a la cual el Juez Instructor autoriza las intervenciones telefónicas, en perjuicio de su representada, contaminadas por dicha ilegalidad; añadió en el plenario que el auto autorizando la intervención telefónica era nulo porque incluía falsedades ya que nunca se consideró hecho probado las afirmaciones de los agentes. Solicitó, en caso de condena, la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas. Dicha solicitud de nulidad fue reiterada el inicio del juicio oral

En el mismo sentido, se pronunció la defensa de Maximino interesando, además, la nulidad de la diligencia de estudio de teléfonos intervenidos (folios 476 de la causa y 72 del atestado policial) en el sentido de que se deje sin efecto.

La defensa de Secundino en su escrito de defensa, impugnó, también expresamente, los oficios y autos por los que se solicitan y acuerdan la intervención de las comunicaciones telefónicas y sus prórrogas, todo ello en cuanto a su valor probatorio; impugnó expresamente también los CDs y DVDs incorporados a la causa conteniendo conversaciones y localizaciones GPS; también impugnó los oficios y autos por los que se solicitan y acuerdan, respectivamente, las entradas y registros en los domicilios; por último, impugna el informe pericial sobre análisis, dictamen obrante a los folios 2024-2027 y 2.938 a 2.939, en cuanto a su valor probatorio.

Todas las defensas se adhirieron a las nulidades planteadas por el resto de las defensas en la medida en que pudieran beneficiar a sus defendidos.

Pues bien, procede analizar las cuestiones planteadas pues, sólo en la medida en que se admita la validez de las diligencias practicadas como medios de prueba, podrán ser valoradas por este Tribunal.

1.A. Nulidad de las intervenciones telefónicas.

Las defensas solicitaron la nulidad de las intervenciones telefónicas acordadas en fase de instrucción por haber sido obtenidas con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones denunciándose la violación de los artículos 18 y 24 CE .

En la medida en que las defensas han cuestionado la legalidad de las escuchas, hemos de analizar, necesariamente, la información confidencial recibida por el Jefe del Grupo de Policía que lleva a cabo las investigaciones policiales que dan lugar a la identificación de Dimas -en rebeldía- y del procesado Ernesto, ya que ambos fueron los primeros investigados.

No obstante, esta resolución judicial que se dicta hoy no afecta a estos investigados al no haber sido enjuiciados. Serán las pruebas que se practiquen en el juicio oral que se celebre respecto a ellos, las que les condenen o les absuelvan.

Efectuada esta observación, analizaremos, en primer lugar, el oficio policial iniciante y el auto judicial autorizante.

Oficio Policial iniciante:

Así, en primer lugar, en cuanto al oficio en el que se solicitaron las primeras intervenciones telefónicas y que sirvió de base al auto habilitante, se viene a denunciar que no reunía los requisitos exigibles ni proporcionaba la información necesaria ni adjuntaba reportaje fotográfico de los presuntos implicados que permitieran adoptar una decisión limitativa de los derechos fundamentales de los afectados, persiguiendo una finalidad meramente prospectiva.

En respuesta a dichas críticas, debemos decir que la doctrina del Tribunal Constitucional venía estableciendo, ya desde antiguo, que la solicitud policial debía recoger indicios o datos concretos y objetivos en un doble sentido: accesibles a terceros y, en concreto, al destinatario de la solicitud que es el Juez de instrucción que debe valorarlos en orden a acceder o no a lo interesado, y, además, que dichos datos debían proporcionar una base real de la que inferir que se ha cometido o va a cometerse el delito que se investiga, así como que las personas investigadas pueden tener implicación en él, por lo que no puede tratarse de juicios de valor u opiniones.

A nivel legislativo, gran parte de estas aportaciones jurisprudenciales, se incorporaron a la Ley Orgánica 13/2015, de 5 octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, que introdujo una nueva regulación de esta materia, y así el art. 588 bis b) establece desde entonces que la solicitud de autorización judicial habrá de contener, entre otros datos, una exposición detallada de las razones que justifiquen la necesidad de la medida de acuerdo a los principios rectores establecidos en el artículo 588 bis a, así como los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud de autorización del acto de injerencia.

Pues bien, empezaremos analizando si, en este caso, la investigación policial llevada a cabo con anterioridad a la solicitud de autorización judicial de las intervenciones telefónicas y los datos obtenidos hasta entonces, alcanzan o no el estándar de exigencia que ha de cubrir este medio de investigación, que presupone una severa restricción de derechos fundamentales.

Comprobamos que el oficio policial iniciante nº NUM046, de fecha 05 de Febrero de 2.013 (folios 4 a 12), remitido por el Jefe del Grupo de Investigación, funcionario del CNP nº NUM030, perteneciente a la Unidad de Drogas y Crimen Organizado (U.D. y C.O.) de la DIRECCION003, comienza informando que, como función principal del grupo, se instituye la misión fundamental de reprimir y perseguir los delitos relacionados con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, tanto a nivel nacional como transnacional, siempre que éstos sean cometidos en el seno de organizaciones criminales lo que exige la puesta en práctica de una serie de técnicas de investigación que aseguren un sistema continuo y fiable de obtención de información dentro del entorno más próximo al tráfico de drogas en su ámbito de competencia, lo que implica la explotación de diversas fuentes de información, ya sean humanas, técnicas o documentales, para su posterior utilización en operaciones policiales, poniendo en conocimiento judicial que, en cumplimiento de esa misión se inició, en Diciembre de 2.012,una investigación tras recibir información confidencial de que un individuo español, asentado en DIRECCION004, estaría preparando la introducción de una importante partida de hachís desde Marruecos hasta España y, según los datos recibidos, la droga entraría oculta entre mercancía legal, concretamente pescado congelado, a través de camiones o contenedores. Este individuo, según el informante confidencial, sería el encargado de recepcionar y almacenar la droga, a la par que centraría las tareas de coordinación y ejecución de la operación, realizando la labor de enlace entre una organización marroquí dedicada al tráfico de hachís e interesada en introducir hachís en España y el propietario de la empresa importadora de pescado desde Marruecos que estaría radicada en Cádiz, dónde viviría también su propietario.

Información confidencial: En cuanto a la información confidencial que en Diciembre de 2.012 recibe el Inspector Jefe del Grupo de Investigación de la UDYCO, ningún reproche cabe hacer a la actuación policial originada por una información confidencial pues, como recoge la reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 243/21, 17 de marzo, no es ahí donde ha de ponerse el acento, sino en que la misma sirve de arranque a una investigación policial viniendo la fuerza policial obligada a llevarla a cabo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 LECrim. En este sentido, la información confidencial queda relegada a un segundo plano y carece de cualquier valor probatorio, lo que no es incompatible con que esté en ese origen, en la medida que puede ser fuente de una notitia criminis, siendo así suficiente para iniciar una investigación encaminada a constatar la verosimilitud de la imputación y, llegado el caso, aportar los datos obtenidos a la autoridad judicial en orden a obtener una autorización para interceptar las comunicaciones telefónicas de determinadas personas, como se hizo en este caso.

En el caso que nos ocupa, la información confidencial recibida ofrecía los datos del sospechoso y del vehículo que utilizaba en sus desplazamientos, realizando la policía las primeras indagaciones, identificándole como Dimas y comprobando que contaba con antecedentes policiales por tráfico de drogas, concretamente, una detención en DIRECCION022 en 1.995 y otra en Málaga en 2.011 (este investigado se sustrajo de la acción de la Justicia y, actualmente, se encuentra declarado rebelde y en busca y captura, por lo que no ha sido enjuiciado y no está afectado por la presente resolución).

Sospechas e indicios.- Una vez localizados por la Policía el individuo, que resultó ser Dimas, y su vehículo, Seat Ibiza matrícula NUM018, comienzan las vigilancias y un exhaustivo control de sus seguimientos, constatándose que el mismo reside en DIRECCION004, en un chalet en una zona de clase media-alta, junto con una mujer y dos niños, aunque ni a él ni a la mujer se les ve acudir a puesto de trabajo alguno, observándose por los agentes encargados de las vigilancias, la constante adopción por su parte de importantes medidas de seguridad, estando siempre alerta, mirando continuamente por el espejo retrovisor, conduciendo a velocidades inadecuadas a las vías por las que circula, tomando rutas alternativas para acceder a su vivienda, estacionando su vehículo lejos de la misma, presumiblemente con el propósito de detectar posibles seguimientos policiales.

Así destacan, en concreto, las vigilancias y seguimientos llevadas a cabo los días siguientes:

-El día 16.01.13 observa la policía cómo el sospechoso se muda de domicilio: trasladándose del sito en C/ DIRECCION023 nº NUM047 a C/ DIRECCION024 nº NUM048, ambas viviendas en DIRECCION004.

-El día 17.01.13 observa la policía que Dimas se dirige a bordo de su vehículo hasta DIRECCION020, pedanía de DIRECCION021, accediendo, tras más de una hora de callejear sin sentido, a una zona rural conocida como 'Pie Gallina', estacionando el vehículo junto a una finca compuesta por vivienda, piscina y cochera.

-El día 18.01.13, se observa que el mismo continúa con la mudanza. Más tarde, sale a pie de la vivienda sita en C/ DIRECCION023 nº NUM047 de DIRECCION004 e inspecciona su entorno, contactando, de modo breve, con el conductor de un vehículo Mini Cooper, montándose en su vehículo, Seat Ibiza, y callejeando sin sentido por las inmediaciones hasta que ambos vehículos se encuentran en la parte trasera de una gasolinera cercana donde conversan por unos segundos. Esa misma tarde el sospechoso, nuevamente a bordo de su vehículo, toma dirección a DIRECCION021, callejeando sin sentido ni rumbo, lo que dificulta su seguimiento, finalmente se dirige a DIRECCION020, hasta una zona conocida como Pie gallina, deteniéndose en la misma finca durante 45 minutos. Después regresa a DIRECCION004, recogiendo en la AVENIDA000 al individuo de origen marroquí con el que se había visto en la gasolinera y juntos regresan a la finca de DIRECCION020, donde permanecen quince minutos.

-En fecha 19.01.13, sobre las 15'00 horas, el dispositivo de vigilancia observa al sospechoso cómo, tras subirse a su vehículo Seat Ibiza, se dirige a DIRECCION025, donde recoge al individuo marroquí con el que se había visto en ocasiones anteriores y juntos emprenden viaje a Cádiz, llegando a su destino en DIRECCION002, concretamente a la DIRECCION001'. El dispositivo policial se sorprende por la coincidencia ya que, concretamente dicha vivienda había sido registrada judicialmente en 2.010 por el mismo grupo policial, interviniéndose en esa operación más de 1.200 kg de hachís, siendo detenidos por aquél entonces, el morador de la vivienda, - Ernesto-, su consorte y su hija, - Blanca-. Los investigadores constatan como el sospechoso y su acompañante entran en la vivienda después de que Ernesto les abriese la puerta, permaneciendo en ella durante una hora y media, aproximadamente.

-en fecha 21.01.13 el dispositivo policial que había visto en sus observaciones al sospechoso Dimas utilizando teléfonos móviles de manera habitual, constata que, en esa ocasión, accede a un locutorio público en DIRECCION004 sobre las 18'00 horas. Tras ello, sobre las 19'30 horas estaciona su vehículo en C/ DIRECCION026 de DIRECCION004 y se dirige andando hasta su domicilio, situado a una distancia considerable del lugar de estacionamiento.

-En fecha 22.01.13, Dimas vuelve a hacer uso de la telefonía púbica sobre las 12'00 horas.

-En fecha 23.01.13 Dimas y el individuo de origen marroquí, antes mencionado, se reúnen en la gasolinera de DIRECCION025, sita en la NUM049, dirección Málaga. Para llegar hasta allí Dimas había realizado movimientos anormales, dando varias vueltas antes de acceder al lugar.

-En fecha 24.01.13, Dimas sale de su domicilio a bordo de su vehículo y se dirige a DIRECCION025, donde recoge al individuo marroquí, tomando dirección Cádiz, llegando a DIRECCION002 sobre las 21'45 horas, estacionando el Seat Ibiza próximo a la vivienda donde reside Ernesto -implicado en 2.010 en una operación de tráfico de hachís procedente de Marruecos oculto en una partida de pescado congelado-, quien les abre la puerta y les facilita la entrada, permaneciendo durante 10 minutos en el interior de la casa, saliendo y tomando el camino de regreso a Málaga.

-En fecha 31.01.13, Dimas vuelve a visitar la casa sita en DIRECCION020, tomando diversas rutas hasta acceder al lugar. Permanece en su interior durante dos horas.

-En fecha 01.02.13 Dimas se reúne con un sujeto de aspecto marroquí en DIRECCION025 y, en dos ocasiones durante el transcurso de la reunión, Dimas se introduce en un locutorio cercano y realiza varias llamadas de teléfono y, tras ello, vuelve a hablar con el individuo de origen marroquí, realizando aspavientos.

De los datos objetivos expuestos derivados de las vigilancias, observaciones y seguimientos realizados a Dimas se derivan no ya sólo sospechas sino verdaderos indicios de que el mismo estuviera gestionando una operación de tráfico de sustancias estupefacientes entre Marruecos y España, así se comprueba que: a) Dimas se reúne asiduamente en esos días con un individuo de origen marroquí -luego identificado como Isidro, -con el que se desplaza a Cádiz en dos ocasiones, concretamente al domicilio de Ernesto en DIRECCION002 quien, precisamente, había sido investigado en el pasado por el mismo grupo policial por su presunta implicación en operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes entre Marruecos y España, llegándose a aprehender 1.200 kg de hachís en aquella ocasión, -causa en la que resultó absuelto al estimarse, como cuestión previa, la nulidad de las intervenciones telefónicas-;b) se constata por los agentes la continua adopción por parte de Dimas de importantes medidas de seguridad con el propósito bien de detectar posibles seguimientos policiales (-tomando rutas alternativas, dando vueltas sin sentido y aparcando su vehículo lejos de su domicilio-), bien al contactar con terceras personas físicamente, bien para evitar la interceptación de sus comunicaciones (-utilizando la telefonía pública en sus contactos telefónicos pese a disponer de teléfonos móviles privados) y ello ante el temor de ser detectado;c) Dimas cuenta con antecedentes policiales por delitos contra la salud pública; d) realiza visitas a fincas alejadas del casco urbano que podrían utilizarse como 'guarderías' para el almacenaje de sustancias estupefacientes; e) ni Dimas ni su pareja parecen realizar actividad laboral alguna que les permita afrontar un mínimo nivel de vida y/o los gastos de la vida diarias, lo que induce a pensar que realizan alguna actividad que le reporta los ingresos necesarios para subsistir.

Pues bien, partiendo de lo anterior, considera el Tribunal que los datos recabados en el curso de las vigilancias llevadas a cabo vinieron a confirmar las informaciones obtenidas inicialmente, deduciéndose de aquéllas que las personas respecto de las cuales se solicitaba la interceptación telefónica, adoptaban un comportamiento del que se deducía sólidamente su posible dedicación al tráfico de estupefacientes, no sólo por las medidas de seguridad y contravigilancia que constantemente adoptaban en cualquiera de sus desplazamientos, -lo que permitía deducir que estaban en permanente alerta ante la posible presencia de agentes de la autoridad-, sino también por las reuniones con diversas personas, en su mayor parte con antecedentes penales o policiales por tráfico de drogas, siendo de destacar las reuniones que tuvieron lugar en Cádiz, en el domicilio de Ernesto, en la que participaron ambos encausados y otro individuo más, pudiendo deducirse, de todo ello, que la petición contenida en el inicial oficio policial no perseguía una finalidad meramente prospectiva, como sostienen las defensas, sino que la investigación policial llevada a cabo aportó datos objetivos que hacían pensar que, efectivamente, las personas afectadas se podían dedicar al tráfico de dichas sustancias, lo que otorgaba legitimidad a la petición formulada.

Requisitos del oficio policial.- Tras este examen comprobamos que el oficio policial reúne las exigencias contempladas en el artículo 588 bis b.2 de la Lecrim ., ya que en él se plasma toda la información recabada en las múltiples observaciones, vigilancias y seguimientos realizados, se describe el hecho objeto de investigación, -delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud- y la identidad de los investigados hasta el momento, se exponen detalladamente las razones que justifican la necesidad de la medida y los indicios de criminalidad, así como los medios de comunicación empleados que permitirían la ejecución de la medida, la unidad investigadora de la Policía Judicial que se haría cargo de la intervención, la forma de ejecución de la medida y las compañías telefónicas que llevarían a cabo la medida a las que se debía pedir que facilitasen la intervención de las comunicaciones por voz y con datos IP, así como todos los datos asociados a ambas comunicaciones.

Por decirlo con las palabras del TEDH, se facilitó por la autoridad policial 'buenas razones' o 'fuertes presunciones' que justificaban el sacrificio del derecho fundamental a la privacidad de las conversaciones acordada por el Sr. Juez de Instrucción. SSTEDH caso Lüdi -5 Junio 1997 - Klass -6 Septiembre 1998-.

Por todo ello, no puede acogerse la crítica efectuada por las defensas de que con la intervención telefónica se trataba de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues había detrás una ardua labor de investigación policial que justificaba la petición cursada, sin que la inexistencia del reportaje fotográfico quela defensa de Blanca extrañaba reste virtualidad a esa destacada labor de investigación.

En conclusión, el oficio policial es válido y correcto.

A continuación, analizaremos la validez de la resolución judicial cuestionada.

Auto judicial autorizante:

Requisitos.- Al adoptar la decisión judicial, el Juez de Instrucción ha de atender a varios aspectos ( STS nº 689/2014, de 21 octubre): a) la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar; b) la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial. En este aspecto, debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando y, subjetivamente, mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado. Y c) la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

Nuevamente, a nivel legislativo, buena parte de la Jurisprudencia se recoge en la modificación introducida en la LECrim,. anteriormente referida. Así, el artículo 588 bis a.1 de la Lecrim establece, bajo el título de 'Principios rectores' que: 'Durante la instrucción de las causas se podrá acordar alguna de las medidas de investigación reguladas en el presente capítulo siempre que medie autorización judicial dictada con plena sujeción a los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad de la medida' siendo el artículo 588 ter a) de la Lecrim el que regula las intervenciones de las comunicaciones telefónicas diciendo que: 'La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación'.

En este caso, analizados los indicios reflejados en el oficio policial, por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga, en las diligencias previas nº 910/13, se dictó auto en fecha 05.02.13 (folios 15 a 18), en el que se autorizaba la intervención telefónica, observación, grabación y escucha de los terminales telefónicos solicitados.

Pues bien, dicho auto es lo suficientemente completo y acertado como para que ninguna tacha pueda oponérsele. En el mismo se alude a la gravedad del delito contra la salud pública investigado; a la necesidad de la medida (inexistencia de otros medios al alcance para determinar estos hechos) y a la proporcionalidad de la misma, teniendo en cuenta la naturaleza del delito y las circunstancias concretas del caso.

Principio de especialidad.- Así, en cuanto al principio de especialidad, supone la prohibición de intervenciones prospectivas, mediante las que los poderes públicos se inmiscuyen en la intimidad del sospechoso con el exclusivo objeto de indagar qué es lo que encuentran, exigiendo que la decisión jurisdiccional esté siempre relacionada con la investigación de un delito concreto cuyos elementos ya se dibujan, al menos, en el plano indiciario que permite el estado incipiente del proceso, algo que en el supuesto de autos se cumple pues la autorización solicitada por la policía tenía por objeto la investigación y descubrimiento de un posible delito contra la salud pública que estaría perpetrando un grupo de personas que pretendía introducir en España, por vía marítima, desde Marruecos una importante cantidad de hachís en pescado congelado y eso es lo que autorizó el juez instructor en su auto de fecha 05.02.13, al permitir la investigación, no de cualesquiera delitos que pudieran cometer los investigados, Dimas, Ernesto y el individuo marroquí no identificado, junto con las personas que al parecer formaban parte del grupo criminal constituido al efecto, sino solo el delito contra la salud pública que se estaba pergeñando ( SSTS de 3/2/21, nº 84/2021 y nº 655/2020, de 3/12/20).

