Sentencia Penal Nº 248/2022, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 17/2022 de 14 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado17/2022

PREVIAS 257/2021

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA (ANT.IN-9)

S E N T E N C I A NUM. 248/22

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta:

MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZMagistrados:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

MARÍA ÁNGELES ANDRÉS LLOVERA

En Lleida, a catorce de octubre de dos mil veintidos.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 257/2021, instruidas por el Juzgado de Instrucción 4 de Lleida (ant.IN-9), por delito de Abuso sexual a menores de 16 años, en el que es acusado Humberto, con NIE número NUM000, nacido el NUM001 de 1980 en Marocaine (Marruecos), hijo de Iván y de Eva, declarada su solvencia por auto de fecha 31/03/2022, representado por la Procuradora Dª. ROSA MARIA SIMO ARBOS y defendido por el Letrado D. DELFÍN CALLES RAMOS.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscaly Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mercè Juan Agustín.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral señalado para el día de la fecha, entendió que los hechos constituían un delito de abuso sexual a menor de 16 años, sin violencia ni intimidación, con prevalimiento de una relación de parentesco por ser ascendiente de la víctima del art. 183.1.4 d del CP, del que es responsable en concepto de autor el acusado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del CP, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado, la pena de 5 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Prohibición de aproximación a no menos de 200 metros de Nazario, de su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro lugar en el que ella se encuentre o frecuente y la prohibición de comunicación con ella por cualquier medio, con una duración de 7 años, art. 57.1.2 del CP.

En virtud de lo dispuesto en el art. 192.1 del CP se deberá imponer la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por periodo de ocho años.

El Fiscal interesó que de conformiad con el art. 89 del CP que la pena privativa de libertad impuesta al acusado sea substituida en la sentencia por su expulsión del territorio nacional, una vez haya cumplido dos tercios de la condena, esto es, 40 meses, con prohibición de entrada en territorio nacional por periodo de 7 años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena con aplicación de lo dispuesto en el art. 89.7 del CP en caso de regreso antes del transcurso del plazo establecido judicialmente.

En concepto de Responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al perjudicado en la cantidad de 3.000 euros, esta cantidad se incrementará en el interes legal y las costas procesales.

SEGUNDO.-En el mismo trámite, la Defensa ejercida por el letrado Sr. Calles mostró su disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal solicitando la libre absolución de su representado.

Hechos

ÚNICO:Ha resultado acreditado que el acusado Humberto es padre de Nazario nacido el NUM002 de 2012, fruto de su relación con Montserrat.

A raíz de la separación de los progenitores de Nazario en el año 2019, y dada la existencia de una orden de protección, las visitas del acusado con aquél y su hermana, tenían lugar en el Servei Técnic del Punt de Trobada, si bien, al finalizar la vigencia de la orden, tales visitas tuvieron lugar en el domicilio de la progenitora, en el que en ocasiones pernoctaba el acusado durmiendo en una cama junto a su hijo Nazario, mientras Montserrat dormía con la otra hija de la pareja.

En fecha 13 de febrero de 2021 Montserrat interpuso denuncia contra Humberto por presuntos abusos sexuales cometidos contra su hijo.

Fundamentos

PRIMERO:Uno de los principios cardinales del Derecho Penal contemporáneo, en sus facetas sustantiva y formal, es aquél que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Aun cuando ésta no sea una creación 'ex nihilo', ya que inspira la entera estructura de la Ley de Enjuiciamiento Criminal desde 1881, recibió un vigor inusitado tras su inclusión en el art. 24.2 de la Constitución Española, cuya interpretación -como indica el art. 10 del mismo texto- ha de hacerse a la luz de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 y de los demás tratados internacionales sobre la materia ratificados por España, como lo fue en 1979 el de Roma de 4 de noviembre de 1950 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmado en Nueva York el 19 de diciembre de 1976.