Principio de proporcionalidad.-En cuando al principio de proporcionalidad de la medida, siguiendo la doctrina emanada de la STC (Segunda), de 18/10/10, nº 72/2010, en el oficio inicial de la policía, y en los que posteriormente se fueron remitiendo al juzgado instructor como base para la adopción de las distintas intervenciones telefónicas o sus prórrogas, se ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida, a la luz de los parámetros delimitados por la doctrina constitucional en esta materia (por todas, STC 82/2002, de 22 de abril), por referencia a la gravedad del delito investigado, un delito contra la salud pública de notoria importancia, bien jurídico protegido y relevancia social de los hechos, desarrollado en el seno de un grupo criminal.

Por último, del examen de las actuaciones se desprende que fueron 1.200 kg de hachís lo aprehendido en la operación policial de 2.010, en la que figuró como implicado Ernesto, y no 2.200 kg de hachís, como por simple error mecanográfico se recoge en el auto (folio 16). Este error mecanográfico no pudiendo constituir, en modo alguno, la falsedad que la defensa de Blanca alega pues ni modifica el relato de indicios que fundamentan la intervención telefónica ni es determinante para acceder a la referida solicitud, siendo indiferente, a estos efectos, que la cantidad de hachís aprehendida en aquella operación hubiesen sido 1.200 kg de hachís, 2.200 kg como dice el auto o 2.800 kg como consigna la defensa, (seguramente también por error, en su escrito de defensa de fecha 13.02.10), y ello porque se trata de operaciones de tanta envergadura que, evidentemente, la antigua implicación de los investigados en un cargamento de 1.200 kg de hachís (por el que fueron acusados) es un indicio que, junto al resto de indicios expuestos en la solicitud policial, hubiese determinado también la autorización judicial de la medida interesada. Por último, tampoco constituye una falsedad decir que Ernesto estuvo implicado en aquella operación de 2.010, pues así se desprende del testimonio de la sentencia dictada por la Sección Novena de la AP de Málaga en fecha 27.12.11 y aportada por la defensa en el plenario, en la que se refleja que tanto Ernesto como su hija, Blanca, figuraron como acusados en aquel procedimiento penal y ello al margen de que resultaron absueltos, según se recoge en la sentencia, por un defecto formal en las intervenciones telefónicas que motivó la nulidad de las escuchas.

Motivación.- Se denuncia también vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE) en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación del auto inicial de intervención telefónica, que habría provocado la nulidad de lo actuado por aplicación de la teoría de los frutos del árbol envenenado, toda vez que dicha resolución no reúne, según las defensas, los requisitos exigibles al verse afectado y limitado un derecho fundamental.

El auto en cuestión obra a los folios 15 a 17 de las actuaciones, y a lo largo de su fundamentación jurídica analiza con detalle cuáles son los indicios de los que se deriva que los investigados tienen en marcha una operación dirigida a introducir una importante partida de hachís en España que vendría camuflada, muy probablemente, en un transporte de pescado congelado. Recoge también la meritada resolución que no existen otros medios al alcance para determinar estos hechos y por ello, ante la existencia de fundados indicios de que mediante la intervención telefónica pudieran descubrirse hechos y circunstancias de interés sobre el delito contra la salud pública que se investiga, en el que pudieran estar implicados los citados, así como concurriendo los requisitos legales precisos para que se pueda acordar una interceptación telefónica, en relación con el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 18.3 CE, en relación con los artículos 570 y concordantes de la LECRim (folio 16), sin duda la decisión judicial fue correcta.

En definitiva, no puede compartirse en absoluto la opinión de que el auto habilitante carezca de motivación. Pero más aun, en el hipotético supuesto -no real- de que así se considerara, hay que recordar la doctrina que emana de la jurisprudencia del TS y del TC, según la cual la solicitud formulada por la policía puede servir para integrar o completar la motivación de este tipo de resoluciones. En este sentido, la STS de 18/10/2010, nº 72/2010, señala que ' aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención se exteriorice directamente en la resolución judicial, ésta, según una consolidada doctrina de este Tribunal, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre, FFJJ 9 y 11; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2).'

Han de entenderse, en consecuencia, cumplidos los requisitos relativos a la fundamentación del auto inicial de intervención telefónica, no habiéndose vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones de las personas concernidas por el mismo.

Sucesivas intervenciones telefónicas.-

En cuanto a las sucesivas intervenciones telefónicas derivadas de la acordada inicialmente, ha de decirse que las mismas respondieron a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad y necesidad y contienen información relevante en torno a las causas que motivan la injerencia y la prórroga de la misma, haciendo además referencia a los oficios policiales cuyo contenido dan por reproducido, reflejando así la doctrina reiterada del Tribunal Supremo antes expuesta, de forma que es lícita la motivación o referencia a esos oficios policiales, pues el Órgano Judicial carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso ( SS, entre muchas, de 26/06/00, 03/04 y 11/05/01), dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 588 bis f y 588 ter h CP. En este sentido, hemos de recordar cómo la Jurisprudencia del TS no admite una suerte de presunción generalizada que permita tomar como referente de la ilegitimidad o irregularidad de las investigaciones policiales la ausencia de datos consistentes que lo desmientan ( STS de 07.02.11, 22.11.16 y 06.04.17), de modo que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido.

Así, los oficios que a continuación se van recibiendo en el Juzgado Instructor, cumplen con las exigencias legales, destacando por su relevancia, los siguientes:

-El oficio policial nº NUM050, de fecha 13.02.13 (folios 33 y ss) analiza y resume el contenido de las investigaciones llevadas a cabo hasta ese momento y la presunta implicación en el delito contra la salud pública que se investiga de Blanca, hija de Ernesto, lo que motiva la petición de intervención de los teléfonos de un individuo marroquí pendiente de identificar, un individuo argelino pendiente de identificar, de Blanca y de Ernesto. Se adjunta a dicho oficio policial la transcripción de las conversaciones de interés registradas hasta ese momento, autorizándose las intervenciones por auto de fecha 13.02.13 que se remite al oficio policial.

-El oficio policial nº NUM051 de fecha 21.02.13 (folios 60 y ss) informa de la existencia de indicios de los preparativos para el envío de un camión cargado con pescado congelado desde Marruecos hasta España a modo de prueba para comprobar si la empresa supera los filtros aduaneros, para así, en un envío posterior, introducir junto al pescado congelado, sustancia estupefaciente. De las vigilancia policiales sobre Blanca, la policía constata que la misma mantiene una estrecha relación con Nazario y Ildefonso. Por ello, tras relatar los indicios que implican a éstos en la operación de tráfico de sustancias estupefacientes que se estaba preparando y adjuntar las transcripciones de las conversaciones de interés registradas en el número de teléfono utilizado por Milagrosa, por auto de fecha 21.02.13 (folios 72 y ss) se accede a las nuevas intervenciones interesadas.

-En el Oficio policial nº NUM052 (folios 76 y ss) se relata cómo, tras la vuelta a España de Ernesto, se han precipitado los acontecimientos, resultando preciso la intervención del número de teléfono del que sería el chófer de la operación, encargado de transportar el hachís desde Marruecos hasta España. Se adjunta la transcripción de las conversaciones de interés registradas en el teléfono de Milagrosa de las que se infiere lo expuesto, interesándose la intervención de su número de teléfono así como de un segundo número de teléfono perteneciente a Ernesto y en oficio nº NUM053, de fecha 04.03.13 (folios 81 y ss), la prórroga de los teléfonos intervenidos hasta el momento, al que se adjuntan las transcripciones de las conversaciones de interés, autorizándose las intervenciones por auto de fecha 06.03.13 (folios 135 y ss) y las prórrogas por auto de la misma fecha (folios 140 y ss).

-En el oficio policial nº NUM054, de fecha 15.03.13, se informa de importantes avances en la investigación y se adjuntan las trascripciones de las conversaciones más relevantes (folios 175 y ss).

-En el oficio policial nº NUM055 de fecha 21.03.13 (folios 217 y ss), se da cuenta del avance en la investigación, de los problemas con la luz en la nave de Marruecos en la que se lleva a cabo la preparación de la mercancía con la droga, y se interesan las prórrogas de los teléfonos de Ildefonso y Nazario, al tiempo que se adjuntan trascripciones de las conversaciones más relevantes (folios 224 y ss)., autorizándose por auto de fecha 21.03.13 (folios 228 y ss).

-En el oficio policial nº NUM056, de fecha 03.04.13 (folios 531 y ss) se informa de los avances en la investigación, de un nuevo del viaje a Marruecos de Ildefonso y Gregorio con un tercero; de la reunión que tiene lugar entre Ernesto, Milagrosa, Ildefonso y Julio en la vivienda de Ildefonso, sita en DIRECCION027, sobre las 21'30 horas del día 01.04.13 (folio 535), por lo que la solicitud de intervención de los números de teléfono de Julio -nuevo chófer-, las prórrogas de los teléfonos de Fulgencio -chófer anterior-, de Dimas -enlace de la rama marroquí con la rama española-, Ernesto -principal implicado en la trama española-, Milagrosa -hija del anterior y su mano derecha-, y el cese de otros teléfonos usados por Isidro -consorte o socio de Dimas-, al tiempo que se adjuntan las trascripciones de las conversaciones más relevantes (folios 540 y ss), intervenciones, prórrogas y ceses que se acuerdan en fecha 03.04.13 (folios 594 y ss, 597 y ss y 613 y ss).

-El oficio policial nº NUM057 (folios 623 y ss) de fecha 17.04.13 en el que se exponen los avances de la investigación de donde se infiere, sin lugar a dudas, la implicación de Milagrosa en la operación de tráfico de drogas que se prepara y en el que se solicita la prórroga de los teléfonos utilizados por Ildefonso y Nazario y al que se adjuntan las trascripciones de las conversaciones más relevantes, autorizándose lo peticionado por auto de fecha 17.04.13 (folios 635 y ss).

-El oficio policial nº NUM058, de fecha 20.04.13 (folios 653 y ss) en el que se interesa la intervención de un nuevo número de teléfono usado por Ernesto, autorizándose por auto de fecha 20.04.13 (folios 656 y ss).

-El oficio policial nº NUM059, de fecha 29.04.13 (folios 678 y ss) en el que se narran los avances, se interesa a prórroga de los principales implicados y el cese de Fulgencio -antiguo chófer que no contaba con los permisos necesarios para conducir camiones de gran tonelaje a nivel internacional-, y al que se adjuntan las trascripciones de las conversaciones más relevantes (folios 687 y ss), trascripciones de las conversaciones más relevantes, autorizándose las prórrogas por auto de fecha 29.04.13 (folios 729 y ss) y el cese por auto de la misma fecha (folios 744 y ss).

-El oficio policial nº NUM060, de fecha 08.05.13 (folios 807 y ss), en el que se da cuenta de los avances en la investigación y al que se adjuntan las trascripciones de las conversaciones más relevantes.

-El oficio policial nº NUM061, de fecha 12.05.13 (folios 823 y ss), en el que se da cuenta de los avances en la investigación y se solicita la intervención de varios números de teléfono de individuos extranjeros implicados en la red, que se autorizan por auto de fecha 13.05.13 (folios 828 y ss).

-El oficio policial nº NUM062 de fecha 13.05.13, en el que se solicita la intervención de un nuevo número de teléfono que está siendo utilizado por Dimas (folios 836 y ss) que se autoriza por auto de fecha 13.05.13 (folios 838 y ss).

-El oficio policial nº NUM063, de fecha 20.05.13 (folio 841 y ss), en el que se solicita la intervención del teléfono de Ernesto y de Sebastián (socio de Ernesto), y al que se adjuntan las trascripciones de las conversaciones más relevantes, autorizándose por auto de fecha 20.05.13 (folios 851 y ss).

Todas las intervenciones telefónicas fueron cesadas, las últimas en fecha 19.06.13.

Pues bien, como se ha podido comprobar, en todos ellos se cumplieron los requisitos legalmente exigibles pues siempre contienen una referencia a la información que proporcionaba la policía como consecuencia de las conversaciones intervenidas y las vigilancias llevadas a cabo, siendo dicha información sugerente de la comisión de los delitos investigados, lo que servía de base a la decisión en cada caso adoptada, remitiéndose otras veces a la información que se contenía en los respectivos oficios.

Control de legalidad constitucional para la validez de las intervenciones. Antes de la indicada reforma legal operada en 2.015 en la LECRim., la STS de 07.02.05 argumentó que para que pueda ser considerada como medio de prueba una intervención telefónica es preciso su incorporación al proceso, siendo precisa la aportación de las cintas originales íntegras y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición, se renuncie a la misma, admitiendo también esta sentencia la posibilidad de utilizar las transcripciones como medio de prueba cuando sean auténticas y que solo serían auténticas si están debidamente cotejadas bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia. En este caso las actas de cotejo figuran al folio 2.888 (tomo X) en la que se dice que, en proveído de 24.10.13, se inició la práctica de la diligencia de cotejo de las transcripciones de las conversaciones telefónicas conforme a lo acordado el 14.10.13 y que, notificada la providencia, no compareció nadie y se refleja que constan 16 CDs remitidos por la UDICO DIRECCION003 y han sido confrontadas con las transcripciones que obran en autos en pieza separada, folios 1 a 328 (2888 a 2890) son en árabe y el acta de cotejo de fecha 09.10.18, que consta a los folios 3.362-y ss del Tomo

No obstante ello,el Tribunal Supremo, en auto de fecha 04.06.20, nº 393/2020, reiteró que, conforme a la jurisprudencia de esa Sala, a efectos del oportuno control judicial no resulta necesario ni la aportación de las transcripciones literales íntegras, es suficiente con que el Juez tenga conocimiento de los resultados de la medida a través de los informes que le ofrece la Policía o mediante la transcripción parcial de las cintas, ni tampoco se exige la audición directa por el Juez de las cintas originales ( SSTC 205/2005, de 18 de julio, 239/2006, de 17 de julio; y las SSTS 598/2008, de 3 de octubre y 22 de octubre de 2014 -recurso nº 1411/2013-).se expresan en el mismo sentido. Y es que no existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes; ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial ( SSTS 538/2001, de 21 de marzo y 650/2000, de 14 de septiembre).

A mayor abundamiento, respecto a la intervención de los teléfonos que, según los investigadores pertenecen a los acusados, puede constatarse, también en este caso a través de la lectura de los oficios policiales antes mencionados, que la actuación policial, en el particular relativo a la labor de suministrar al Juzgado Instructor los datos relativos a la información obtenida a través de las intervenciones y escuchas, remitir las transcripciones y las cintas originales, fue verdaderamente exhaustiva, proporcionando, en cada oficio, no solo un resumen completo del resultado de las investigaciones llevadas a cabo hasta el momento en cuestión durante el periodo de la autorización judicial, sino también las transcripciones correspondientes a las conversaciones interceptadas más relevantes y, con ello, toda la información precisa para que el Juez Instructor pudiese valorar la concurrencia de los requisitos anteriormente enumerados, necesarios para acordar cada intervención o prórroga de la intervención judicial por lo que dicho control existió.

No existe, por tanto, obstáculo alguno desde el punto de vista del control de legalidad constitucional para la validez de dichas las intervenciones.

Defensa de Secundino.- cuestiona la legalidad de los CDs y Dvs, sin embargo, no ha expresado que exista la más mínima sospecha o indicio de manipulación del contenido de los soportes CD/DVD que se entregaron al juzgado instructor, por lo que, cotejado su contenido por el LAJ, carece de relevancia su planteamiento genérico y no desarrollado.

Validez de las intervenciones telefónicas como medio de prueba.-Pues bien, una vez superados estos controles de legalidad constitucional, deben concurrir otros de legalidad ordinaria, exigibles cuando las intervenciones telefónicas vayan a ser valoradas como medio de prueba, lo que supone su introducción en el plenario y el sometimiento a los principios que lo definen, constituyendo tales requisitos la aportación de las grabaciones íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de las mismas para las partes junto con su audición en el juicio oral, lo que la dota de los principios de oralidad y contradicción, salvo que, como ha ocurrido en el supuesto de autos, se renuncie a la audición por las partes, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras manifestar la renuncia, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario.

En cuanto al contenido de la prueba, el mismo fue introducido en el plenario mediante los interrogatorios efectuados a los funcionarios policiales, tanto a los que transcribieron las conversaciones como los que las oyeron, además las partes tuvieron a su disposición las grabaciones originales, que fueron incorporadas a la causa y se hallaban en la sala de vistas, renunciando a su audición.

En este sentido, hemos de recordar la STC nº 26/2010 , que establece cómo, en caso de renuncia a la audición de las cintas es obvio que no se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías porque la parte concernida tuvo oportunidad de someter a contradicción tales cintas. En cuanto a las formas de introducción en el Plenario de las conversaciones intervenidas, debe tenerse en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional STC 26/2010 de 27 de Abril y del Tribunal Supremo en las SSTS 1150/2010 y 506/2013 conforme a las cuales no existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial -en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de Marzo y STS 650/2000 de 14 de Septiembre -.

En consecuencia, en la medida en que las grabaciones originales aportadas al plenario y puestas a disposición de las partes para su audición en el juicio oral, su validez queda asegurada.

Por tanto, atendido todo lo expuesto, es decir, cumpliendo las resoluciones judiciales que acordaron la medida de intervención y escucha telefónica las exigencias legales, necesariamente hemos de afirmar que ninguna vulneración de derecho fundamental cabe apreciar en relación a las mismas, y en consecuencia, concluir la validez probatoria de sus resultados.

Obtención de IMSI e IMEI. Las defensas preguntaron a los agentes como se hicieron con las claves alfanuméricas, respondiendo el Jefe de la UDYCO de DIRECCION028 nº NUM030, que lo hicieron a través de los medios técnicos de los que dispone la DGP. Es correcto pues no podemos olvidar que la Ley Orgánica 13/2015 introduce el artículo 588 ter l y vino a consagrar legislativamente lo que la jurisprudencia había venido señalando sobre la captura de los números de IMEI (o en su caso IMSI) en el sentido de que no se encuentra bajo la cobertura del artículo 18.3 CE y, por ello, su obtención no precisa de autorización judicial como primer estadio para una ulterior intervención de las comunicaciones que, ésta sí, afecta a ese derecho constitucional. Por lo tanto, la Ley habilita la Policía Judicial para su obtención de este tipo de códigos, y la eventual carencia de la mención en el oficio policial al medio técnico utilizado para su rastreo o escaneo y obtención del mismo no anuda la nulidad del auto de autorización de la interceptación (en este sentido, AP Barcelona, sec. 8ª, A 22.11.19).

Por tanto, como quiera que en este caso se utilizaron los dispositivos técnicos con que cuenta la unidad especializada en dicho cometido, queda claro que para conocerlos no se utilizó ningún procedimiento ilegal.

En todo caso, hemos de apuntar que estos cuestionamientos defensivos chocan con la Jurisprudencia del TS según la cual no resulta atendible una suerte de presunción generalizada que permita tomar como referente de la ilegitimidad o irregularidad de las investigaciones policiales la ausencia de datos consistentes que lo desmientan ( SSTS de 07.2.11, 22.11.16 y 06.04.17), de modo que no puede admitirse una presunción de ilegitimidad en la actuación policial cuando no aparecen vestigios serios o rigurosos en tal sentido.

1.B.- Intervención del teléfono de Maximino:

Cuestiona la defensa de este procesado la lectura por las fuerzas actuantes de los sms hallados por la policía en el teléfono móvil intervenido a su defendido en el momento de su detención y que literalmente dicen así: ' me dicen que estéis atentos a las básculas de los verdes que esto lleva sobrepeso' y 'voy y no tiene rabo' (folio 935). De dichos mensajes la policía infería que Maximino iba recibiendo información puntual de una persona que iba siguiendo al camión en su trayecto y realizando labores de contravigilancia para detectar posibles seguimientos policiales. La policía interpreta la expresión 'los verdes' como identificativa de los agentes de la Guardia Civil y 'no tiene rabo' quería decir, a su entender, que el camión no iba siendo seguido por la policía.

El Ministerio Fiscal, ante la cuestión planteada, informó que el acceso a los mismos no estuvo judicialmente autorizado por lo que son nulos, aunque añadió que la doctrina jurisprudencial distingue los registros de las agendas a la lectura de los mensajes, como supuestos diferentes, unos provocadores de nulidad y otros no.

Pues bien, este Tribunal resuelve que, como quiera que la interceptación de dichos mensajes en el teléfono móvil de Maximino se llevó a cabo por la policía sin autorización judicial, entendemos que debe ser considerada nula al contravenir el derecho a la intimidad de las comunicaciones y, en consecuencia, su contenido no podrá ser valorado para fundamentar la condena de Maximino.

1.C.- Principio de acusación.

La defensa de Pablo, en su escrito de conclusiones provisionales, considera que se ha vulnerado el derecho a ser informado de la acusación que se ejerce contra su defendido, fundamentando dicha violación en la inexistencia de prueba fehaciente de su participación en los hechos pues únicamente se le imputa conducir un camión alquilado. De hecho, su nombre no aparece hasta el folio 905 de las actuaciones, alegando la STC 34/09, de 9 de Febrero.

Pues bien, al respecto ha de manifestarse que, según la STC 10.02.03, el derecho a ser informado de la acusación como instrumento del derecho de defensa, es decir, desde la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento de los hechos para poder defenderse adecuadamente, ha de referirse al momento de la calificación definitiva de la acusación o acusaciones y no a momentos previos como el de conclusiones provisionales.

Así en el caso que nos ocupa el procesado declaró en fase de instrucción en dos ocasiones, primero, el día 24.05.13 (folios 1.167 a 1.169) y segundo, el día 13.12.13 (folios 2.494 a 2.497) sobre los hechos que se le imputaban, al margen de la calificación jurídica de los mismos que, en ese momento procesal, no era necesario precisar. Pero es que, posteriormente, incoado el sumario, el Juez de Instrucción dictó contra él auto de procesamiento en fecha 16.02.14, auto que le fue notificado, recibiéndosele, a continuación, declaración indagatoria como procesado; por último, formulada acusación contra él por el Ministerio Fiscal en la que se detallan los hechos que se le imputan y su calificación jurídica provisional, ha vuelto a declarar en el plenario, por lo que no ha existido vulneración de derecho fundamental alguno.

Este motivo de nulidad debe ser, igualmente, rechazado.

Por los mismos razonamientos ha de ser rechazada la pretensión anulatoria de la defensa de Julio y Ildefonso que entiende que no puede extenderse la condena a los hechos no incluidos en el auto de procesamiento, olvidando que es el escrito de acusación del Ministerio Fiscal el que incluye los hechos que se le imputan y su calificación jurídica de los que debe defenderse en el plenario, no existiendo indefensión.

1.D.- Nulidad de las diligencias de entradas y registros, interesada por la defensa de Secundino.

Su impugnación solo ha sido enunciada en su escrito de defensa, concretamente dice: ' Expresa impugnación de los autos por los que se solicitan y acuerdan respectivamente la entrada y registro de los domicilios'.

En el plenario quedó patente, sin embargo, que no se practicó diligencia de entrada y registro alguna en el domicilio de su defendido. Se han examinado las actuaciones y las mismas confirman lo actuado en el plenario. Por tanto, su defendido no se ve afectado por ninguna diligencia de entrada y registro. Más aún, la defensa tampoco fundamenta su cuestionamiento, por lo que, desconociendo las razones de esa impugnación, este Tribunal se ve impedido para contrargumentarlas, de ahí que deban ser rechazadas por genéricas y abstractas.

En todo caso, las diligencias de entrada y registro que constan en autos son las siguientes:

1.C.a.- Previa solicitud de mandamiento de entrada y registro de la residencia habitual de Ernesto, sita en CARRETERA000, Chalé independiente ' DIRECCION001' de DIRECCION002 (Folios 1.483 y ss), la misma fue autorizada por auto de fecha 04.06.13 por el JI Nº 8 de Málaga (folios 1.207 y 1.208) y se practicó a las 17'45 horas del día 04.06.13, en presencia de los detenidos Ernesto y su hija Milagrosa.

1.C.b.- A las 19'00 horas del día 04.06.13 se procede al registro de la nave sita en C/ DIRECCION029 nº NUM064 de DIRECCION002 en presencia de los detenidos Ernesto y Milagrosa, abriendo la puerta con la llave intervenida a Milagrosa en el momento de su detención en el que, junto a facturas, se intervienen un resguardo de envío de dinero de 'waster union' en fecha 24.04.13 por importe de 2.010'90 euros que Ernesto remite a Sebastián a Marruecos; partes de entrada en la empresa ' DIRECCION005' (folios 1.436 y 1.437).

1.C.c.- Por último, cuestionada la intervención del camión frigorífico con matrícula NUM021 propiedad de la empresa de alquiler ' DIRECCION014', la misma debe ser rechazada por cuanto no resulta precisa autorización de entrada y registro para intervenir un camión pues no sólo el mismo no constituye domicilio sino que, además, se encontraba en la calle cuando fue intervenido por la policía ya que no fue posible introducirlo en el chalet. El registro superficial del camión se hizo, en principio, en la Comisaría de DIRECCION013 en presencia de Rogelio y, posteriormente, se llevó a cabo en presencia de su arrendatario, Pablo, en fecha 22.02.13, en las instalaciones de la empresa ' DIRECCION016' del Polígono Industrial DIRECCION018 (folios 940-941), levantándose acta al efecto.

1.E.- Impugna la validez de los análisis periciales de la sustancia intervenida.

No es realmente una cuestión previa que deba ser analizada en este momento porque lo que se cuestiona es el valor de la prueba, pero es más, se trata de una impugnación genérica y abstracta no fundamentada que debe ser rechazada de plano porque, al carecer de argumentos, este Tribunal no puede contraargumentarlos.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURIDICA.

Resueltas las cuestiones previas, entraremos a enjuiciar los hechos por los que vienen siendo acusados Milagrosa, Ildefonso, Gregorio, Pablo, Maximino, Pablo, Rogelio, y Secundino.

Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos:

A)Delito contra la salud públicade sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368.1 inciso segundo del Código Penal.

El tipo básico tipifica las conductas de elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que son elementos esenciales del mismo:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil. De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente).

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga.

De esta forma, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim, es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos antes descritos en la conducta de todos los procesados que traficaban con sustancias estupefacientes, concretamente hachís, destinadas a la venta y distribución a terceros pues así se infiere la numerosa prueba practicada en el plenario y en especial:

a) De los testimonios ofrecidos en el plenario por los funcionarios integrantes del grupo de la UDYCO de DIRECCION028, al frente del cual estaba el Inspector Jefe de Grupo con TIP nº NUM030, que fueron los que llevaron a cabo las vigilancias, observaciones y seguimientos así como las escuchas y transcripciones de las conversaciones telefónicas mantenidas por los procesados y que descubrieron la introducción en España, por parte del grupo constituido por Ernesto, Dimas, Milagrosa, Ildefonso, Gregorio y Julio, de la cantidad neta de 824'353 kg de hachís, de los cuales, Maximino, Pablo, Rogelio y Secundino, recogieron una partida en fecha 21.05.13, concretamente, 293'448 Kg de hachís;

b) De la aprehensión de la droga en la empresa ' DIRECCION005', concretamente en el interior del cargamento importado desde Marruecos por la empresa DIRECCION000, cuya administradora única es Milagrosa, que había sido utilizada como pantalla para introducir la droga incautada, en connivencia con el resto de los integrantes del entramado delincuencial;

c) De la aprehensión en el interior del camión de la empresa ' DIRECCION014' de la droga que Pablo había recogido de la empresa DIRECCION005, de manos y bajo la supervisión directa de Milagrosa, en fecha 21.05.13, que el conductor trasladó hasta la Urbanización DIRECCION012 de DIRECCION013, concretamente, hasta C/ DIRECCION011 nº NUM020, siendo recepcionado allí el camión por Maximino y entregado a los depositarios y guardeses de las sustancias estupefacientes, Rogelio y Secundino.

d) Del análisis de la sustancia importada por el grupo criminal y de la intervenida a Pablo y sus compinches que, cuyos informes periciales, a continuación, se relacionan:

-El informe pericial de la sustancia estupefaciente intervenida a Maximino, Pablo, Rogelio y Secundino fue realizado por el Laboratorio Químico-Toxicológico de la Brigada de Policía Científica de Málaga bajo el número NUM039 resultando ser hachís con un peso de174.048 gr. (ciento setenta y cuatro mil cuarenta y ocho gramos), una pureza del 31,95% y un valor en el mercado ilícito en venta al por mayor de 273.081,31 euros y hachís con un peso total de 119.400 gr. (ciento diecinueve mil cuatrocientos gramos), una pureza de 26'14% y un valor en el mercado ilícito en venta al por mayor de 187.338,60 euros, que pensaban destinar a la venta y distribución entre terceras personas (folios 2.024 a 2.027), ratificado en el plenario por los funcionarios del CNP nº NUM065 y NUM066.

-El informe pericial del análisis de la sustancia estupefaciente intervenida en DIRECCION006, concretamente en ' DIRECCION005' fue efectuado por la Subdelegación del Gobierno en Cádiz, Dependencia de Sanidad y Política Social e Igualdad (folio 2.938) por el Jefe de Sección NUM067, y arrojó como resultado que la sustancia intervenida era THC con un peso neto de 530.905 gr y una riqueza del 8'8 %y un valor en el mercado ilícito de 832.989'94 euros, sustancia que pensaban destinar a la venta y distribución a terceras personas.

Queda claro, por tanto, la naturaleza y composición de las sustancias intervenidas, siendo ambos laboratorios oficiales que aplican las normas y recomendaciones en la materia emanadas de las Naciones Unidas, y habiendo sido ratificados en el plenario por sus emisores.

Cómo se reflejó en la cuestiones previas, la impugnación de esta prueba pericial carecía de contenido pues no se especificaron las razones que la motivaron. En todo caso, vamos a recordar la interesante doctrina que recoge la STS, sec. 1ª, de 10/2/11 que, con relación a las pruebas periciales y su posible eficacia e impugnación, distingue entre las periciales documentadas con privilegio legal (como los informes emitidos por laboratorios oficiales a que se refiere el art. 788.2 LECrim), en las que la mera impugnación formal no impide su valoración, previa su introducción como prueba documental, sin necesidad de ratificación (Pleno no jurisdiccional de 25/5/2005); las pericias preconstituidas, según denominación del Tribunal Constitucional, que remite al art. 726 para su valoración ( ATC. 26/9/2005 y SSTC 24/91 y 143/2005), que no precisan ratificación si no son impugnados materialmente, no bastando la mera impugnación formal; las periciales documentadas con privilegio jurisprudencial consolidado; y otras pericias, documentadas o no, sometidas a la necesidad de ratificación en el juicio oral. Señala aquella sentencia que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 21/5/99, punto 2, afirmó la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno. Es el caso de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios oficiales del Estado, basados en conocimientos especializados, que no precisan de ratificación para ser valorados, salvo en caso de impugnación tempestiva y con contenido material ( SS. 21/1/2005, en relación con informes lofoscópicos). Como justificación, se invoca la condición de funcionarios públicos de quienes los elaboran, la consiguiente presunción de imparcialidad, su especialización técnica, y adscripción a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis y la doctrina del Tribunal Constitucional en relación con la denominada 'prueba preconstituida' ( SSTS.1.12.95, 6.6.96, 10.6.99, 28.6.2000, 16.4.2001, 31.1.2002, 25.1.2005, 31.1.2008, 1.6.2009). En este caso las defensas no fundamentaron impugnación alguna.

Notoria importancia.

De los informes periciales referidos se constata que la sustancia importada desde Marruecos por Blanca y su grupo arrojó un peso de 824'345 kg del que hay que detraer la partida que fue entregada por Milagrosa a Pablo, 293'440 kg. En ambos casos, la sustancia intervenida excede con creces los 2'5 kilogramos establecidos al efecto por la Jurisprudencia como determinantes de la notoria importancia por lo que, resulta de aplicación en el caso del entramado delincuencial constituido por Maximino, Pablo, Rogelio y Secundino, la agravante específica de notoria importancia prevista en el artículo 369.5 CP.

Extrema gravedad.

Se consideran de extrema gravedad aquellos casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excede notablemente de la considerada como de notoria importancia, o aquéllos en los que se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico, o aquéllos en los se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1. En los supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Esta hiper-agravación del tipo penal se aplica, por tanto, cuando se lleva a cabo la acción simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, esto es alternando la causa, índole u objeto verdaderos del contrato, siendo su razón de ser la mayor peligrosidad del tráfico de drogas cuando éste se ampara en la cobertura de estas actividades de comercio lícito instrumental, ya que la persecución y descubrimiento resulta mucho más dificultosa al llevarse y desarrollarse la trama delictiva en más de un Estado.

Pues bien, aplicando al caso los criterios precedentes entendemos que Blanca puso a disposición del entramado delincuencial su empresa ' DIRECCION000.' de la que era administradora y única socia, utilizada para la remisión de mercancía simulada realizada en tres ocasiones: las dos primeras con el fin de aparentar que era un comercio legal y habitual, y la tercera ya con el envío real del hachís oculto entre las cajas de pescado congelado que actuaban como mero señuelo encubridor del tráfico de la droga que realmente se realizaba, resultando ello evidente a la vista de las conversaciones telefónicas mantenidas de las que se infiere la organización de los transportes en fechas 10 y 16 de Marzo de 2.013 (ida a Marruecos y vuelta a España) 17 y 18 de Abril de 2.013 (ida a Marruecos y vuelta a España) y el realizado los días 8 y 10 de Mayo de 2.013 (ida a Marruecos y vuelta a España), en esta última ocasión con el cargamento de droga.

Por ello resulta de aplicación el tipo agravado del artículo 370.3 CP de simulación de operación de comercio internacional entre empresas pues la procesada utilizó la empresa, en connivencia con su grupo criminal, para realizar el transporte de hachís, a cambio de una contraprestación económica cuya cuantía no ha podido ser precisada.

Así se infiere de los testimonios prestados en el plenario por los funcionarios policiales que intervinieron en las observancias, seguimientos y escuchas, los que identificaron el envío como procedente de la empresa ' DIRECCION000' y extrajeron de él la sustancia estupefaciente y de los autos de entrega vigilada dictados por el Juez de Instrucción nº 8 de Málaga en fechas 15.03.13 (primer viaje, folios 188 y 189) y 17.04.13 (segundo viaje, Folios 650 y 651) que autorizan la circulación y entrega vigilada de la mercancía.

Tal hiper-agravación del art. 370 C.P. debe aplicarse a aquellas personas que se encuentran en el núcleo de la red clandestina con capacidad de decisión por lo que, siguiendo este criterio procede aplicar la hiper-agravación, a Blanca, Ildefonso, Gregorio y Julio, ya que actuaron bajo el amparo de la empresa DIRECCION000, simulando operaciones de comercio internacional, no solo Milagrosa que era su administradora única, sino también Ildefonso que trabajaba en la fábrica en Marruecos preparando la carga ilícita que la empresa iba a transportar y Julio que transportó la carga, en nombre de la referida empresa, realizando físicamente el transporte internacional entre Marruecos y España.

B) Delito de pertenencia a grupo criminal previsto y penado en el art. 570 ter b) del Código Penal .

Este precepto que castiga a quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal cuya finalidad sea la de cometer delitos graves distintos de los mencionados en el apartado 3 del artículo anterior, especificando en su párrafo 2º que a los efectos de dicho Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 29/01/2019, nº 30/2019, a diferencia de la organización criminal, que según el art. 570 bis.1, párrafo 2º es la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito, ello no se predica del grupo criminal, pues el art 570 ter.1 párrafo 2º lo define como la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna u algunas de las características de la organización criminal definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos.

En la STS nº 591/2018, de 26 de noviembre, señaló que las notas características esenciales del delito de pertenencia a grupo criminal son la pluralidad de más de dos personas y la finalidad delictiva, no siendo esenciales al mismo la estabilidad temporal y el reparto de funciones entre los miembros, siendo el grupo criminal una entidad menor que la de la organización criminal, donde sí se requiere una mayor estabilidad temporal en sus miembros. No obstante, el grupo criminal, sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí precisa de una serie de medios y recursos que doten de una cierta estructura interna a sus miembros, algunos de los cuales pueden ser intercambiables en sus funciones, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles, pero con capacidad, en ámbito del tráfico de drogas que nos ocupa, para obtener droga y transportarla. En cualquier caso, la doctrina también ha fijado en relación al elemento de la estabilidad temporal, que alguna se exige, ya que el plus de peligrosidad que representan los grupos criminales se deriva del carácter colectivo y de la facilidad de cometer los delitos, y la falta de este elemento es lo que lleva a la dificultad de diferenciarlo de las formas de participación. Debe destacarse, también, el elemento de la 'concertación' en el grupo criminal, en el sentido de que debe existir algún elemento aglutinador de todos ellos, ya que en el caso contrario estaríamos ante un caso de coautoría, apuntándose como tal una mínima estructura entre sus integrantes.

Con relación al tráfico de drogas, como apunta la STS nº 389/2018, de 25 de julio, ' concurría grupo criminal dado el reducido número y lo sencillo del entramado de los acusados. Con ello, para excluir la mera coautoría como forma de participación y entrar en el delito autónomo, al menos existiría un cierto entramado que se debe colegir de la prueba practicada, y que en los casos de delitos contra la salud pública queda acreditado con las conversaciones telefónicas, y seguimientos policiales donde se detecta ese cierto entramado entre más de dos personas para organizarse de alguna manera para recoger la droga, transportarla y llevarla a algún lugar, o tenerla a disposición para su venta con algún mínimo control que lo distingue de la simple coparticipación en el delito'.

También, como se pone de manifiesto en la STS nº 216/2018, de 8 de mayo, en los grupos criminales no se trata de una unión fortuita para la comisión inmediata de un solo delito', sino que son formas de concertación criminal que no encajan en el arquetipo de las organizaciones criminales, pero sí aportan un plus de peligrosidad criminal a las acciones de sus componentes. Pues bien, los requisitos que se han expuesto concurren en el presente caso.

Tal y como se desprende del relato de hechos probados, en este asunto confluyen dos agrupaciones diferentes relacionadas con las sustancias estupefacientes.

Aa) Así, en primer lugar, ha quedado acreditado que Milagrosa, Ildefonso, Gregorio y Julio, junto con los dos implicados que no han sido enjuiciados, conformaban un grupo criminal ya que los mismos, actuando de común acuerdo, con ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros, idearon y ejecutaron un plan para introducir en España una gran cantidad de sustancia estupefaciente, concretamente hachís, procedente de Marruecos, con objeto de proceder a su distribución y obtener importantes beneficios, para dicho fin elaboraron una estructura delincuencial, desarrollando cada una la función encomendada.

En conclusión, en el caso que nos ocupa, podemos hablar de una agrupación de delincuentes que conforman un grupo criminal y, por ello, el reproche de la conducta de quienes formen parte de ese grupo debe ser especial, vista su potencialidad delictiva.

Ab) En segundo lugar, el Ministerio Fiscal no ha formulado acusación al no quedar acreditado que Maximino, Pablo, Rogelio y Secundino, estuviesen integrados en una estructura criminal, habiendo quedando acreditado que es Maximino el que contrata como conductor a Pablo y como 'guardadores' a Rogelio y Secundino.

C) Delitos contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud cometidos por los líderes o administradores de una organización criminal-imputado a Blanca- o por una organización criminal, -imputados a Ildefonso, Gregorio y Julio-, previstos y penados en los artículos 368 y 369 bis, en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4ª CP.

Del relato de hechos probados no se desprende la existencia de la organización criminal que este tipo delictivo exige pues no concurren los requisitos, antes expuestos, que la conforman y que la distinguen del grupo criminal, en especial no ha quedado acreditada la estabilidad, la permanencia y el tiempo indefinido en la existencia y en la dedicación a la actividad, la coordinación y el reparto de tareas que el precepto penal exige.