Su lectura pone de manifiesto que el principio más arriba enjuiciado, sintéticamente significa que la Presunción de Inocencia sólo se destruye cuando un Tribunal independiente, imparcial y establecido por la Ley declara la culpabilidad de una persona tras un proceso celebrado con todas las garantías (art. 6.1 y 2 del Convenio de 1950 y art. 14 del Pacto de 1976). Y no es tal principio un mero postulado ideal impregnado de abstracción y con entidad sólo en el ámbito de la axiología, pues ha pasado a integrar norma directa y vinculante para todos los poderes públicos, erigiéndose en derecho cardinal y básico de todo ciudadano, de lo que se hace eco no sólo los arts. 9 y 53 de la Constitución, sino el propio artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

A su vez, en su faceta procesal, el derecho a la presunción de inocencia significa esencialmente el desplazar el 'onus probandi', esto es, que quien afirma la culpabilidad ha de probarla, y, por tanto, es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de manera que cuando tal prueba tanga entidad suficiente servirá para enervar tal presunción. Y en tal sentido, la traducción práctica de este derecho lleva a que Jueces y Tribunales deban abstenerse de cualquier pronunciamiento condenatorio en tanto no se llegue a un razonable grado de certeza acerca de la culpabilidad del imputado, obtenida, naturalmente, en el seno de la causa y con las debidas garantías.

Pues bien, entra aquí el juego del Principio 'in dubio pro reo', que tiene virtualidad cuando existiendo medios de prueba de carácter incriminatorio constitucional y procesalmente legítimos, obtenidos en el lugar y tiempo apropiados, el Juicio Oral, sometidos a inmediación, oralidad y contradicción procesal, no consiguen afirmar la convicción judicial sobre la culpabilidad, cosa que pertenece a la libertad de valoración que en conciencia se le encomienda ( art. 741 de la LECrim).

SEGUNDO:La anterior doctrina es de aplicación al caso de autos. La superior tutela del inocente significa, en esencia, certidumbre o certeza, racional o lógica en el modo de acaecimiento de los hechos que incriminen a una persona, y tal certidumbre -base insoslayable de una condena penal- no se ha obtenido tras el examen y valoración de las pruebas practicadas en el acto de la vista oral, y tras una detallada lectura de las actuaciones sumariales, que contrastadas con las prestadas en el plenario no permiten arrojar la luz probatoria necesaria para emitir el pronunciamiento condenatorio que postula el Ministerio Fiscal.

Éste ha formulado acusación contra Humberto por la presunta comisión de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años previsto y penado en el art. 183.1.4 del CP, al considerar que el acusado, movido por la intención de satisfacer sus deseos lúbricos, aprovechando que dormía con su hijo nacido el NUM002 de 2012, apretaba fuertemente su zona genital contra el ano de su hijo, al tiempo que le abrazaba.

Sin embargo, la Sala, aun destacando la dificultad que entraña la prueba cuando de delitos de índole sexual se trata, problema que se agudiza en los supuestos en que las víctimas son menores de edad, considera que aquéllos hechos no han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el acto del plenario, por las circunstancias que a continuación se expondrán. Y es que como recuerda la STS 632/2014, de 14 de octubre, al referirse a la presunción de inocencia, 'aunque los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso puede aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso'.

Y este Tribunal, después de un pormenorizado examen de las pruebas practicadas, no llega a alcanzar una convicción, con la mínima certeza exigible, de que el acusado haya cometido los hechos por los que se viene formulando acusación contra el mismo. El delito enjuiciado es muy grave y está severamente penado en el CP, como corresponde a un hecho merecedor de un fuerte reproche penal y social, porque se refiere a conductas que atentan contra los menores de edad y contra una de las facetas más relevantes del ser humano, como es su indemnidad sexual; siendo esto así, el grado de convicción que requiere el Tribunal para estimar probado el delito que nos ocupa es proporcional a la gravedad del delito enjuiciado y, en ausencia de esa convicción, el principio 'in dubio pro reo' entra en juego.

El acusado a lo largo del procedimiento y también en el acto del plenario ha venido negando los hechos que se le imputaban, sosteniendo que era cierto que, durante los años 2019 y 2021, en algunas ocasiones durmió en la misma cama con su hijo, si bien sostuvo que en ningún caso efectuó tocamiento de carácter sexual al mismo ni apretó su pene contra el ano del niño.

Así las cosas, la prueba aportada por la acusación en defensa de su pretensión condenatoria consistía, fundamentalmente, en la reproducción de la prueba preconstituida relativa a la exploración del menor, así como la declaración testifical de la madre de éste y la prueba pericial de credibilidad de la víctima.