Por ello que este Tribunal ha optado, en cuanto al grupo conformado por Milagrosa, Ildefonso, Gregorio y Julio, por la calificación alternativa solicitada por el Ministerio Fiscal de delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud y grupo criminal, desestimando la calificación principal de organización criminal.

Este Tribunal, en coherencia con este criterio y en favor del reo, debe modificar la conformidad alcanzada por la defensa de Gregorio y el Ministerio Fiscal, en el sentido de considerarle autor del delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud del art. 368.1 inciso segundo del Código Penal con extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, en el que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 376 del CP con la consecuencia penológica que ello comporta y un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570 ter bis 1.b CP, conforme a la calificación alternativa introducida por el Ministerio Fiscal para los procesados Milagrosa, Ildefonso y Julio.

A modo de conclusión, hemos de decir que distinta hubiese sido la calificación jurídica de haberse llevado a cabo otras operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes como la que Ernesto proponía a Milagrosa en la conversación mantenida el día 28.02.13 a las 11:42: en ella Ernesto informa a Milagrosa de otra vía que se les ha abierto: 'Hay otra cosa, eh....mmm...Me han pedido no importar, sino para un tea de...consigarnoslo...consigarnos e producto en la zona franca de DIRECCION007, consigarnoslo, nos lo consignan y ahí se queda, en la zona franca vale?...y después, pues se lo llevan, vale? Más o menos yo voy a ver que me lo expliquen bien y, si eso, es todo bien, te llamo para que me des el CIF y todo el tinglado, que no, pues te llamo'.Y es que al parecer hay otra organización interesada en introducir en España procedente de Marruecos pescado congelado con droga y que le habría ofrecido utilizar la empresa de Ernesto y Milagrosa para que se realizase la importación a su nombre. Milagrosa, sin embargo, no queda del todo convencida ' que tenemos que hablar antes de que demos más pasos tenemos que habar...pero tienes que estar sobre seguro no? Como nunca lo hemos hecho no sabemos los pasos que hay'. Ernesto parece más decidido 'los pasos parece que son sencillos. Pero el riesgo no lo conozco',ante lo cual Milagrosa apunta 'Ya, no vaya a ser:...'. .Más tarde, a las 12'01 horas, contactan de nuevo Ernesto y Milagrosa para seguir hablando del mismo asunto. Así Ernesto comenta 'Vamos a ver, ya he hablado esto sabes? Riesgo cero.' Milagrosa, sin embargo, bastante nerviosa, insta a su padre para que continúen la conversación (870) por otro medio más seguro: 'Ponte en el DIRECCION030 papa que es que este teléfono es una mierda...vamos a ver, escúchame, este teléfono son unos desgracidos y no nos dejan tranquilos ni bueno ni malo ni nada los mierdas éstos'.La aceptación de este encargo con éxito quizá hubiera llevado a otra calificación jurídica diferente.

TERCERO.- De esta forma, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim, es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos antes descritos en la conducta de los acusados Milagrosa, Gregorio, Ildefonso, Julio y Maximino, Pablo, Rogelio y Secundino.

1.- Blanca:

Blanca, tras su detención, prestó declaración en sede judicial en fecha 06.06.13 (folios 1.692 y ss) y, tras ser procesada, declaración indagatoria en fecha 15.06.16 (folio 3.226), en ambas ocasiones negó los hechos que se le imputaban. En el plenario se acogió a su derecho a no declarar.

En el plenario se ha practicado, sin embargo, prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia que la ampara, constituida, no sólo por la prueba directa sino también, por las pruebas circunstanciales o indirectas que actúan en complemento de las primeras para conformar, integrar y reforzar la convicción que aquéllas proporcionan.

Al inicio de la investigación existían serias sospechas de la dedicación de Milagrosa al tráfico de drogas, sospechas que, tras las vigilancias, observaciones y seguimientos a los que fue sometida, corroborados por el resultado de las escuchas judicialmente autorizadas de sus comunicaciones y la aprehensión de la sustancia estupefaciente importada por su empresa desde Marruecos y depositada en la nave frigorífica alquilada por ella en la que fue incautada, se transformaron en auténticos indicios racionales de criminalidad de su participación delictiva en los hechos enjuiciados.

Blanca es hija de Ernesto, figura principal del entramado delincuencial enjuiciado, al que no afecta la presente resolución, pero cuya intervención debe ser, al menos circunstancialmente mencionada, al objeto de desentrañar la operación de tráfico de drogas enjuiciada.

De las pruebas practicadas resulta incuestionable que Blanca era el brazo ejecutor en España de las operaciones de tráfico de sustancias estupefacientes que su padre, Ernesto, organizaba desde Marruecos, poniéndose al frente la operación, en ausencia de su padre, ejecutando las instrucciones que recibía e impartiendo, a su vez, instrucciones a otros miembros de la red, subordinados a ella, como Ildefonso y Gregorio, contratando con la ayuda de Ildefonso al chófer del camión que transportaría la sustancia estupefaciente, - Julio-, encargándose de encomendar los arreglos del camión y de pagar a los trabajadores. Así, concretamente, adelantó dinero a Julio para subvenir a sus necesidades básica y las de su familia, a cuenta de los 18.000 euros que habían pactado como precio por el transporte de la sustancia estupefaciente, y le abonó dinero para repostar gasoil; alquiló la nave frigorífica sita en ' DIRECCION005' en la que se depositó el cargamento de pescado congelado en el que venía camuflada la carga ilícita y, por indicación de su padre, abonó a Dimas 4.000 euros para pagar la renta del alquiler de la vivienda sita en Pie gallina, que iba a ser utilizada como 'guardería' de la sustancia estupefaciente depositada en ' DIRECCION005'.

Ernesto, principal implicado de la rama española, pasa largas temporadas en Marruecos preparando allí la carga con las sustancias estupefacientes, por lo que Milagrosa y él hablan por teléfono prácticamente a diario y también se comunican por medio de mensajes de texto (SMS) e incluso, según se deriva de alguna conversación interceptada, a través de DIRECCION030, con la intención de evitar los posibles controles policiales de sus conversaciones telefónicas.

Además de ello, cuando su padre, Ernesto, se encontraba en España, acudía con él a las reuniones en las que se gestaba la operación de tráfico de sustancias estupefacientes que llevaban a cabo. Así, concretamente:

a) participó en la reunión que tuvo lugar el día 05.03.13 en la AVENIDA001 de DIRECCION002, concertada por Milagrosa mediante llamada telefónica desde su número a Fulgencio (chófer contratado que hace el primer viaje a Marruecos, y que después será sustituido por Julio) el día 05.03.13, a las 13:21 horas y le dice ' ¿que escúchame, que mañana ya a tirar mecha...pues...pues mira si te quieres pasar, es que mañana era para quedar en el puerto ya, pero claro nos tendremos que ver antes no?. Quedan en ' DIRECCION031' de DIRECCION002, montándose un dispositivo de vigilancia, observando los TIP nº NUM029 y nº NUM068 la llegada al lugar del vehículo Peugeot 406, NUM069 del que se baja Fulgencio y permanece en actitud de espera y vigilante, hasta que, en torno a las 19'10 horas, llega el vehículo Toyota Yaris, propiedad de Ernesto, aparcando junto al restaurante ' DIRECCION031', entrando Ernesto y Milagrosa, sentándose en una mesa junto con Fulgencio durante 45 minutos, mostrando una actitud nerviosa y recelosa de todas las personas que, en ese momento se encuentran en el lugar;

b) Igualmente participó en la reunión que tuvo lugar en el domicilio de Ildefonso, sito en la pedanía Jerezana de DIRECCION027, el día 02.04.13 en la que contrataron como chófer para el camión que transportaría la sustancia estupefaciente a Julio, siendo observada esta reunión por los funcionarios policiales con TIP nº y

c) También participó en la reunión celebrada en el Restaurante ' DIRECCION032', previamente convocada por llamada de Ernesto a Dimas y que tiene lugar el 20.04.13, siendo observada por los funcionarios del CNP con TIP nº NUM030, nº NUM031, nº NUM070 y nº NUM071. En ella se trató el destino de la sustancia estupefaciente importada desde Marruecos y la vivienda de seguridad alquilada por Dimas (ello se desprende de que Ernesto, en conversación telefónica mantenida con Dimas el 19.04.13 le pregunta sobre la vivienda alquilada);

d) Milagrosa, siguiendo las instrucciones recibidas de su padre que le llama por teléfono para que entregue a Dimas 4.000 euros, cita a Dimas para que vaya a su casa en DIRECCION002, personándose éste en DIRECCION002 a las 17'20 horas del día 28.05.13. De las conversaciones intervenidas y del devenir de los acontecimientos se infiere que éste era el importe de la renta de la vivienda alquilada por Dimas en DIRECCION019, destinada a 'guardería' de la sustancia estupefaciente que creían aún permanecía en ' DIRECCION005'.

Ello se infiere de las pruebas e indicios siguientes:

1.- Blanca constituyó, en Octubre de 2.012, la sociedad mercantil ' DIRECCION000' con CIF NUM015, con domicilio social en CARRETERA000, km. NUM016 ' DIRECCION001', nº NUM017 de DIRECCION002, domicilio de sus padres, convirtiéndose en su administradora única. Puso a disposición del entramado delincuencial la sociedad creada con objeto de dotar de una apariencia de legalidad al transporte de mercancía entre Marruecos y España, junto con su padre que tenía los contactos en ambos países.

2.- La sustancia estupefaciente fue importada por la empresa de Milagrosa ' DIRECCION000.', cuya administradora única es Milagrosa, desde Marruecos hasta España.

3.- Tras dos transportes de España a Marruecos (ida y vuelta), al parecer a modo de prueba, el primero con el camión conducido por Fulgencio y el segundo por Julio, sin incidencias (téngase en cuenta que en ambos casos se autorizó judicialmente la circulación y entrega vigilada de la mercancía), Blanca, a través de su empresa, fletó el camión que trajo la droga a España. Este camión, Volvo matrícula NUM019, fue conducido con destino Marruecos el día 08.05.13 por el conductor que Ernesto y Milagrosa contrataron al afecto, Julio, con el que habían pactado que le pagarían 18.000 euros por el ilícito transporte. El camión regresó a España el 10.05.13, trayendo, oculto entre el pescado congelado, más de 824 kilos de hachís. La empresa es de Milagrosa y el camión también, obviamente ella coordina y supervisa la operación.

4.- Tanto es así que cuando el camión pasa los controles aduaneros españoles, que duraron todo el día, Julio lo traslada directamente hasta DIRECCION002, concretamente hasta la CARRETERA000, y lo estaciona en las inmediaciones de ' DIRECCION001', domicilio de los padres de Milagrosa y, según ella misma declara, en el que ella vive también (declaración prestada en fecha 06.06.13). También Julio dijo que el camión estuvo aparcado un día en las inmediaciones del domicilio de Ernesto y de Milagrosa y que Julio durmió en el camión durante la noche del 10 al 11 de Mayo, vigilándolo para que no le robasen; también los funcionarios del CNP nº NUM028 y nº NUM072 que participaron el 11.05.13 en el seguimiento al camión Volvo vio como desde DIRECCION007 el camión se trasladó hasta el domicilio de Ernesto y Milagrosa en el CARRETERA000, todo ello en pleno mes de Mayo y en Cádiz, lo que demuestra, por un lado, el control directo que Milagrosa ejerce sobre la sustancia estupefaciente y, por otro, que su negocio no era, precisamente, el transporte de pescado congelado pues las autoridades sanitarias ya habían advertido a Julio en la aduana los problemas de frío del camión (folios 823 a 827) y, pese a ello, el camión estuvo más de un día -entre Marruecos, DIRECCION007 y DIRECCION002- a la intemperie, lo que seguro no beneficiaba ni a la calidad del pescado ni, por ende, a los intereses comerciales de la empresa, de haber sido éstos lícitos.

5.- El camión llega finalmente a ' DIRECCION005' el 13.05.13. En cuanto llega, hasta este lugar se dirigen Ernesto, Milagrosa y Sebastián a recibir y controlar la mercancía, según se observa por los funcionarios policiales nº NUM028, NUM029, NUM072 y NUM073 que vigilan permanentemente el camión. En la mañana del 13.05.13 la mercancía que transportaba el camión Volvo NUM019, fue descargada en una cámara frigorífica, siendo observada la descarga por los funcionarios policiales nº NUM074 y nº NUM041.

6.- Ernesto ya ha organizado desde Marruecos la entrega de una de las partidas de drogas, concretamente la rotulada 'Málaga', encomendando a Milagrosa la función de efectuar la entrega, debiendo preparar el albarán para dárselo a la persona que la va a recoger de la cámara frigorífica donde se encuentra almacenada.

Ernesto no quiere que Milagrosa se exponga y le aconseja que no acompañe a la persona que viene a recoger la mercancía a ningún lugar. Este es un signo inequívico de que van a realizar una actividad ilícita porque, evidentemente, carecería de sentido dicho temor si se tratase de comerciar con una mercancia lícita. Concretamente, la conversacion es la siguiente: Blanca, recibe el 20.05.13 a las 20'47 horas una llamada de su padre que se encuentra en Marruecos. Ernesto le dice a Milagrosa: ' hazle la factura, la factura no el... esto... el albarán', Milagrosa le responde: ' Si... lo que pasa si, no yo, tu, ¿tú has quedado a las once no?... yo voy a ir para allá claro y voy a hacer el albarán...', Ernesto le advierte: ' haces el albarán y se lo das y que se vaya, bueno no lo acompañes a ningún lado ni nada'. No existe razón válida alguna que justifique esa precaución si no es porque el cargamento transporta droga.

7.- Al día siguiente, 21.05.13, a las 10'27 horas, Blanca, recibe llamada en su teléfono móvil de un empleado de ' DIRECCION005' que le comunica la llegada de un hombre que viene a retirar una mercancía para Málaga, tal y como había sido observado por el funcionario de policía NUM073, que sobre las 10'30 horas había constatado la llegada a la nave ' DIRECCION005' de un camión frigorífico matrícula NUM021, propiedad de la empresa de alquiler ' DIRECCION014'.

8.- Milagrosa le pide al empleado de la cámara que no cargue nada hasta que ella no llegue. A continuación, sobre las 11'15 horas, Milagrosa acude a DIRECCION005 a bordo del turismo Toyota Yaris acompañada por su marido, tal y como pueden apreciar los funcionarios nº NUM030, NUM031, NUM075, NUM028, NUM076, NUM032, NUM029, NUM033, NUM077, NUM025, NUM073 y NUM070, componentes del dispositivo policial que comparecieron al plenario y relataron lo que consta en el atestado policial. Así narraron que, mientras Milagrosa accedió al interior de la nave, su marido permaneció en el exterior en actitud vigilante. Milagrosa controla personalmente la operación de carga y, tras media hora en el interior de la nave, se marcha. La actitud vigilante observada por la policía en el marido de Milagrosa solo tiene una razón de ser, controlar si están siendo vigilados por la policía. El funcionario CNP NUM073 relata en el plenario que observa la llegada de un camión a DIRECCION005: conducido por eduardo que esperó hasta que llegaron susana y su marido y entró ella. Se puso una chaqueta, volvió a entrar y ambos realizaron labores de vigilancia y contravigilancia para comprobar si alguien seguía al camión.

9.- El camión matrícula NUM021, conducido por Pablo carga una de las partidas de pescado congelado, concretamente, una en la que van camuflados casi 300 kg de hachís, y se marcha del lugar.

10.- El resto de las partidas del cargamento de DIRECCION000 permanece en la empresa ' DIRECCION005', sita en la C/ DIRECCION009 NUM078 del DIRECCION006. La policía, tras la incautación llevada a cabo en DIRECCION013 de la sustancia estupefaciente en el camión con matrícula NUM021, interviene en la empresa congeladora citada un contrato de servicios de mantenimiento de frío, sin firmar por las partes, celebrado entre la empresa ' DIRECCION005' y Blanca, con DNI NUM000, administradora de la mercantil DIRECCION000. Por tanto, como se ha expuesto, es Milagrosa quien alquila la cámara frigorífica.

11.- Tras comprobar la policía que el género que aún permanece depositado pertenece a la empresa DIRECCION000, procede a su incautación en fecha 22.05.13 (folios 942 y ss). No obstante, como quiera que la empresa frigorífica de dependencias habilitadas e independiente para llevar a cabo la descongelación de la mercancía, la misma queda depositada allí bajo vigilancia policial permanente e ininterrumpida. A las 10'00 horas del 23.05.13 se procede al registro de la mercancía interviniéndose más de 500 kg de hachís, en presencia de los funcionarios policiales nº NUM079, NUM080, NUM081, NUM042, NUM025 y NUM073 que comparecieron al plenario y reltaron lo que consta en el atestado.

12.- Ernesto y Milagrosa y el resto del grupo, pasan los días intentando dar salida a la sustancia que aun permanece en ' DIRECCION005' y optan por trasladarla a la vivienda que Dimas había alquilado en DIRECCION019, con los 4.000 euros que Milagrosa le había dado para pagar el alquiler, por indicación de su padre, según se infiere de la conversación mantenida el 28.05.13, entre Ernesto y Milagrosa en la que el primero le dice a su hija que le de a Dimas 4.000 euros, es entonces cuando , ésta llama a Dimas y le pide que vaya a DIRECCION002, llegando Dimas sobre las 17'20 horas de ese mismo día, Milagrosa lo recoge en el Peugeot 807, matrícula NUM082 y se dirigen hacía casa de Milagrosa, siendo observados por los funcionarios policiales con TIP nº NUM028 y TIP nº NUM029 que relataron en el plenario lo que consta en el atestado.

13.- Con esta finalidad, el día 04.06.13 Milagrosa, junto con su padre y el resto de los integrantes de este entramado delincuencial, se reúnen en las proximidades de la empresa ' DIRECCION005',con objeto de recuperar la sustancia estupefaciente aún depositada en la cámara, -530.905 gramos de hachís-, desconociendo que la misma ya había sido incautada por la policía, siendo detenidos por los funcionarios policiales.

14.- Conversaciones telefónicas.

Blanca era titular del número de teléfono NUM083, judicialmente intervenido en el marco de la investigación llevada a cabo, y sus conversaciones están grabadas en el CD número uno y en el DVD número dos (pieza separada de transcripciones). No existe duda alguna de que los implicados que conversan con Milagrosa, eran los usuarios de los teléfonos que les asignó la policía pues, tras mantener determinadas conversaciones en las que se citaban en lugares concretos, aparecían en ellos, como pudieron constatar los funcionarios policiales encargados, en cada caso, de realizar los seguimientos y las vigilancias. Una vez que se lee el contenido de las conversaciones y, en especial, de las continuas conversaciones mantenidas con su padre y principal implicado, y de las mantenidas con el resto de los miembros que conforman el grupo criminal, se llega a la conclusión de que las mismas albergan connotaciones incriminatorias que justifican el sustrato fáctico del dolo del tipo delictivo.

Así de ellas destacaremos sólo las más relevantes:

- Milagrosa pone en contacto telefónico a su padre, cabecilla de la rama española, que está en Marruecos, con Dimas, enlace con la rama marroquí. De hecho, Milagrosa le pide un número de teléfono a Dimas para Ernesto y, dos minutos después de que Dimas se lo diera, Ernesto llama a Dimas a ese teléfono. Así se infiere de la conversaciones telefónicas que tienen lugar el 12-02-13, hora 19:45: entre Milagrosa e Dimas: Milagrosa llama desde el nº NUM083 a Dimas al nº NUM084 y le pide un número de teléfono, ya que lo ha perdido, facilitándole Dimas el nº NUM085, número también utilizado por Dimas e intervenido judicialmente. Dos minutos después, Ernesto llama a Dimas: a las 19'47 horas de ese mismo día, en el número que Dimas facilita a Milagrosa, se recibe una llamada desde un teléfono marroquí, siendo Ernesto el que llama. Dimas está acompañado en ese momento por Isidro (socio marroquí de Dimas) y hace saber a Ernesto el descontento del 'hombre de arriba' por la tardanza en materializar la operación. Dimas literalmente manifiesta: ' la gente ya no ... puede esperar más que si no están las cosas para mañana, que ...que se para todo y se acabó, porque este señor, ya no le puede parar más, mira escucha este hombre lo que está haciendo es frenando al de arriba, lo está frenando, lo está frenando pero ya no lo puede frenar más...t...ya no sabe cómo hablar con él porque... ha puesto la cara, y ya no puede frenarlo o sea, ya no sabe ni como pararlo, y... que tu habías dicho el lunes y mañana es miércoles y...', respondiendo Ernesto: ' bueno, a mi me iban a dejar tranquilo hasta el diecisiete, no?,' respondiendo Dimas tras comentarlo con Isidro ' Ellos los que... lo que quieren es la confirmación ya que de las cosas, las... de que las cosas estén en la ...las cosas...Si, lo que, lo que ellos quieren es que ya ...el papel de la bicicleta', acordando que al día siguiente mandarían la documentación.

En esta conversación Dimas transmite a Ernesto que los propietarios de la sustancia estupefaciente, que ya está en Marruecos en poder de Ernesto, están muy descontentos porque Ernesto está tardando mucho en enviarla a España.

Las cosas no están saliendo como esperaban y esta preocupación se refleja en múltiples conversaciones telefónicas mantenidas entre Ernesto, Dimas y Susana. Ernesto idea un plan para ganar tiempo frente a la rama marroquí y evitar que le sigan presionando y para llevar a cabo ese plan cuenta con Milagrosa: ésta debe manipular una serie de documentos (conversación mantenida entre Ernesto y Milagrosa el día 15.02.13 a las 13'26 horas) (Anexo III), Ernesto le dice: ' Falta montar una película gorda...y ya está. Para coger Más tiempo'. El día 17.02.13, hora 13:19: Ernesto deja claras sus intenciones para lo que va a hacer creer a los financiadores y dueños del hachís que ya ha mandado el primer camión. Le dice a Milagrosa: ¿ voy a decir que el primero ya marcha, entiendes?... hay que prolongar esto un poco...por lo menos le dices que ya el primero ha marchado que voy a preparar los análisis del segundo... entiendes? Y en el segundo es el que está malo'. De donde se infiere que Ernesto le dice a Milagrosa que necesita tiempo para preparar la droga y hará pensar a los suministradores de la droga que ha enviado un primer camión, después diría que el segundo en el que iría la droga, no puede salir porque el pescado no ha pasado los filtros sanitarios, así dispondría de más tiempo para finalizar con un envío que cumpla todas las expectativas; el 17.02.13 a las 21:04 horas (Anexo III) se registra llamada en el número de teléfono de Milagrosa procedente de Ernesto, de nuevo hablan sobre los preparativos del porte y que van a utilizar un chófer nuevo y le dice a Milagrosa que le va a comentar a los marroquíes que va a mandar un camión a España, cuando realmente no lo piensa hacer. También le dice que hable con 'tito' pero ' en persona no por teléfono',vale'? y le diga lo que tiene que hacer'. Las conversaciones muestran claramente la actividad ilícita que desarrollan y los problemas que la presión de los marroquies, dueños de la sustancia estupefaciente, le provocan.

-En el mismo sentido, Dimas llama a Milagrosa el día 18.02.13, a las 19:38 horas, desde un teléfono público, mostrándola su preocupación por la tardanza en los plazos previstos pues los marroquíes se quejan y, además, están intentando contactar con Ernesto en Marruecos pero no les coge el teléfono. Dice Dimas: ' tu papá bien? ...Oye que te iba a decir, que a ver si se puede poner en contacto con el chico de allí...porque le están llamando y está apagado...si lo localizas o te llama a ver si por favor que llame al chico de allí... y de la bicicleta eso?, qué salió bien?. Milagrosa que no quiere hablar del asunto por teléfono le dice: ' no sé de que me estás hablando', añade Dimas ' de, de la, de la bici esa de publicidad de pescado que iba a venir'. Milagrosa insiste en que no quiere hablar ' espérate ahora mismo, es que ahora mismo no t puedo hablar Juan Carlos, ven'. Es evidente que Milagrosa, por un lado, no sabe que respuesta dar a Dimas y, por otro, teme que su conversación sea grabada.

-El 18.02.13 a las 10:43 y 10:54 horas, Milagrosa habla con su padre y le remite dinero a través de las Agencias de Cambio, utilizando a su marido ( Ceferino); Milagrosa también remite a su padre la documentación que precisa y más dinero a través de Ildefonso. Para cumplir con dicho cometido, Ildefonso acude sobre las 14.10 horas del día 20.02.13, con su vehículo Dancia Duster, NUM043, hasta el domicilio de Ernesto, en el que se encuentra Milagrosa y cuando sale diez minutos después se monta en su coche y se dirige hasta DIRECCION033 donde embarca en el ferry de las 17'00 horas con destino a Tánger. Estos movimientos son observados por los funcionarios policiales con TIP nº NUM028 y nº NUM029.

-Ese mismo día, sobre las 19:38 horas, Milagrosa recibe llamada de Dimas, quien le llama desde un teléfono público. Dimas se encuentra preocupado por la tardanza en los plazos previstos y comenta a susana: tu papá bien? ...Oye que te iba a decir, que a ver si se puede poner en contacto con el chico de allí...porque le están llamando y está apagado...si lo localizas o te llama a ver si por favor que llame al chico de allí... y de la bicicleta eso?, qué salió bien?. Milagrosa que no quiere hablar del asunto por tf dice: 'no sé de que me estás hablando', añade Dimas 'de, de la, de la bici esa de publicidad de pescado que iba a venir'. Milagrosa insiste en que no quiere hablar ' espérate ahora mismo, es que ahora mismo no t puedo hablar Juan Carlos, ven'.

Dimas actua de enlace entre la rama asentada en Cádiz y la rama asentada en Málaga (folio 866). La rama de Málaga se comunica ente si: Dimas y Isidro. Se recoge una conversación en la que éste habla con otro marroquí que está en Maruecos quien habla de 'hierba' (868).

-En fecha 27.02.13, a las 18'56 horas (Anexo III) Milagrosa y su padre conversan sobre la documentación que deben enviar referente al chófer que conducirá el camión. Discuten, ya que Milagrosa debería haber enviado la documentación y no lo había hecho.

Ese mismo día, a las 22:40 horas, Ernesto envia a Milagrosa un SMS: 'este es el n del camionero NUM086 mañana hablamos'. Se trata de Fulgencio, con el que después Ernesto y Milagrosa se reunirán en el Restaurante ' DIRECCION031'.

-El día 28.02.13 a las 11:42 hablan padre e hija, felipe recuerda a susama el mensaje que le envió ' bueno, otra csa, mira eh...viste el mesaje de ayer, no? Ese es su número, guárdalo. Ernesto informa a Milagrosa de otra vía que se les ha abierto: ' Hay otra cosa, eh....mmm...Me han pedido no importar, sino para un tea de...consigarnoslo...consigarnos e producto en la zona franca de DIRECCION007, consigarnoslo, nos lo consignan y ahí se queda, en la zona franca vale?...y después, pues se lo llevan, vale? Más o menos yo voy a ver que me lo expliquen bien y, si eso, es todo bien, te llamo para que me des el CIF y todo el tinglado, que no, pues te llamo'. Al parecer hay otra organización interesada al igual que él en introducir en España procedente de Marruecos pescado congelado con droga que le habría ofrecido utilizar la empresa de Ernesto y Milagrosa para que se realice la importación a su nombre, Ante esto, ¿ Milagrosa no queda del todo convenida ' que tenemos que hablar antes de que demos más pasos tenemos que habar...pero tienes que estar sbre seguro no? Como nunca lo hemos hecho no sabemos los pasos que hay'. Ernesto parece más decidido ' los pasos parece que son sencillos. Pero el riesgo no lo conozco', ante lo cual Milagrosa apunta ' Ya, no vaya a ser Que descongelen pescado ...o cualquier cosa y se eche a perder el producto'.

-El día 28.02.13: a las 12'01 horas: contactan de nuevo Ernesto y Milagrosa para seguir hablando del mismo asunto. Así Ernesto comenta ' Vamos a ver, ya he hablado esto sabes? Riesgo cero.' Milagrosa, bastante nerviosa, insta a su padre para que continúen la conversación (870) por otro medio más seguro ' Ponte en el DIRECCION030 papa que es que este teléfono es una mierda...vamos a ver, escúchame, este teléfono son unos desgracidos y no nos dejan tranquilos ni bueno ni malo ni nada los mierdas éstos'.

De estas conversaciones se infieren que Ernesto quiere el consentimiento de Milagrosa para poner la logística con que cuentan para transportar droga de Marruecos hasta a España a disposición de otra organziación marroquí que ha cntactado con él paara sacar la droga de Marruecos, intentándola convencer de que el riesgo de la operación que le han propuesto es '0'; ella, sin ebargo, no está convencida y, en todo caso, le conmina a hablar por ' DIRECCION030' ante el temor de tener intervenido el teléfono, lo que demuestra que sus actividades son ilícitas porque si fuesen lícitas no tendríantemor alguno en hablar por teléfono.

-En Málaga están Dimas y Isidro en contacto con un marroquí que se halla en Marruecos, Isaac, jefe de Isidro o al menos un escalón por encima. Las conversaciones que mantienen estos coinciden con los movimientos que llevan a cabo los encargados de tramitar el envío de la droga de Marruecos a España, a saber, Ernesto y Milagrosa.

-El día 06.03.13 Milagrosa habla con Dimas en tres ocasiones y le informa que su padre está en Marruecos ' bueno pues que se tienen que esperar unos días que eso ya, en fin'.

-Los días 7 y 8 de marzo de 20.13, Milagrosa se afana en organizar junto al chófer de confianza contratado por ellos, Fulgencio, la marcha del camión a Marruecos para cargar la mercancia que preparan Ernesto y sus acólitos.

-El 14.03.13: a las 14'26 horas susana recibe llamada de su padre que le dice que DIRECCION000, no está aun en el sistema que está ' DIRECCION034', así que tiene que ir como DIRECCION034, ' no creo que haya problemas ...digo porque...allí...en España digo' y Milagrosa le responde ' No creo ...no creo.... La empresa está ...la empresa esta de baja de actividad pero...el numero sanitario lo sigue teniendo'. Según informa la policía, la empresa DIRECCION034 es la que utilizaban Ernesto y su hija para la importación de pescado cuando fueron detenidos en 2.010.

-16.03.13: El camión conducido por Fulgencio se dirige al puerto de DIRECCION007 para pasar los filtros aduaneros. Se nota el nerviosismo de los investigados. A las 11:19 horas Fulgencio informa a Milagrosa de que tienen retenido el camión y que va a preguntar cual es el problema. A las 11:24 horas: sms de susana'niño pregunta al de DIRECCION035 si eso es una cosa normal si se hace siempre ok?; a las 11:25 horas susana contacta con Ernesto y le cuenta lo que le ha dicho Fulgencio, le dice que contacte con Fulgencio para que le cuente lo sucedido.

-16.03.13 a lo largo de toda la mañana se suceden las comunicaciones entre Ernesto, Milagrosa y Fulgencio ya que tienen dificultad para pasar los controles aduaneros. A las 12'50 horas Milagrosa le envía a su padre un mensaje de texto: ' Y, estoy que me como las uñas' está nerviosa porque quiere que el camión pase los filtros in ningún percance.

Cuando llega el camión, Milagrosa ya ha podido ver la carga del camión y tranquiliza a su padre a la par que le dice que no hay nada pinchado, (conversación mantenida entre Milagrosa y Ernesto el 18.03.13 a las 11'24 horas), ya que si así fuera se podría descubrir que en el interior de los bloques de hielo y pescado hay otra sustancia. (folio 881)

-19.04.13, Ernesto regresa a España telefonea a Dimas le dice que ya ha llegado el camión y le pregunta por la vivienda de seguridad alquilada por Dimas. Acuerdan verse el sábado en Málaga y se encuentran a las 12'30 horas del 20.04.13, en el Restaurante ' DIRECCION032', llegan Ernesto y Milagrosa en el Peugeot 308 matrícula NUM087, y 10 minutos después, llega Dimas Seat Ibiza NUM018. La reunión es vigilada por los funcionarios policiales con TIP NUM030, NUM031, NUM070 y NUM071.

-21.04:13, a las 14:49 horas, hablan Ernesto y Sebastián, comentan que los suministradores de la droga están muy enfadados por el retraso, refiriéndose al asunto como 'sara'. Ernesto dice que habló con el hombre aquí en Málaga y no hay problema, me dio la cara y dice ah si pasan cosas y ya esta no hay problema. Sebastián dice no pero no es el dueño de la mercancía, el dueño de la montaña.

- El 20.05.13, mantienen la conversación ya comentada, entre Blanca que recibe de su padre a las 20'47 horas una llamada y Ernesto le dice: ' hazle la factura, la factura no el... esto... el albarán', Milagrosa le responde: ' Si... lo que pasa si, no yo, tu, ¿tú has quedado a las once no?... yo voy a ir para allá claro y voy a hacer el albarán...', Ernesto le responde: ' haces el albarán y se lo das y que se vaya, bueno no lo acompañes a ningún lado ni nada'. (Ya comentada)

-El 23.05.13 Milagrosa y Ernesto mantienen una conversación muy interesante en torno a lo sucedido con el cargamento intervenido a Pablo: Milagrosa transmite a su padre sus recelos en torno a la verosimilitud de la información recibida según la cual el camión de Pablo fue intervenido por la policía. Así, le comenta: ' no tú a ése le dices que... que me cuente a mí, que me cuente a mí, escúchame que me cuente a mi la película, que yo no me lo voy a creer papá... ha salido en el periódico dos casos más... de ese mismo día'. Milagrosa duda de la intervención policial de la droga porque no ha visto la noticia en los periódicos, de hecho, le dice a su padre que ha salido en el periódico dos casos más, pero ése no, por lo que Milagrosa piensa que la rama marroquí ha urdido la teoría de la intervención del camión para no pagarles el trabajo realizado.

-El 24.05.13 padre e hija vuelven a hablar por teléfono y Ernesto le cuenta que le han aconsejado volver a España. Ese mismo día, Ernesto y Milagrosa llegan a la conclusión de que deben dar salida al resto de las partidas de sustancias estupefacientes que tienen aún en DIRECCION005, por lo que deciden que Julio y Gregorio acudan a Tánger para recibir instrucciones de Ernesto.

-Siguiendo las instrucciones de su padre, el 25.05.13, Milagrosa habla con Julio y le dice que su teléfono y el de Gregorio los dejen en el coche y únicamente lleven el que ya les ha dado.

-El 26.05.13 (folio 59) Ernesto comenta a Milagrosa que Julio y Gregorio no quieren hacer lo que les ha puesto en el papel y le pide a Milagrosa que hagan todo lo que especifica en el papel hasta que él vuelva. Milagrosa telefonea entonces a Ildefonso y le convoca a una reunión en la que van a participar Julio y Gregorio quienes traen 'una carta de su padre'.

-Ese mismo día, 26.05.13, Ernesto telefonea a Milagrosa y le dice que le de 4.000 euros a Dimas. Milagrosa telefonea a Dimas y le pide que vaya a DIRECCION002 esa misma tarde. Dimas llega a DIRECCION002 y desde un teléfono público telefonea, llegando minutos después Milagrosa y lo recoge, marchándose ambos a casa de Milagrosa en la CARRETERA000, siendo observados por los funcionarios policiales con TIP nº NUM028 y TIP nº NUM029).

Frente a todas estas pruebas incriminatorias, Milagrosa se acogió a su derecho a no declarar, no ofreciendo versión alguna que permita justificar las actividades llevadas a cabo y descritas en los párrafos anteriores que nos llevan, indefectiblemente, a la conclusión de su participal principal, activa y solvente en el entramado delincuencial que lleva a cabo la operación de tráfico de sustancias estupefacientes enjuiciada.

2.- Ildefonso, alias ' Chato':

Titular del número de teléfono NUM088, judicialmente intervenido, aunque en sus declaraciones judiciales, tanto las prestadas ante el Juzgado de Instrucción cómo en el plenario, ha negado su participación en los hechos, en el juicio oral se ha practicado prueba suficiente que le incrimina en los delitos de tráfico de drogas y grupo criminal por los que viene siendo acusado.

Persona de total confianza de Ernesto y Milagrosa, ha desempeñado en la operación de tráfico de sustancias estupefacientes llevada a cabo por el entramado delincuencial enjuiciado, las siguientes funciones:

2.1.- Se desplaza a Marruecos, donde prepara el pescado congelado, ocultando en el interior del cargamento de pescado, la sustancia estupefaciente.

Así, el 20.02.13, requerido por Ernesto, Ildefonso se marcha a Marruecos para preparar el cargamento con la sustancia ilícita. Una vez allí, las cosas no marchan bien. El proceso de congelación de la mercancía, que se lleva a cabo en la fabrica que Ernesto y su socio, Sebastián, tienen en Marruecos, no va por buen camino. Ildefonso, encargado de coordinar la congelación de la mercancía con la sustancia estupefaciente, se desespera, ya que el diferencial eléctrico de la nave salta continuamente, lo que enerva a Ildefonso que llama a Ernesto el día 05.03.13, a las 11:38 horas, y le dice ' esto que stoy aquí esta mañana, estoy esta mañana aquí desde las ocho aquí y no hay luz ya se lo he dicho a Sebastián y dice que va a arreglarlo ahora', a lo que Ernesto responde ' pues quítalo todo de en medio',a lo que Ildefonso responde ' Ya está todo quitado, todo el pescado ya metido en sus neveras y todo, todo perfecto' (folio 874).

El temor de Ernesto es que el electricista que acuda a la fábrica a restituir el suministro eléctrico descubra la droga, por éso dice que lo quite todo de en medio y Ildefonso le tranquiliza diciéndole que ya lo ha quitado. Obviamente si la mercancía fuese pescado congelado Ernesto no tendría temor alguno de que el electricista la viese.

2.2.- Se desplaza a Marruecos siempre que es requerido para ello cuando es preciso llevar a Ernesto documentos, dinero y/o efectos relacionados con el trámite de importación del pescado y, por tanto, con él, de la droga camuflada en la carga.

En este sentido, resulta ilustrativa la llamada que el día 17.02.13, a las 21:57 horas, recibe de Milagrosa, quien, siguiendo las directrices de Ernesto, le comenta que tienen que verse personalmente porque 'tenía que explicarle ciertas cuestiones', en concreto, debía llevar a Ernesto a Marruecos dinero y documentación.

2.3.- Ildefonso realiza también labores de intermediación. El grupo necesita encontrar un nuevo chófer que transporte la sustancia estupefaciente entre Marruecos y España porque Fulgencio, al parecer, no dispone de la documentación en regla para trabajar con ellos. Ildefonso se dedica a buscarlo y lo encuentra. Así, el 29.03.13 a las 15:52 habla con Milagrosa y le dice ' tengo aquí un hombre que es que necesitaba hablar con tu padre urgente'. Tres minutos después, le llama Ernesto. Ildefonso le dice: ' tito tengo aquí un hombre que...que puede servir para eso...para lo que esta...lo que estuvimos hablando y lo tengo aquí en casa sentado...lo tengo aquí sentado esperando para hablar unas pocas de cosas que tenemos que hablar que hago'. Ernesto responde ' Quién el chófer?. Ildefonso reponde ' si el chofer, un chófer de los buenos'.

Tras esta conversación, se reúnen en la casa de Ildefonso, sita en C/ DIRECCION036 con C/ DIRECCION037 de la pedanía Jerezana de DIRECCION027, el día 02.04.13, Ernesto, Milagrosa y Ildefonso con el chófer, Julio, que sería el encargado de transportar la sustancia estupefaciente de Marruecos a España, siendo observada esta reunión por los funcionarios policiales con TIP nº NUM075 y nº NUM072 que en el plenario relataron lo que consta en el atestado policial.