Resulta sobradamente conocido el criterio sostenido por el Tribunal Supremo a propósito de la posibilidad de sustentar una sentencia condenatoria en el testimonio del perjudicado, en particular cuando se trata de delitos de la naturaleza del que se enjuicia. También resulta de común conocimiento que se ha creado un cuerpo de doctrina en el que dicho Tribunal ha establecido una serie de parámetros o filtros o criterios orientadores a los que dichos testimonios deben ser sometidos para aquilatar en la medida de lo posible la veracidad y la fiabilidad del mismo y enervar así el principio constitucional de presunción de inocencia. Ejemplo de lo dicho puede ser la STS n. º1102/09 de 5 de noviembre que recoge lo que sigue:

'Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, núm. 173/2004), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99, 486/99, 862/2000, 104/2002, 470/2003; SSTC 201/89, 160/90, 229/91, 64/94 , 16/2000, entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS núm. 1033/2009, de 20 de octubre , en tiempos aún más recientes, junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones; que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

Asimismo no desconoce esta Sala que es doctrina jurisprudencial reiterada la que para otorgar plena validez a la prueba testifical practicada en la fase de instrucción como prueba preconstituida exige como uno de los requisitos necesarios la imposibilidad acreditada del testigo para comparecer en el juicio oral, conforme a lo establecido en los arts. 448 y 777 de la LECrim., lo que en el caso de menores, y aún antes de la promulgación de la Ley del Estatuto de la Víctima 4/2015, había sido matizado por una abundante corriente jurisprudencial ( STS de fecha 10 de marzo de 2009 y las que en ella se citan), que ya había venido estableciendo y determinando la aconsejable preconstitución de la prueba testifical de menores sobre todo cuando estos menores eran víctimas del delito que iba a ser objeto de enjuiciamiento, y con mayor razón cuando se trataba incluso de delitos que afectaban a bienes jurídicos personales tan elementales y esenciales como la libertad e indemnidad sexual del menor a fin de evitar la doble victimización, o la causación de mayores perjuicios a niños o niñas sobre todo de muy corta edad, eludiendo así la necesidad de que el menor fuera a declarar en el acto del juicio oral.

Tampoco podemos dejar de recoger en esta resolución las valoraciones que se contienen en la STS 587/2010 de 27 de mayo al exponer que la técnica de la exploración grabada del menor con presencia de todas las partes del proceso es un medio eficaz para que en un escenario amable y próximo se exprese libremente el menor y cuente con su lenguaje sin mediatizaciones con insinuaciones de lo ocurrido y ello cuanto más próximo se haga al conocimiento de los hechos tanto suyos porque todo hecho vivido con el transcurso del tiempo tiende a ser reelaborado de forma inconsciente por el testigo, en casos de menores de corta edad la posibilidad de fantasearlo unido en ocasiones a la conveniencia de olvidar hechos que no se quieren recordar, puede producir alteraciones suscitadas en el relato contado frente al hecho vivido.

Tales consideraciones han encontrado ya reflejo legislativo en los arts. 449 bis y 449 ter de la LECrim. introducidos por la Disposición final 1.7 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio.

En definitiva, debe entenderse, y así lo estima la Sala, que en este caso y valorando tales circunstancias, fue acertada la previsión de la Juez de Instrucción anticipando tal eventualidad y salvaguardando los intereses del menor, tomar la decisión de proceder a su exploración en fase de instrucción como prueba preconstituida, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia, del Ministerio Fiscal y del letrado del investigado, y con la participación de los peritos psicólogos, quedando por ello cumplida la exigencia de los principios de contradicción y de defensa previstos en la ley.

Ahora bien; sentado cuanto antecede, en el supuesto de autos, la Sala se ha visto privada de la posibilidad de oír a la víctima del delito, por cuanto al procederse a la reproducción de la grabación de la prueba preconstituida en el acto del plenario, se advirtió un defecto en la grabación de la misma que imposibilitó totalmente la correcta y entendible escucha de lo que el menor pudo manifestar en tal declaración. Ante tal eventualidad, este Tribunal acordó incluso que por técnicos informáticos se intentara solucionar tal problema, lo que no pudo ser posible.

Lo cierto y verdad es que la prueba no pudo practicarse en el plenario; consta en autos una prueba preconstituida con todas las garantías legales, pero esta prueba no ha tenido acceso al juicio oral, por lo que si ponemos en relación la jurisprudencia unánime del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre que las únicas pruebas en que se puede basar el Tribunal para considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia son las que se practican en el juicio oral, y la declaración del menor no se ha practicado en ese juicio oral, ni personalmente, ni reproduciendo y viendo la declaración de ese menor en el plenario, tenemos que concluir que no es posible - al menos en base a la referida prueba- dictar un pronunciamiento condenatorio como el interesado por el Ministerio Fiscal.

Como recuerda el TS en sentencia de fecha 29 de abril de 2019 'Las pruebas deben practicarse por regla general ante el juez o tribunal que vaya a dictar sentencia. Las únicas pruebas son las realizadas en el juicio. La razón de esta regla o principio es que se garantiza que el juez o tribunal valore con inmediación y de forma directa las pruebas personales en las que la inmediación juega un papel relevante. En el juicio también están presentes e intervienen las partes, lo que asegura que esas pruebas se hayan producido con contradicción procesal, dando oportunidad a que las partes enriquezcan o cuestionen el testimonio desde su distinta posición en el conflicto.

Las declaraciones testificales realizadas en la fase sumarial ante el juez de instrucción no son pruebas en sentido estricto, sino diligencias de investigación que permiten conocer el hecho que se investiga a los solos efectos de determinar si existen indicios suficientes para la celebración del juicio.

Sin embargo, esta regla tiene excepciones: de un lado, cuando se prevea que un testigo no podrá comparecer a juicio (por ejemplo, por riesgo de muerte o por residencia en el extranjero); y también cuando sea menor o sea una persona con la capacidad judicialmente modificada (para evitar entre otros riesgos la victimización secundaria) la ley procesal permite que la declaración sumarial se realice ante el juez, con la intervención de las partes y, en tal caso, tenga pleno valor probatorio, siempre que el testigo finalmente no comparezca en el juicio. La doctrina procesal denomina esta eventualidad como prueba preconstituída.

El Tribunal Constitucional ( STC 141/2001, de 17 de julio) y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ( STS 598/2015 , y 389/2017, de 29 de mayo (EDJ 2017/90586) , entre otras muchas) vienen declarando que se condiciona la validez como prueba de cargo pre- constituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos : a) Materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) Subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) Objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) Formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim, o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral'.

Y es precisamente este último requisito -insistimos- al que no se ha podido dar cumplimiento en el caso que nos ocupa, por las razones ya expuestas, y lo que motivó que la Sala debiera desestimar también la petición efectuada por el Ministerio Público interesando la aplicación precisamente del art. 730 LECrim. al que se remite tanto el art. 777 LECrim, como el actual art. 449 bis del mismo texto legal actualmente en vigor, el cual por otro lado, y tras disponer en relación a la prueba preconstituida que la autoridad judicial debe asegurar la documentación de la declaración en soporte apto para la grabación del sonido y la imagen, exige también al Letrado de la Administración de Justicia, de forma inmediata, comprobar la calidad de la grabación audiovisual, sin duda, para evitar situaciones como la del supuesto de autos.

En definitiva, en el supuesto de autos la declaración de la menor como prueba preconstituida no estuvo viciada, ya que se practicó con las debidas garantías, siendo también correcta su proposición por el Ministerio Fiscal para su práctica en el plenario, 'sustituyendo' la declaración por la reproducción de la grabación de su testimonio prestado con todas las garantías; pero no habiéndose podido incorporar a través de ninguna de las vías previstas legalmente tal prueba al plenario, la misma no puede ser valorada y ponderada como prueba de cargo para fundar un pronunciamiento condenatorio.

Llegados a este punto debemos valorar la restante prueba practicada en el plenario, consistente en la declaración testifical de la madre del menor y la pericial psicológica de los técnicos Equipo de Asesoramiento Técnico y de Atención a la Víctima (EATAV).