2.4.- Ildefonso mantiene el contacto con el resto de componentes de la red:

- Ildefonso y Gregorio conversan sobre el precio que quiere cobrar Julio por el transporte (conversación mantenida el día 12.04.13, a las 19'25 horas y a las 19'48 horas), en concreto, Julio quiere cobrar 18.000 euros, y Ildefonso y Gregorio comentan que Ernesto y Milagrosa le ofrecen 14.000 euros, pero que finalmente habían accedido a la cantidad solicitada eso sí, el grueso se lo pagarían una vez realizado el trabajo, de ahí la insistencia del chófer en contar con 'la talega'.

-El 01.05.13 a las 22'58 horas Ildefonso, en España, recibe llamada de Gregorio en Marruecos ' ya mañana o pasado acabo con aquello' a lo que Ildefonso pregunta si está ahí el chófer, respondiendo en negativo, cordero, a lo que Ildefonso apostilla, ' bueno pues ya está si pasado terminas tu, pues irá para el otro'. El 08.05.13, vuelven a hablar sobre el camión con la carga de pescado, ambos se encuentran a la espera de que entre el camión en España para que Ernesto les pague.

-Finalmente, el díal 10.05.13, -día del transporte de la droga-, Ildefonso y Julio conversan sobre las dificultades para superar la aduana (conversación mantenida ese día sobre las 16'00 horas) En lenguaje velado, Ildefonso le pregunta si trae la carga ilícita, concretamente le dice: ' si llevas los papales dentro' añadiendo 'mi trabajo' (no olvidemos que ha sido Ildefonso el que ha preparado en Marruecos el cargamento con la droga) a lo que el chófer responde afirmativamente. Pues bien, aunque es cierto que hablan en lenguaje velado no es difícil deducir que se refieren al cargamento de pescado en el que va a venir oculto el hachís.

Por último y no menos importante, en el plenario Gregorio le incrimina en su declaración, manteniendo que han viajado los dos juntos a Marruecos y que Ildefonso no solo estaba al corriente de que el pescado se empleaba para ocultar en su interior el chocolate, sino que colaboraba directamente en esa operación de camuflar la droga dentro del cargamento de pescado. Esta declaración es perfectamente válida pues Gregorio no inculpó a Ildefonso para exonerarse él mismo, sino que admitió también su propia culpabilidad.

3.- Gregorio:

En cuanto a este procesado, no hay duda alguna de su participación en los hechos pues él mismo la ha reconocido en el plenario.

A preguntas del Ministerio Fiscal y de las defensas, incriminó a Ildefonso y a Ernesto, y exculpó a Milagrosa. Así manifestó que conocía a Ernesto y a Milagrosa; que a Ernesto se lo presentó Ildefonso y que a Milagrosa sólo la había visto una o dos veces. Contó que Ernesto tenía una fábrica de pescado en DIRECCION038, fábrica en la que ha estado en dos ocasiones por instrucciones de Ernesto y que en ella trabajaban muchas mujeres manufacturando pescado para dedicarlo a la exportación. Que sabía que el pescado se empleaba para camuflar la droga. Que había que meter el 'chocolate' (hachís) con el pescado y ha estado colaborando en dicha actividad junto con Ildefonso. Ernesto organizaba el transporte y con él ha mantenido conversaciones telefónicas, con Milagrosa no; que a Rogelio le conoció en la prisión. También manifestó que a España sólo llegó un transporte con hachís. Reconoce que, tras la aprehensión de la partida de droga el 21.05.13, Julio le llamó para que fueran a DIRECCION005 con los demás y el declarante fue, siendo detenido en ese momento.

El Ministerio Fiscal consideró aplicable a este procesado lo dispuesto en el artículo 376 CP, admitiéndose por este Tribunal, con la consecuencia penológica que ello comporta.

4.- Julio.

El procesado en su declaración niega desconocer el contenido de la carga que recogió en Marruecos el 08.05.13 y que transportó hasta España, añadiendo que había estado en Marruecos en tres ocasiones con el camión por cuenta de un empresario, dueño del camión. Reconoce que hizo el porte hasta DIRECCION005 y allí le esperaba Milagrosa así como que no ha cobrado; que hace transportes de pescado, que no sabía que llevaba hachís y que había pasado todos los controles aduaneros; que conocía a Ernesto porque le vio trabajando en Marruecos y le dijo que le encargaría trabajos de pescado y caracoles y le hizo 3 portes; a Ildefonso le conoce porque se lo presentó Gregorio a cuentas de pelea de gallos y no es cierto que le presentase para que se encargase de realizar los transportes; no es cierto que haya pedido 18.000 euros; no es cierto que haya hablado con Gregorio sobre el dinero que les debía Ernesto; dijo que trabaja con la empresa por un sueldo mensual, 2.200 euros al mes.

Sin embargo, frente a sus manifestaciones exculpatorias, de las intervenciones telefónicas practicadas por los agentes actuantes y de los seguimientos efectuados, se desprende la connivencia de este procesado con el resto de los procesados que se dedican a actividades relacionadas con el narcotráfico, utilizando como modus operandi transportes de pescado congelado de Marruecos a España. Y es que ha quedado acreditado que Julio desempeñó en este entramado delincuencial una función principal ya que era el chófer de la organización, encargado de conducir el camión Volvo, con matrícula NUM019, en el segundo y el tercer envío descritos en el relato de hechos probados; en el segundo de los cuales, llevado a cabo entre el 8 y el 10 de Mayo de 2.013 (ida y vuelta a Marruecos), transportó, a sabiendas, la sustancia estupefaciente luego intervenida camuflada entre el cargamento de pescado congelado así se infiere de la aprehensión material de la droga por la policía en el cargamento que fuese descargado en ' DIRECCION005', tanto en la operación llevada a cabo el 21.05.13 en DIRECCION013 como en la incautación realizada en la nave frigorífica de ' DIRECCION005' (testimonio ofrecido en el plenario por el funcionario del CNP nº NUM028, perteneciente al grupo de respuesta especial a la delincuencia de Cádiz).

Titular del número de teléfono NUM089, judicialmente intervenido, aunque en sus declaraciones judiciales tanto las prestadas ante el Juzgado de Instrucción cómo en el plenario ha negado su participación en los hechos, en el plenario se ha practicado prueba suficiente que le incrimina en los delitos de tráfico de drogas y grupo criminal por los que viene siendo acusado.

De los testimonios policiales ofrecidos en el plenario por los agentes con TIP nº NUM075 y nº NUM072 que relataron lo que consta en el atestado del que se infiere que este procesado es captado para esta operación delictiva por Ildefonso y Gregorio, con quienes establece una buena relación y el 03.04.13 Ernesto y Milagrosa se reúnen con él en el domicilio de Ildefonso, reunión vigilada y observada por los funcionarios policiales mencionados con anterioridad.

Julio realiza el transporte a sabiendas de que transportaba sustancias estupefacientes, concretamente hachís. Así se infiere:

4.1.- De la cantidad de dinero que exige por efectuar el transporte: 18.000 euros lo que, sin duda, es una cantidad desmesurada si no fuese porque se trata de un transporte de sustancias estupefacientes. Es evidente que tiene conocimiento de la mercancía ilegal que transporta y del riesgo que corre. Ernesto aclara que le dará un pequeño adelanto y el resto, una vez hecho el trabajo. Efectivamente Milagrosa, siguiendo las indicaciones de su padre, le fue entregando a Julio diferentes cantidades de dinero, en ocasiones 300, en otra 500 y en otra 2.000.

4.2.- De su presencia en el domicilio de Ildefonso, sito en C/ DIRECCION036 con C/ DIRECCION037 de la pedanía Jerezana de DIRECCION027, el día 02.04.13. Alli estaba el procesado y su vehículo, estacionado en la puerta. Allí se reunió con Ernesto, Milagrosa y Ildefonso y allí se le encargó transportar la sustancia estupefaciente de Marruecos a España, tal y como observaron los funcionarios policiales con TIP nº NUM075 y nº NUM072 que en el plenario relataron lo que consta en el atestado policial. El sin embargo, negó haber tenido esta reunión y negó también haber estado en casa de Ildefonso.

4.3.- De las conversaciones mantenidas entre Ernesto, Ildefonso y Milagrosa:

-El 12.04.13 Ernesto y Ildefonso hablan sobre el chófer. Ildefonso le dice a Ernesto ' que menos de dieciocho nada', Ernesto dice que ' el pago se hace cuando se termina', el chófer pide que se le pague por anticipado. Se le pagarían 18.000 euros. Mucho para ser pescado congelado. (folio 888) lo que deja a las claras que se trata de una mercancía comprometida.

-El 13.04.13 Ildefonso vuelve a hablar con Ernesto y le dice que el chófer está dispuesto, pero que tienen que adelantarle algo porque ' la familia no tiene ni para pan'.

-El 15.04.13, a las 19:02 horas: Ernesto desde Marruecos llama a Milagrosa y le dice:: 'ya cualquier cosa complicada pues...en casa.... Vale? Y para la vuelta en casa', Milagrosa responde: 'si, si yo se lo he dicho al chaval también que no me llame ni nada de nada, ya está'. 'el chaval' al que se refiere Milagrosa es Julio, al que ha adelantado el dinero antes descrito y al que le ha dicho que no la llame al teléfono movil sino al teléfono fijo de la casa.

4.4.- De las conversaciones, ya referidas, entre Ildefonso y Gregorio que hablan del precio que quiere cobrar Julio por el transporte (conversación mantenida el día 12.04.13, a las 19'25 horas y a las 19'48 horas), a saber 18.000 euros y del dinero que Milagrosa le ha adelantado ya y de la insistencia del chófer en cobrar 'la talega'.

4.5.- Conversación entre Ildefonso y Julio: el día 10.05.13, -día del transporte de la droga-, Ildefonso y Julio conversan y, en lenguaje velado, Ildefonso le pregunta si trae la carga ilícita, concretamente le dice: ' si llevas los papales dentro' añadiendo 'mi trabajo' (no olvidemos que ha sido Ildefonso el que ha preparado en Marruecos el cargamento con la droga) a lo que el chófer responde afirmativamente. Pues bien, aunque es cierto que hablan en lenguaje velado no es difícil deducir que se refieren al cargamento de pescado en el que va a venir oculto el hachís.

4.6.- De la conversación telefónica intervenida mantenida con un desconocido, amigo suyo debía ser, al que contó que iba a haber 'taco gordo' y que con ese dinero iba a arreglar su casa e invertir en algún negocio.

Por último, alegó en el plenario que desempeñaba un trabajo legal por el que cobraba 2.200 euros al mes, sin embargo, no acredita nada con lo que fácil que le hubiese resultado aportar a las actuaciones el contrato de trabajo, las nóminas o su certificado de alta en la Seguridad Social.

5.- Maximino:

Hombre de confianza de la organización marroquí en España, era la persona que los propietarios de la sustancia aportaban para que avalara que el transporte se hiciese con seguridad, con éxito y no se produjeran incidencias con la sustancia.

Por ello, fue el encargado de contratar a un chófer que recogiera la mercancía en DIRECCION006 (Cádiz) y la trasladase hasta DIRECCION013 y, a su vez, fue el encargado de gestionar el lugar donde guardar la droga que venía camuflada en el pescado congelado, para lo cual primero debían manipular la mercancía, descongelarla y extraer el hachís, siendo el lugar escogido la vivienda sita en C/ DIRECCION011 nº NUM020 de la DIRECCION012 de DIRECCION013. Por último fue el encargado de contratar a las personas que llevarían a cabo estas operaciones de descongelación de la mercancía, extracción de la droga y custodia de la misma.

Aunque se negó a declarar ante la policía (folios 1.052 y ss) y en sus declaraciones judiciales negó cualquier participación en los hechos(folio 3.164), en el juicio oral se ha practicado prueba suficiente que le incrimina en el delito de tráfico de drogas por el que viene siendo acusado.

Que fue Maximino el encargado de contratar al chófer, Pablo y de darle las indicaciones precisas del lugar en el que debía recoger la mercancía ilegal y el lugar al que debía llevarla, se infiere del hallazgo en su vehículo, Audi Q7, de una nota manuscrita por él en medio folio con la dirección de la empresa ' DIRECCION005' del DIRECCION006, mitad del folio que se corresponde, perfectamente, con otra mitad encontrada en la cabina del camión frigorífico llevado conducido por Pablo (documento nº 2 aportado con el atestado nº NUM090 -folios 1.059 y ss).

Ese documento se analiza al folio 920 de las actuaciones comprobándose que son dos mitades de un mismo folio que coinciden plenamente. La diligencia de análisis de documento intervenido entre los efectos intervenidos en el vehículo de Maximino y en el camión conducido por Pablo desde el DIRECCION006 a DIRECCION013 (folio 1.020-Tomo V).

Recogida la mercancía por Pablo el día 21.05.13 en el DIRECCION006, debía transportarla hasta DIRECCION013, siendo Maximino el encargado de recepcionar el camión en DIRECCION013, para lo cual le esperó con su vehículo Audi Q 7, matrícula NUM023, en una de las salidas de la circunvalación de DIRECCION013 (dirección Málaga), concretamente en la salida por la que se accede al Polígono Industrial ' DIRECCION039', y, una vez llega el camión, le dirigió hasta el chalet sito en C/ DIRECCION011 nº NUM020 de la DIRECCION012, donde le indicó que estacionase. Una vez estacionado el camión, Maximino recibió las llaves del camión que le entregó Pablo (así lo declaran en el plenario los funcionarios policiales ---.

En cuanto recibe las llaves, hace entrega de ellas a Rogelio y se va, pero no se marcha de la urbanización sino que permanece a unos sesenta metros, aproximadamente, del chalet, situándose en C/ DIRECCION015, en una zona elevada por la orografía del terreno, desde donde vigila y supervisa la operación, y desde donde pudo observar la intervención policial y la detención de Rogelio y de Secundino y donde fue sorprendido, fuera de su Q7, hablando por teléfono, por los agentes de de paisano que le buscaban. Maximino intentó huir subiéndose a su vehículo Audi Q7 cuando los agentes accionaron en el vehículo camuflado las señales acústicas y luminosas, siendo interceptado por la policía antes de llegar al vehículo (testimonio prestado en el plenario por los funcionarios policiales nº NUM028 y nº NUM029).

De las pruebas practicadas se infiere que estaba todo planeado. nada de avería del camión que le llevó a buscar un garaje, por lo que no existe duda de que dicha persona tenía pleno conocimiento del trayecto del camión y de su contenido.

En su defensa sostiene que el camión se averió y Pablo, amigo suyo, le preguntó por un taller y él, casualmente, tenía un amigo que regentaba una casa taller en DIRECCION013 y le indicó el camino. En ese mismo sentido, su defensa alegó que el chalet donde fue intervenido el camión realmente escondía un taller clandestino donde se iba a proceder a reparar el camión. En el plenario, de forma insistente, la defensa llamaba al chalet 'casa-taller' sin embargo,en modo alguno ha quedado acreditado dicha coartada que ya fue adelantada en instrucción (folio 2028-2040- tomo VIII).

Esta cortada, que pretende justificar la presencia de Maximino en C/ DIRECCION011 nº NUM020, resulta inverosimil e inadmisible por las razones siguientes:

5.1.- La defensa aportó a las actuaciones, en fecha 03.07.13, (folios 2.028 a 2.030) un reportaje fotográfico para acreditar que el chalet sito en C/ DIRECCION011 nº NUM020 de la Urbanización DIRECCION012 de DIRECCION013 era, en verdad, un taller de reparación de vehículos. Sin embargo, no existe prueba alguna que acredite que las imágenes que reflejan las fotografías daten del 21.05.13 ni tampoco que las mismas, en las que aparecen varios vehículos estacionados en la finca y una sala con herramientas no hayan sido creadas 'ad hoc' para construir una cortada falsa de una realidad inexistente. Dicho reportaje no acredita, en modo alguno, que la vivienda fuese un taller clandestino a la fecha de la intervención policial.

5.2.- La lógica rechaza la existencia de un taller de mecánica, clandestino, en una urbanización DIRECCION013.

5.3.- El camión no estaba averiado. El dispositivo policial que lo sigue desde DIRECCION006 a DIRECCION013 no aprecia anormalidad alguna en la conducción (testimonio de los funcionarios )

5.4.- Los funcionarios policiales pudieron observar, personal y directamente, las dificultades de Rogelio para intentar introducir el camión dentro de la casa y que, en su insistencia, quemó el embrague del camión, tal y como pudieron no solo ver sino oler, ya que olía a quemado por el uso intensivo del embrague al intentar salvar marcha atrás la altura del escalón de acceso al chalet.

5.5.- Reventada la operación, el camión es conducido sin problemas por el funcionario de policía nº NUM033, perteneciente a la UDYCO DIRECCION003 que tras declarar en el plenario que participó en las vigilancias policiales, en la detención, en la audición de las escuchas y en la transcripción de las mismas, respondió, a preguntas de la defensa de Maximino, que el día 21.05.13 se desplazó hasta DIRECCION006 y formó parte del dispositivo de vehículos policiales camuflados que siguieron al camión frigorífico desde que salió de DIRECCION005 en DIRECCION006 hasta que llegó a la urbanización ' DIRECCION012' de DIRECCION013, teniéndolo en visión directa, circulando sin problema; a preguntas de la defensa de Pablo, contó que en el momento de la detención en la C/ DIRECCION011 percibió olor a embrague quemado pero que dicho olor lo desprendía el camión después de que, quien luego fuese identificado como Rogelio, hubiese intentado insistentemente y sin éxito, meter el camión marcha atrás en la casa, pisando el embrague y quemándolo porque para entrar en la casa tenía que salvar un escalón que devino insalvable. Es más, este funcionario declaró sin dudas ni ambages que, tras la detención policial, fue él quien cogió el camión frigorífico intervenido y lo condujo hasta una nave en Málaga, sin incidencia alguna ya que el camión funcionaba perfectamente.

5.6.- Tras detectar la presencia de hachís en la carga, el camión circula sin incidencias hasta Málaga, siendo trasladada por los funcionarios policiales con TIP nº NUM030, nº NUM031, nº NUM032, nº NUM033 hasta la nave industrial ' DIRECCION016', sita en C/ DIRECCION017 nº NUM034 del Polígono Industrial DIRECCION018 de Málaga, quedando en una sala de las referidas instalaciones hasta su descongelación y apertura al día siguiente, custodiada por los funcionarios de policia nº NUM035, NUM036, NUM037, NUM032 y NUM038,donde se procede a la extracción de la droga (testimonio de los funcionarios policiales referidos).

Por otro lado, si Maximino se limitó a hacer un favor a Pablo buscándole internet la dirección de la empresa frigorífica, qué sentido tiene que la escribieran dos veces, en dos mitades de un folio que compartieron y por qué Maximino se quedó con una mitad. Y por qué la llevaba en su vehículo. La única respuesta a esta pregunta es que Maximino era el que dirigía y supervisaba la operación. El tenía apuntada la dirección donde debían recoger la sustancia estupefaciente y se la escribió a Pablo, quedándose Maximino también con la dirección por si surgían inconvenientes. Las letras son distintas, lo que quiere decir que cada uno guardó para sí la información con la dirección de la empresa frigorífica.

Por último, tal y como se resolviera en las cuestiones previas, no tendremos en cuenta el contenido de los mensajes del teléfono móvil de Maximino.

6.- Pablo:

Conductor del vehículo con cajón frigorífico matrícula NUM021 que había alquilado en la empresa ' DIRECCION014' sita en C/ DIRECCION036, nave NUM091 de DIRECCION004, en la mañana del día 21 de Mayo de 2.013.

Su primera declaración, prestada en fecha 24.05.13 (folios 1.167 a 1.169) fue auto inculpatoria. Manifestó que había sido detenido y condenado por un delito contra la salud pública y que estaba en libertad condicional por esa causa. Que alquiló el camión y sabía que dentro del camión había hachís. Que el encargo se lo hizo una persona cuya identidad no reveló. Por miedo. Que el camión lo dejó fuera de la casa en una calle sin salida. Que las llaves las entregó a una persona. Que no conocía. Que no sabía quien metió el camión dentro. Que llamó a su hermano y fue a recogerlo, que le iban a pagar 3.000 euros pero solo le dieron 800 euros para alquilar el camión.

Posteriormente, en fecha 13.12.13 (folios 2.494 a 2.497) vuelve a declarar y se desdice de los declarado hasta el momento, alegando haber sido coaccionado para que declarase así si quería evitar que su hermano ingresase en prisión.

En una tercera ocasión, el 26.04.16 (3.166) en su declaración indagatoria, niega su participación en los hechos enjuiciados.

Pues bien, es conocida la doctrina jurisprudencial que, requiriendo que las pruebas se practiquen en el plenario por exigencias del principio de inmediación, reconoce virtualidad probatoria a las declaraciones sumariales, en caso de contradicción, siempre que ello se razone y justifique. En lo que se refiere a las retractaciones de los testigos o acusados en el juicio oral, como señala la S.T.S. de 03.04.01, si bien es doctrina general que las únicas pruebas aptas para enervar la presunción de inocencia son las practicadas en el plenario con observancia de los principios de igualdad, publicidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal ( S.T.C. nº 41/1991 y 303/1993, entre otras), no lo es menos que esa misma Jurisprudencia ( S.T.C. de 5 de noviembre de 1.995, 17 de diciembre de 1996 y 21 de marzo de 1997, entre otras) ha declarado que el Tribunal de instancia puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el acto del juicio, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquélla sea sometida en tal acto a contradicción con las expresadas garantías, por traslucir una mayor verosimilitud y fidelidad.

Añade dicha sentencia que ' cuando un testigo o acusado declara en el juicio oral en un sentido diverso a lo manifestado en la instrucción, el Tribunal, como una expresión más del principio de apreciación conjunta de la prueba, puede tener en cuenta cualquiera de tales declaraciones, total o parcialmente, asumiendo, en su caso, las precedentes al juicio, con tal de que en la diligencia de instrucción se hayan observado las formalidades y requisitos exigidos por la Ley, y que de algún modo, normalmente a través del trámite del artículo 714 de la L.E.Cr , se incorpore al debate del plenario el contenido de las anteriores manifestaciones prestadas en el sumario o diligencias previas. O, al menos, que en el desarrollo del juicio se contengan referencias a lo expresado por testigos o acusados en sus comparecencias ante Policía y Juez instructor; lo que puede deducirse, incluso, del propio contenido de las preguntas o respuestas reflejadas en el acta del juicio. No imperando un riguroso criterio formalista y siendo lo importante que las originarias declaraciones queden introducidas en el mecanismo contradictorio o debate propio del juicio oral'.

En el presente caso, Pablo en el plenario se limitó a negar cualquier implicación en los hechos que se le atribuyen.

Este Tribunal, sin embargo, considera que, en aplicación de la doctrina jurisprudencial referida, se debe prescindir de su declaración en el plenario por las siguientes razones: a) la declaración sumarial inicial resulta más espontánea por su proximidad a la fecha de los hechos, b) Pablo no inculpó a los demás para exonerarse él mismo, sino que solo admitió su propia culpabilidad; y c) dicha declaración se ve avaladas por datos objetivos tales como la aprehensión de la droga en el interior del camión que conducía y la intervención del otro medio folio con la dirección de la nave frigorífica en la que debía recoger la sustancia estupefaciente.

Y es que, como se ha expuesto, entre las pertenencias de Maximino se encontró una nota manuscrita por él en medio folio con la dirección de donde se cargó el camión frigorífico en DIRECCION006, mitad del folio que se corresponde con la otra mitad encontrada en la cabina del camión frigorífico alquilado y ocupado por Pablo. Ese documento se analiza al folio 920 de las actuaciones comprobándose que son dos mitades de un mismo folio que coinciden plenamente (su defensa alegó no haber encontrado el croquis. Sin embargo, no se trataba de un croquis sino de una dirección).

Pero es más, por si fuese insuficiente con aquella primera declaración autoincriminatoria, por las mismas razones expuestas con relación al procesado anterior, debemos declarar inverosímil su nueva versión de los hechos ya que no existe indicio alguno de que el camión estuviese averiado ni de que en la C/ DIRECCION011 nº NUM020 de la Urbanización ' DIRECCION012' de DIRECCION013, hubiese un taller clandestino ni que hubiese entrado allí a reparar el camión.

Antes al contrario, los funcionarios policiales que conformaron el dispositivo de seguimiento a este camión desde que carga en DIRECCION005, destacaron en el plenario lo que consta en el atestado: la actitud nerviosa del camionero al salir de la nave mirando de forma insistente por los retrovisores del camión y haciendo completas rotondas en más de una ocasión. También destacan que circularon persiguiéndole por la carretera de DIRECCION033 dirección DIRECCION007 y después, dirección Málaga y cómo al llegar a DIRECCION013, se desviaron a una urbanización, pudiendo asegurar con certeza que durante todo el recorrido el camión no paró en ningún momento, circulando a una velocidad de 80 km/h, aproximadamente, acorde con la carga y que cuando subía la cuesta iba a menos velocidad 8así lo expuso el funcionario del CNP nº NUM092, sin parar en ningún momento, circula de forma normal, como cualquier otro vehículo. (testimonio del funcionario policial nº CNP nº NUM030).

No existe razón alguna para dudar de la verosimilitud, objetividad e imparcialidad de los funcionarios policiales que declararon en el plenario.

Además, el hermano de Pablo le esperaba en las inmediaciones del chalet de Rogelio porque Lucía iba con prisas ya que tenía un vis a vis con su mujer, interna en el CP de DIRECCION040 (folios 2494-2496 -tomo X) . Entonces nos podemos preguntar ¿cómo sabía el hermano de Pablo donde debía recogerlo si su llegada a ese punto había sido totalmente casual? Lógicamente porque fue algo planeado. No existe duda de que dicha persona tenía pleno conocimiento del trayecto del camión y de su contenido. A mayor abundamiento, los funcionarios policiales que componían el dispositivo de seguimiento declararon con claridad y firmeza que al llegar vieron ese vehículo dando vueltas, nerviosamente, entrando y saliendo de la calle, hasta que llegó el camión.

Reiteramos respecto a este procesado los argumentos esgrimidos en torno a la inverosimilitud de la cortada de Maximino en cuanto a la casa-taller.

7.- Rogelio:

Maximino es la persona de confianza en España de la organización marroquí propietaria de la droga, al que aportan para que el transporte de la misma se haga con seguridad, con éxito y sin incidencias y es él, amigo de Rogelio (como ambos reconocieron en el plenario), quien elige el chalet en el que Rogelio reside, sito en C/ DIRECCION011 nº NUM020 de la DIRECCION012 de DIRECCION013, como lugar adecuado para depositar la carga, descongelarla y extraer la sustancia estupefaciente que viene oculta y camuflada en las cajas de pescado.

Este procesado ha negado su participación en los hechos delictivos. Ello no obstante, de las pruebas practicadas se infiere que el mismo es el encargado de recepcionar el camión frigorífico cargado con casi 300 kg de hachís e introducirlo en su domicilio. Cabe preguntarse, si solo iba a repararlo, y la calle era un fondo de saco, por qué meterlo en la casa para arreglarlo? Por qué no hacerlo en la vía pública? Evidentemente porque el chalet que ocupa es una vivienda y no un taller y el camión no estaba averido.

Hasta ese momento el vehículo había circulado con normalidad. El camión no llegó a entrar en el chalet porque la trasera del camión chocaba con la rampa. Observaron que cuando el procesado - Rogelio-, intenta introducir el camión en la finca fuerza el vehículo marcha atrás y a juicio de los que estaban allí olía y salía humo por lo que había quemado el embrague según relataron en el plenario los funcionarios del CPN nº NUM030, nº NUM033 y nº NUM070.

No puede negar que condujo el camión pues la huella de su dedo medio de la mano derecha ha sido identificada en el interior de la puerta delantera izquierda del camión de la marca IVECO matrícula NUM021 en el informe de identificación lofoscópica de fecha 23.05.13 realizado por el funcionario con nº de carné profesional NUM093 (folio 1.858).

Sostuvo la defensa que la intervención de su defendido en estos hechos es nula su única participación fue la de haber recepcionado en el taller mecánico instalado en su propio domicilio de DIRECCION013, sito en C/ DIRECCION012, C/ DIRECCION011 nº NUM020, un camión para repararle el embrague, desconociendo que en su interior se ocultaban 325 kg de hachís. Se encontraba en la vivienda en la que reside y en la que desarrollaba su actividad profesional como mecánico cuando por el acusado Sr. Pablo se llevó el camión para arreglar el embrague. En la causa solo conoce a Maximino (cliente del taller) y a Secundino (su ex suegro). Dice que ha quedado acreditado en la causa que el camión frigorífico tenía averiado el embrague y los frenos delanteros, tal y como informa el propietario de la empresa arrendataria, Pedro Jesús que hubo que cambiar embrague (kit de embrague) y discos de frenos delanteros (2).

En primer lugar, reiteramos los argumentos esgrimidos en torno a la inverosimilitud de la cortada de Maximino en cuanto a la casa-taller y, en segundo lugar, en cuanto a la avería del camión, ha de decirse que la misma no ha quedado acreditada, pues careciendo los documentos privados no reiterados por su emisor en el plenario de valor probatorio, la ausencia del testigo Pedro Jesús, pese a su citación en forma -finalmente renunciado por la defensa que le propuso-, deja huérfana de prueba dicha avería.

En todo caso, y aún en el supuesto hipotético de que la avería hubiese quedado acreditada no existe prueba de que la misma se produjese antes de la llegada del camión a C/ DIRECCION011 nº NUM020. Antes al contrario, recordemos que los funcionarios que componían el dispositivo policial de seguimiento del camión ( nº NUM094, nº NUM095, nº NUM075, nº NUM028, nº NUM032, nº NUM029, nº NUM033, nº NUM070) declararon en el plenario, sin dudas ni ambages, que el mismo circuló sin incidencias desde DIRECCION006 a DIRECCION013, que fue Rogelio quien quemó el embrague y que, en todo caso, ello no impidió que el camión siguiese circulando, primero, hasta la Comisaria de DIRECCION013 y, luego, a la nave frigorífica en Málaga (testimonio del funcionario del CNP nº NUM033, perteneciente a la UDYCO DIRECCION003 y del funcionario del CNP nº NUM070, que, a preguntas de la defensa de Julio, respondió que algo olía a quemado en el chalet y que el camión se lo llevó un compañero a la comisaria de policía de DIRECCION013 y luego a Málaga, sin incidencias).

Por último, reiteramos, además, respecto a este procesado los argumentos esgrimidos en torno a la inverosimilitud de la cortada de Maximino en cuanto a la casa-taller, y a la avería del camión en el estudio que se hace tanto en el apartado referido a este procesado como el referido a Pablo y, por supuesto, los argumentos esgrimidos para conformar la autoría de la otra persona encargada de extraer la sustancia estupefaciente del cargamento y de guardarla y custodiarla.

8.- Secundino:

Maximino es la persona de confianza en España de la organización marroquí propietaria de la droga, al que aportan para que el transporte de la misma se haga con seguridad, con éxito y sin incidencias y es él, amigo de Rogelio (como ambos reconocieron en el plenario), quien elige el chalet en el que Rogelio reside, sito en C/ DIRECCION011 nº NUM020 de la DIRECCION012 de DIRECCION013, como lugar adecuado para depositar la carga, descongelarla y extraer la sustancia estupefaciente que viene oculta y camuflada en las cajas de pescado.

El cargamento tiene un peso de 1.700 kg, las labores de descongelación de la mercancía legal y extracción del hachís son complicadas y la custodia de las sustancias estupefacientes requieren la intervención de varias personas, ello es lo que justifica la presencia en el lugar de los hechos de Secundino pues aunque el mismo manifestó en el plenario llevar varios días viviendo en el chalet ocupado por Rogelio, no supo ofrecer una explicación verosímil ni sobre su relación con Rogelio ni sobre el motivo que justificase su presencia allí ese día, concretamente el día en que recibían un cargamento con casi 400 kg de hachís.

Ni lo hizo en el plenario, ni en las declaraciones en fase de instrucción ni en su declaración indagatoria (folio 3.163), limitándose, en todo momento, a negar los hechos que se le imputaban.

De hecho, los funcionarios policiales que seguían al camión, pudieron observar cómo, en cuanto el camión fue introducido en C/ DIRECCION011, del chalet nº NUM020 salieron Rogelio y Secundino a recibirlo así como que, mientras Rogelio recogía las llaves del camión, subía al mismo y se situaba al volante, los funcionarios policiales observaron como Secundino le indicaba las maniobras a realizar para introducir el camión en el chalet y cómo, ante la dificultad del conductor para salvar la altura de acceso a la casa debido a la sobrecarga del camión y a la estrechez de la entrada, Secundino colocó una rampa que la salvase, aunque sin éxito.

Así, concretamente, el funcionario del CNP nº NUM030 declaró que el conductor era Rogelio y la maniobra la dirigía Secundino; que la maniobra le resultaba muy difícil porque tenía que superar una pendiente muy pronunciada, teniendo en cuenta que el camión estaba muy cargado, por lo que tuvieron que forzarlo y se oía el motor muy revolucionado, incluso salía humo por debajo del camión, incluso la parte trasera del camión chocaba en la cuesta del chalet. Cuando iniciaba la maniobra anteriormente relatada, Maximino se marchó de allí. Que observando lo que acontecía en el lugar y que les iba a resultar imposible introducir el camión en la finca debido a la pendiente que había en el chalet y el camión no daba más de si, se decidió intervenir...' (folio 2.417). En el mismo sentido se expresó en el plenario el funcionario del CNP nº NUM033. y el NUM070 que relató, a preguntas de una de las defensas que el camión se lo llevó un compañero a la comisaria de Policía de DIRECCION013 y luego a Málaga.

Que Secundino sabía de la naturaleza ilícita de la carga que transportaba el camión se deduce del sentido común, porque no existe razón válida alguna que justifique la introducción de un camión frigorífico con sobrepeso -algo que según los funcionarios policiales se veía a simple vista-, en el interior de un chalet particular en DIRECCION013. Cómo dice la policía ni Rogelio ni Secundino pueden alegar desconocer el contenido de la carga, pues 1.700 kg de pescado congelado no se descargan en un chalet (folio 937). Sólo el transporte de un cargamento ilícito sobre el que había que faenar, en privado y a escondidas, puede justificar que se quisiese ocultar el mismo introduciéndolo en el interior de la casa.

Por último, que Maximino sabía que en el chalet nº NUM020 de la C/ DIRECCION011 estaba Secundino se desprende del hecho de que Maximino entregó las llaves del camión a Rogelio, en presencia de Secundino, y se marchó del lugar, dejando a ambos el camión con el cargamento de hachís, sin mostrar signo de desconfianza ni extrañeza alguno de su presencia en el lugar de los hechos.

No obstante, ha de añadirse que como hemos visto, Maximino solo se marchó del lugar no de la urbanización, porque desde un punto cercano supervisó la operación, finalmente abortada por la policía.

Frente a estos razonamientos que nos llevan indiciariamente a la conclusión de que el mismo tenía conocimiento de la existencia del cargamento de hachís en el interior del camión, su defensa sostiene que sus conversaciones telefónicas no fueron interceptadas y solo fue visto en DIRECCION013 el día de la aprehensión de la droga y ello es cierto pero es debido a que la investigación estaba centrada en el grupo organizado constituido por Ernesto, Milagrosa, Ildefonso, Gregorio y Julio cuyos movimientos y conversaciones eran objeto de estudio pues la policía estaba a la espera de que los procesados procediesen a la distribución de la sustancia estupefaciente y desconocían quienes iban a ser los adquirentes de la misma.

Fue por ello, precisamente, por lo que montaron un dispositivo de vigilancia en las proximidades de la empresa ' DIRECCION005' y, como consecuencia de ello, pudieron detectar el 21.05.13 la llegada del camión conducido por Pablo que venía (según la conversación telefónica interceptada) a recoger una de las partidas que la empresa DIRECCION000. había depositado allí. El posterior seguimiento por parte de la policía del camión permite desentrañar al resto de los integrantes de esta trama delictiva, entre ellos, el guardador y custodio de la sustancia estupefaciente, Secundino.

Por otro lado, si siguiendo la tesis de las defensas el camión hubiese estado averiado, hubiese carecido de sentido la introducción de un camión de ese tonelaje en el interior de la vivienda para repararlo cuando podían repararlo sin estorbar en la calle ya que la misma era una calle sin salida, un fondo de saco, según se puede apreciar en el reportaje fotográfico aportado por la defensa.

Por último, reiteramos, además, respecto a este procesado los argumentos esgrimidos en torno a la inverosimilitud de la cortada de Maximino en cuanto a la casa-taller, y a la avería del camión en el estudio que se hace tanto en el apartado referido a este procesado como el referido a Pablo y, por supuesto, los argumentos esgrimidos para conformar la autoría de la otra persona encargada de extraer la sustancia estupefaciente del cargamento y de guardarla y custodiarla.

Voto particular.

En cuanto al voto particular realizado respecto por el Presidente del Tribunal, no compartimos su criterio.

Efectivamente, la condena del Sr. Secundino se basa en la prueba de indicios, respecto de la cual la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que, desde el punto de vista material, han de concurrir una serie de requisitos que se refieren en primer lugar a los indicios en sí mismos, y en segundo término a la deducción o inferencia. Así, en cuanto a los indicios es necesario que estén plenamente acreditados, que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa, que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y por lo que se refiere a la inducción o inferencia, es preciso que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En este caso no existe un solo indicio, sino varios de su participación en los hechos en concepto de autor. En primer lugar, porque se encontraba en el chalet sito en C/ DIRECCION011 nº NUM020 el día de autos, no ofreciendo razón verosímil de su presencia allí; en segundo lugar, porque salió junto con Rogelio a recibir el camión; en tercer lugar, porque facilita la introducción del camión en el chalet, indicando a Rogelio cómo maniobrar para tal fin, colocando la rampa que facilita el acceso al chalet; en cuarto lugar, porque sino la posesión inmediata de la sustancia estupefaciente, si tiene la posesión mediata porque sabe que el camión que van a introducir en el chalet contiene sustancias ilícitas; en quinto lugar, porque sino es así, carecería de sentido la introducción de un camión frigorífico de esas características en el inetrior de una vivienda; en sexto lugar, porque solo la realización a posteriori de las ilicitas actividades encomendadas, que deben realizarse ocultamente y en privado, justifican la introducción del camión en la vivienda; en séptimo lugar que por éso el afán y la insistencia en introducir el camión frigorífico en el interior de la vivienda por parte de Rogelio que llegó, incluso, a quemar el embrague por su uso intensivo en la fallida maniobra y de ello es absolutamente partícipe Secundino. Y, evidentemente, si no puede llevar a cabo la función encomendada fue por la intervención policial que abortó la operación.

Frente a ello y, como se ha expuesto, no existe constancia alguna, aparte de sus manifestaciones, de que fuese el ex suegro de Rogelio ni que estuviese viviendo allí, lo que le hubiera sido muy fácil de acreditar si fuera cierto.

Todos esos indicios, valorados conjuntamente, permiten deducir, con arreglo a un razonamiento lógico, que, junto a Rogelio, este procesado formaba parte del entramado delincuencial referido y su función concreta era descongelar la carga, extraer las sustancias estupefacientes y custodiarla en ese lugar y fue la intervención policial lo que impidió que desarrollase la función posterior que le había sido encomendada. Por tanto, no es un mero cómplice como se mantiene en el voto particular pues tuvo la disponibilidad mediata sobre la droga.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

4.1. Dilaciones indebidas.

Solicitan las defensas se aprecie la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 CP, como muy cualificado. Alegando la representación procesal de Rogelio, en concreto, por medio de otrosí digo en su escrito de defensa que dado el tiempo transcurrido desde que se incoaron las diligencias previas hasta que se dictó el auto de apertura de juicio oral -seis años y medio-, debe apreciarse como muy cualificada la atenuante invocada en base a la jurisprudencia que cita.