Al respecto, Montserrat, madre del menor, expuso en el plenario que la primera vez que su hijo le refirió los hechos que posteriormente ella denunció, fue tras el ramadán del año 2020; que le dijo que su padre le hacía cosas mientras dormía; que en concreto le dijo que 'lo tocaba con el pene grande detrás'; que ella se lo dijo al acusado y éste, enfadado, le negó los hechos; que la segunda vez, fue en 2021, después de que tras el divorcio, ella cambiara la cerradura del domicilio y bloqueara en su teléfono al acusado; que su hijo le dijo que cuando su padre dormía con él se lo hacía 'poco a poco', 'suave', refiriéndose a una penetración anal. Explicó la testigo que tras su separación y después de que cesara la orden de protección que en su momento fue acordada por una denuncia interpuesta por violencia doméstica, periodo durante el cual las visitas del acusado con sus hijos tuvieron lugar en el Punt de Trobada, permitió algunas veces al acusado dormir en su domicilio cuando iba a ver a los niños; que, en tales ocasiones, el acusado dormía en una cama con Nazario y ella en otra cama con su otra hija.

Ahora bien, más allá de la credibilidad o no que pueda merecer la declaración de la testigo para esta Sala, teniendo en cuenta las variaciones en su relato respecto del modo u ocasión de revelación de los hechos, en relación a lo manifestado en su denuncia inicial ante la policía, variaciones que también fueron detectadas en el informe emitido por el EATAV, y valorando asimismo que aquélla denunció los hechos a los pocos días de la interposición por su parte de la demanda de divorcio, tal y como la misma reconoció en el plenario, donde añadió que su ex pareja se negaba a firmar el Convenio de divorcio, lo cierto es que, en relación a lo que constituyen los hechos objeto de enjuiciamiento, tiene la consideración de testigo de referencia, y como testigo de referencia, siguiendo la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no es una prueba de cargo con virtualidad para desvirtuar la presunción de inocencia si se tiene posibilidad de acudir al testimonio directo; en estos casos, los testigos de referencia sí pueden ser tomados en consideración para reforzar, corroborar, o coadyuvar el testimonio del testigo directo, pero no para, por sí mismo, erigirse en prueba de cargo.

El TS en sentencia 190/2021 de 3 de marzo recoge: 'la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible, pues en muchos casos supone eludir el oportuno debate sobre la realidad misma de los hechos, además de conllevar una limitación obvia de las garantías de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba (...). La testifical de referencia si puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo, siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado y siempre con independencia de la posibilidad o no de que el testigo directo puede deponer o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá ser valorado como prueba de cargo -en sentido amplio- cuando sirva para valorar la credibilidad y fiabilidad de otros testigos -por ejemplo testigo de referencia que sostiene sobre la base de lo que le fue manifestado por un testigo presencial, lo mismo o lo contrario, o lo que sostiene otro testigo presencial que si declara en el plenario-, o para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas -por ejemplo, para coadyuvar a lo sostiene el testigo único -.

Ello no obsta, tampoco, para que el testigo de referencia pueda valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente, dado que el testimonio de referencia puede tener distintos grados, según que el testigo narre lo que personalmente escuchó y percibió -auditio propio- o lo que otra persona le comunicó -auditio alieno- y en algunos de percepción directa, la prueba puede tener el mismo valor para la declaración de culpabilidad del acusado que la prueba testifical directa - SSTC. 146/2003 (...)

Llegados a este punto se puede concluir que la declaración de los testigos de referencia por sí sola únicamente puede aportar algún tipo de ciencia en cuanto a lo que estos testigos observaron personalmente, pero carece de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea realmente veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si este constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal (...)

En efecto una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento -imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que fue recogida en la STS. 12 de julio de 2007, en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial'.

Postura reiterada en las sentencias 580/2021, de 1 de julio, y de 15 de septiembre de 2021.

Por otro lado, y respecto de la prueba pericial practicada, los técnicos del Equipo de Asesoramiento Técnico y de Atención a la víctima, que efectuaron el soporte a la exploración judicial, elaboraron asimismo un informe sobre credibilidad de la víctima (f. 95 a 100), que fue ratificado en el plenario por sus autores, y por tanto sometido al debate contradictorio entre las partes. Consta en dicho informe, que el menor presentaba una historia marcada por la disfuncionalidad familiar, cambios de referentes y conflictos, mostrándose el mismo afectivamente vinculado a su madre, y mostrando respecto de su padre un fuerte rechazo, con sentimientos de miedo y rabia hacia él. En relación a los hechos denunciados, informaron que Nazario presentaba unas capacidades cognitivas y mnésicas suficientes para emitir un relato de los hechos vividos en el pasado, sin detectar indicios que de psicopatología que pudieran afectar a la percepción de la realidad y al curso de su pensamiento, considerándolo un testigo válido. Y en relación a los hechos presuntamente abusivos no observaron indicios de fabulación ni sugestión externa, destacando que su relato se mantenía estable, siendo por el contrario el relato efectuado por su madre el que iba variando y adaptando a lo qué esperaba de los demás. Sí pusieron no obstante de manifiesto los técnicos, que, pese a que el menor venía efectuando un relato de los hechos en que el mismo refería una penetración anal, en un momento dado, reconoció -también de manera firme y contundente- que, durante la presunta comisión de los hechos, tanto él como su padre estaban con la ropa puesta, lo que estimaron incompatible con los hechos descritos. Concluyeron los técnicos que, en el relato del menor lo que advirtieron es una situación que fue desagradable para el mismo, si bien, sin poder determinar si las intenciones del progenitor eran abusivas o fueron debidas a una conducta poco empática del mismo junto con una malestar de base que presentaba el menor en relación a su progenitor, y la mayor sensibilización de aquél en la zona del ano en la que había sido intervenido en diversas ocasiones por problemas de abscesos, por todo lo cual el menor podría haber magnificado la vivencia.

Fuera como fuere, y al margen de tales técnicos se pronunciaran sobre extremos propios de su especialidad, respecto de los hechos relatados por Nazario, lo cierto es que los mismos no son sino también testigos de referencia de las manifestaciones del menor durante la exploración pericial realizada sobre aquél.

Cierto es que para 'analizar' la declaración de una víctima de atentado contra su indemnidad sexual, cuando se trata de menores de edad, factible es acudir al auxilio pericial; la pericial psicológica proporciona criterios que debe ser tenidos en cuenta ( STS de 21 de septiembre de 2005 o la STS 14-5-2008, núm. 175/2008). Cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su manera de narrar aquello que han presenciado, de manera que puedan incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos), rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, y aplicando dichos conocimientos científicos a verificar el grado de verosimilitud de la víctima, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de tales víctimas de un delito de naturaleza sexual.

Pero no basta solamente con tal informe pericial, sino que el propio Tribunal debe valorar la propia exploración de la víctima ante su presencia, razonando en la sentencia su credibilidad, en términos de convicción, de la que el grado de verosimilitud de su narración, informado pericialmente, no será sino un componente más de los habrá de tener en cuenta la Sala sentenciadora para llegar a una u otra conclusión', pero como en dicha sentencia se indica ello por sí sólo 'no es suficiente para concluir en la credibilidad' (en idéntico sentido la STS de 21 de septiembre de 2005), máxime cuando como aquí la Sala no dispone de declaración alguna de la víctima. Y es que como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 10 de diciembre de 2009 para la adecuada convicción acerca de la confianza que merece la declaración de la víctima, lógicamente no cabe otro camino que el de la directa percepción de la misma. Y tal convicción, en modo alguno, puede ser sustituida por la opinión ofrecida por los peritos en orden a la credibilidad que tal testimonio mereciera, peritos cuya función procesal ha de ceñirse al auxilio al Tribunal en la más recta formación de su propio criterio.

Y todo ello nos conduce al punto de partida. Si no podemos valorar el relato del menor porque no se ha practicado en el acto del juicio oral, ni directamente, ni trayéndolo al plenario bajo los principios de inmediación, concentración y contradicción, no podemos sino a detectar un insuficiencia de pruebas para establecer un relato de hechos probados constitutivos del delito por el que se ha venido formulado acusación, y en consecuencia, en aplicación del principio 'in dubio pro reo', no puede más que dictarse una sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables.

TERCERO:Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables del delito, y dado que se dicta sentencia absolutoria procederá a declarar de oficio las costas generadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVERa Humberto del delito de abuso sexual por el que venía acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas generadas en esta instancia.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas en este procedimiento.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que la misma no es firme, al caber contra ella recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya a interponer en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación, mediante escrito suscrito por abogado y procurador.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

La Letrada de la Adm. de Justicia