Pues bien, el artículo 21.6 CP contempla como circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Esta atenuante exige, por tanto, cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

La doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS. 875/2007 de 7.11, 892/2008 de 26.12, 443/2010 de 19.5, 457/2010 de 25.5), siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Pues bien, en el supuesto de autos se constata que se trata de una causa de especial complejidad por el número de investigados; el número de procesados (10) -finalmente se sobreseyeron las actuaciones respecto a otros investigados-; el número y diversidad de delitos que requirieron complejas investigaciones - junto a los delitos contra la salud pública y organización criminal, se llevó también a cabo una investigación en torno a un posible delito de blanqueo de capitales procedentes del tráfico de drogas en el que pudieran haber estado implicados los investigados en la trama inicial; y por el volumen de las actuaciones, circunstancias a las que debe unirse, concretamente en la fase de juicio oral y enjuiciamiento, el estado de alarma decretado por el Gobierno de la Nación como consecuencia de la pandemia que padecemos, a pesar del cual se ha podido celebrar el juicio sin incidencias.

Del examen de las actuaciones se comprueba que la investigación policial se inició en Diciembre de 2.012, datando el oficio policial iniciante de fecha 05.02.13, incoándose ese mismo día las diligencias previas nº 910/13, discurriendo con celeridad la instrucción, que se ralentiza a partir del Tomo fundamentalmente por la dificultad de notificar el auto de procesamiento de fecha 26.02.16, (folio 3.109) a los múltiples procesados (10), por los delitos que se les imputaban y por tener que recibirles declaración indagatoria mediante exhorto a la mayoría de ellos, al tener su residencia fuera del lugar del juicio ( DIRECCION013, DIRECCION002, Bilbao...), lo que dificultó enormemente su práctica, siendo declarado en rebeldía uno de los procesados en fecha 01.12.16 (folio 3.280) al sustraerse a la acción de la Justicia. Posteriormente, en fecha 01.12.16 (folio 3.291) se declaró concluso el sumario y el 06.04.18 (folio 3.321) la Sección Primera de la AP de Málaga lo revocó, para la práctica de las diligencias interesadas por el Ministerio Fiscal. Devueltas las actuaciones a la Sección Primera, confirmó la conclusión del sumario y, en fecha 28.08.19 lo remitió a la Oficina de Reparto y Registro de la AP de Málaga para enjuiciamiento y fallo, siendo turnado a esta sección que confirió traslado al Ministerio Fiscal y a las mútiples defensas para conclusiones y, verificado todo ello, en fecha 21.09.20 se decidió sobre la pertinencia de las pruebas y se señala el juicio oral.

Pues bien, pese a las circunstancias adversas, entendemos que, dado el lapso temporal transcurrido desde que se incoaran las diligencias previas hasta la celebración del juicio oral, resulta procedente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas pero como 'simple', tal y como interesa el Ministerio Fiscal.

Y ello porque para la apreciación de la misma como 'muy cualificada', no basta con que se rebasen los plazos procesales en las actuaciones, tal y como ha podido ocurrir en este caso, sino que es necesario que exista un retraso injustificado y de importancia en relación a la complejidad de la causa y desde luego no imputable a la parte que lo invoca; no es suficiente, además, con la consideración del tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos para la cualificación solicitada sino que debe concretarse de forma clara y concluyente y exponerse adecuadamente su fundamentación, especificándose los periodos de paralización así como las causas de la misma, señalándose los datos oportunos en las actuaciones a fin de que por este Tribunal se pudiera verificar si las demoras existen realmente, si son relevantes, injustificadas e imputables a los órganos judiciales o, por el contrario, tienen su razón de ser en causas ajenas a la actividad jurisdiccional o, incluso, imputables a los propios procesados. Al no actuar así, se contravienen los requisitos exigidos por la jurisprudencia que, analizando el tratamiento de esta atenuante ( STS nº 507/2020, de 14.10.20), explicita que para considerarla como muy cualificada ' se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria', y sigue diciendo que: 'Sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 , de 3-7 ; 890/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso'.

En consecuencia procede apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP, con la consecuencia penológica prevista en el artículo 66.1 CP.

4.2.- Toxicomanía. Julio.

Julio solicitó análisis de drogas de abuso en cabello. Admitida dicha prueba, en el IML de Málaga se le tomó muestra de 'mechón de cabellos de región occipital' el 04.10.13 (folio 2.386) que fue remitido al Departamento de Sevilla del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de Sevilla que emitió informe fechado el 30.10.13 en el que comunica (folios 2.461 y 2.462) que las muestras recibidas, debidamente analizadas, arrojaron resultado positivo a cocaína y sus metabolitos, benzoilecgonina y etilbenzoilecgonina, que ponen de manifiesto que ha habido consumo de cocaína durante el periodo de cinco meses anteriores a la toma de la muestra.

Si tenemos en cuenta que el transporte de sustancias estupefacientes lo llevó a cabo entre el 10.05.13 y el 13.05.13; que su detención policial tuvo lugar el 04.06.13 y que la muestra de cabello se tomó el 04.10.13, llegamos a la conclusión de que, a la fecha de los hechos, el procesado consumía cocaína.

Sin embargo, el hecho de ser consumidor de sustancias estupefacientes no implica que sus facultades psíquicas y volitivas se vieran afectadas en relación con los concretos hechos que se le imputan, pues no nos encontramos ante el supuesto de una persona enganchada a la droga que se ve obligada a vender pequeñas cantidades para subvenir al propio consumo, sino ante una persona que se formaba parte de un entramado dedicado a transportar grandes cantidades de hachís desde Marruecos hasta España, por lo que su consumo deviene inoperante a estos efectos.

Hemos de hacer mención al dato que nos ofrece el informe relativo a la etilbenzoilecgonina, metabolito de la cocaína que se origina en el organismo cuando se consumen simultáneamente cocaína y alcohol etílico (folio 2.462) y ello porque dicho consumo evidencia una mezcla explosiva para un conductor de vehículos de gran tonelaje, como el procesado, siendo un absoluto peligro para la seguridad vial conducir en tales circunstancias, aunque ello no es objeto de este juicio.

Este procesado presentó en el plenario un certificado de la Casa de Acogida ' DIRECCION041', sita en la BARRIADA000 de DIRECCION042, centro de rehabilitación, donde se ofrecían para acogerlo y donde seguiría programa específico de tratamiento que incluirá formación, terapia ocupacional y mantenimiento de vínculos familiares, iniciando un proceso de reeducación y reinserción social, con lo que debería aprovechar la oportunidad que se le ofrece para iniciar tratamiento de deshabituación que aunque ninguna incidencia tendrá a nivel procesal y judicial, seguro que la tendría a nivel personal.

En conclusión, su pretensión debe ser desestimada.

QUINTO.- Penología. En orden a la aplicación de la pena, en atención a las circunstancias de los procesados y de realización del hecho, conforme a los artículos 32 y ss. (tipo de pena) y 61 y ss. (aplicación de la pena) de nuestro Código Penal, se establecen las siguientes consecuencias jurídicas:

5.1: El delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave a la salud, previsto en el artículo 368 CP, está penado con la pena de prisión de una a tres años y al concurrir la cualificación de extrema gravedad por la realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370.3 CP, por los que han sido condenados los acusados Milagrosa, Ildefonso y Julio, se va a imponer la pena superior en dos grados a la prevista en el artículo 368 CP y para ello hemos tenido en cuenta no sólo que este grupo llevó a cabo hasta tres viajes de ida y vuelta a Marruecos simulando operaciones de comercio internacional, con la única intención de asegurar con los dos primeros viajes, el éxito del tercero que era el que transportaba la sustancia estupefaciente, sino también la elevadísima cantidad de sustancia estupefaciente transportada, concretamente, 824'353 kg de hachís.

Pues bien, la pena de prisión discurre entonces entre los cuatro años, seis meses y un día y los seis años y nueve meses, y, al concurrir la la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, debe imponerse en su mitad inferior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1 CP, tomando como techo, no obstante, la pena solicitada por el Ministerio Fiscal para este delito y para estos procesados, de cuatro años y tres meses. En base a ello y atendiendo a la intervención que cada uno de los procesados ha tenido en los hechos enjuiciados, procede imponer:

-A Blanca se le impondrá pena de prisión de cuatro años y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.404'85 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, dado que de los enjuiciados, desempeñaba el papel principal, tal y como se ha expuesto al analizar su culpabilidad y siendo ella, además, la que meses antes de la operación constituyó la sociedad DIRECCION000; de la que era administradora única.

-A Ildefonso se le impondrá pena de prisión de cuatro años y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.404'85 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, dado que de los enjuiciados, desempeñaba también un papel importante pues era el encargado de preparar el cargamento en Marruecos.

-A Julio se le impondrá pena de prisión de cuatro años, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.404'85 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago, dado que de los enjuiciados, desempeñaba una función esencial, al ser el transportista de la sustancia estupefaciente de Marruecos a España.

5.2.- Delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter, 1, b CP, penado con la pena de prisión de seis meses a dos años, el Ministerio Fiscal solicita se le imponga a Milagrosa, Ildefonso y Julio, la pena de prisión de nueve meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En base a ello y atendiendo a la intervención que cada uno de los procesados ha tenido en los hechos enjuiciados, procede imponer:

-A Blanca la pena de prisión de nueve meses, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena dado que, de los enjuiciados, era quien dirigía el entramado delincuencial, contactando con todos, contratando, pagando y distribuyendo las funciones entre ellos, en defecto de su padre.

-A Ildefonso la pena de prisión de ocho meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena dado que su papel era el segundo en importancia en este entramado delincuencial.

-A Julio la pena de prisión de seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena dado que su intervención con el grupo fue puntual -aunque esencial- para llevar a cabo los dos transportes para los que fue contratado.

5.3. Gregorio.

Tal y como se ha expuesto en el segundo de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, este Tribunal considera que no estamos ante una organización criminal sino ante un grupo criminal, acogiendo así la calificación jurídica alternativa introducida en el plenario por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales.

Recordemos, por tanto, que el delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave a la salud, previsto en el artículo 368 CP , está penado con la pena de prisión de una a tres años y al concurrir la cualificación de extrema gravedad por la realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 370.3 CP , se va a imponer la pena superior en dos grados a la prevista en el artículo 368 CP , por las razones antes expuestas que no explicitamos para evitar reiteraciones innecesarias. Pues bien, la pena de prisión discurre entonces entre los cuatro años, seis meses y un día y los seis años y nueve meses,

En base a ello, en coherencia con dicha calificación y en beneficio del reo, Gregorio, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 376 CP se le va a rebajar esa pena en un grado y, rebajada, se va a fijar en su mitad inferior por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, por lo que se le impone la pena de prisión de dos años y tres meses por el delito contra la salud pública antes referido, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.409'85 euros y, por el delito de pertenencia a grupo criminal, se le impone la pena mínima prevista en el artículo 570 ter. Bis 1 CP , a saber, prisión de seis meses, en atención a su inferior intervención en el grupo.

5.4.- El delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave a la salud imputado a Maximino, Pablo, Rogelio y Secundino, previsto en el artículo 368 CP, está penado con la pena de prisión de una a tres años y multa del tanto al duplo; al concurrir la agravante específica de notoria importancia del artículo 369.5 CP se deben imponer las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo, esto es, la pena de prisión debe discurrir entre los tres años y los cuatro años y seis meses de prisión y, como quiera que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1 CP, se debe fijar la pena en la mitad inferior, esto es, nos vamos a mover en la horquilla que discurre entre la pena de prisión de tres años, y tres años y nueve meses. Pues bien el Ministerio Fiscal interesa se imponga a los procesados Maximino, Pablo, Rogelio y Secundino, la pena de prisión de tres años y seis meses y la pena de multa de 460.419'91 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago. En base a ello y ateniendo a la intervención que cada uno de los procesados ha tenido en los hechos enjuiciados, procede imponer:

-A Maximino: la pena de prisión de tres años y seis meses, accesoria, y la pena de multa de 460.419'91 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, ya que dentro del organigrama delictivo de este grupo de personas, era el que dirigía la operación, contratando al chófer y a los guardeses o cuidadores de la sustancia estupefaciente.

-A Pablo, se le impone la pena de prisión de tres años y tres meses, accesoria, y la pena de multa del tanto del valor de la droga, esto es, 460.419'91 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de impago, ya que dentro del organigrama delictivo de este grupo de personas, fue el encargado de transportar la sustancia estupefaciente, desempeñando un papel primordial en la operación de tráfico de drogas.

-A Rogelio y Secundino, encargados de extraer las sustancias estupefacientes del cargamento y custodiarlas, se le impone la pena mínima prevista para este tipo penal agravado, a saber: tres años de prisión y multa del tanto del valor de la droga con un mes de responsabilidad personal subsidiar en caso de impago.

SEXTO.- Decomiso.

Procede el decomiso y destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Procede el decomiso del dinero y del resto de los efectos intervenidos, a los que se dará su destino legal.

Procede, asimismo, el decomiso de los vehículos intervenidos que, sin pertenecer a terceros de buena fe, han sido utilizados por los procesados en sus diversos desplazamientos al servicio de su actividad, en concreto: los vehículos Dacia Duster matrícula NUM043 usado por Ildefonso, Audi A6, matrícula NUM044 usado por Julio, el camión frigorífico, matrícula NUM045, propiedad de DIRECCION000 y el Audi Q7 matrícula NUM023, utilizado por Maximino pues, al margen de que la titularidad registral la ostente su pareja, la posesión real la tiene el procesado que lo utiliza en la actividad delictiva llevada a cabo, debiéndose dar aplicación al art. 127 octies del CP, con adjudicación final al Estado.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 129 CP, en relación con la sociedad mercantil DIRECCION000, con CIF NUM015 y domicilio social en CARRETERA000, km NUM016 ' DIRECCION001' nº NUM017 de DIRECCION002, se acuerda la prohibición definitiva de llevar a cabo cualquier tipo de actividad, tal y como interesa el Ministerio Fiscal.

SEPTIMO.- Costas. Conforme al art. 123 del CP las costas se impondrán a los criminalmente responsables del delito.

El Ministerio Fiscal ha formulado acusación por un total de dieciséis delitos (incluidos la calificación principal y la subsidiaria o alternativa) por lo que habrá que dividir las costas en 1/16. Así:

Habiendo sido condenados Blanca, Ildefonso, Gregorio y Julio por los delitos contra la salud pública y pertenencia a grupo criminal, cada uno de ellos deberá abonar 2/15 partes de las costas.

Habiendo sido condenados Maximino, Pablo y Rogelio y Secundino, por un delito contra la salud pública, cada uno de ellos deberá abonar 1/15 partes de las costas.

Las costas correspondientes a los delitos por los que ha sido absueltos los procesados Blanca, Ildefonso, Gregorio y Juliose declaran de oficio (4/15).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Milagrosa como autora de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud con la cualificación de delito de extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años y tres meses (04-03-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.404'85 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y, como autora de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter, 1, b CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de nueve meses (00-09-00) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándola al pago de 2/16 partes de las costas.

Se le absuelve del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido por los líderes o administradores de una organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4ª CP, por el que venía acusada con carácter principal, declarando 1/16 partes de las costas de oficio.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a Ildefonso como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño con la cualificación de delito de extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años y tres meses (04-03-00) de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.404'85 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y, como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter, 1, b CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de ocho meses (00-08-00) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole al pago de 2/16 partes de las costas.

Se le absuelve del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido por organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis, en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4ª CP, declarándose de oficio 1/16 parte de las costas.

TERCERO.- Que debemos condenar y condenamos a Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud con la cualificación de delito de extrema gravedad, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 376 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de dos años y tres meses de prisión (02-03-00), con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.409'85 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria caso de insolvencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2 CP, y, comoautor de un delito de pertenencia a grupo criminal, la pena de prisión de seis meses (00-06-00), condenándole igualmente al pago de 2/16 parte de las costas procesales causadas.

Se absuelve a Gregorio del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido por organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis, en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4ª CP, declarándose de oficio 1/16 de las costas.

CUARTO.- Que debemos condenar y condenamos a Julio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud con la cualificación de delito de extrema gravedad, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de prisión de cuatro años (04-00-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de dicha condena y multa de 1.293.404'85 euros, con un mes de arresto sustitutorio en caso de impago y como autor de un delito de pertenencia a grupo criminal del artículo 570.ter, 1, b CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de seis meses (00-06-00) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole al pago de 2/16 partes de las costas.

Se absuelve a Julio del delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud cometido por organización criminal, previsto y penado en los artículos 368 y 369 bis, en concurso de normas con un delito de extrema gravedad por realización de la conducta simulando operaciones de comercio internacional, previsto y penado en el artículo 370.3 CP, sancionado conforme a lo dispuesto en el artículo 8.4ª CP, declarándose de oficio 1/16 parte de las costas.

QUINTO.- Que debemos condenar y condenamos a Maximino como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años y seis meses (03-06-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 404.419'91 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de insolvencia, condenándole igualmente al pago de 1/16 parte de las costas procesales causadas.

SEXTO.- Que debemos condenar y condenamos a Pablo como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años y tres meses (03-03-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 404.419'91 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de insolvencia, condenándole igualmente al pago de 1/16 parte de las costas procesales causadas.

SEPTIMO.- Que debemos condenar y condenamos a Rogelio como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años (03-00-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 404.419'91 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de insolvencia, condenándole igualmente al pago de 1/16 parte de las costas procesales causadas.

OCTAVO.- Que debemos condenar y condenamos a Secundino, como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de notoria importancia, previsto en los artículos 368 y 369.5 CP, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de tres años (03-00-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 404.419'91 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes en caso de insolvencia, condenándole igualmente al pago de 1/16 parte de las costas procesales causadas.

Abónese al cumplimiento de esta condena el tiempo de privación de libertad que los procesados hayan sufrido por esta causa.

Se decreta el decomiso de la droga, del dinero, de los vehículos y de los demás efectos intervenidos, a los que se dará el destino legal.

Se prohíbe definitivamente a la sociedad mercantil DIRECCION000, con CIF NUM015 y domicilio social en CARRETERA000, km NUM016 ' DIRECCION001' nº NUM017 de DIRECCION002, llevar a cabo cualquier tipo de actividad.

Llévese nota de esta condena al Registro General de Penados y Rebeldes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Y así por nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que en la misma se expresa, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, de todo lo cual, como Secretario doy fe.

Voto

PARCIAL QUE EMITE EL ILTMO. SR. PRESIDENTE ENRIQUE PERALTA PRIETO , EN LA PRESENTE RESOLUCIÓN , RELATIVO A LA PARTICIPACIÓN EN LOS HECHOS DE Secundino.

Comparte, este miembro del Tribunal Sentenciador los argumentos expresados en la presente Sentencia, por la Iltma. Sra. Ponente de ella ( y la otra Magistrada de la misma) en su totalidad. Salvo en la participación en el delito de Secundino, considerando que el mismo debe responder de los hechos como cómplice del art. 29 y no como autor del art. 27 y 28 del CP, pues su cooperación a la ejecución del hecho no es con actos necesarios o imprescindibles , sino de auxilio, coetáneo al delito ( no cabe presumir , en contra suya que fuese a realizar actos posteriores de clase alguna, como vigilancias, descargas , etc que no estan acreditados, ni se evidencia indicio racional sobre ello) pues Secundino no tiene en ningún momento la disponibilidad del vehículo , ni por tanto control sobre la sustancia, no llega a pasear las llaves y no es ocupante real permanente del lugar (chalet, no estando a su nombre , ni bajo su disponibilidad) limitándose su actuación a dirigir la entrada o intento de entrada del camión en la finca, colocando rampas para ello, siendo conocedor de su ilegal contenido y de las circunstancias de ello, pero no teniendo actuaciones de control, de dirección, de gestión o disposición sobre la sustancia y por ello su colaboración, debe ser considerada como complicidad.

Como consecuencia de ello, la pena a imponerle, debe ser ( art. 63 del CP) la inferior en grado a la mínima, que se establece para el delito consumado al autor;j es decir de 18 meses de prisión a 3 años de prisión y la multa de la mitad del valor de la droga aprehendida ( 202. 209, 95 Euros), inponiéndole la pena de 18 meses de prisión , con accesorias legales , citadas y multa de 202.209,95 Euros, con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia, en base al art. 53 del CP; con 1/16 parte de las costas causadas y accesorias legales reseñadas, manteniéndose en todo lo demás lo acordado.