Sentencia Penal Nº 249/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 122/2003 de 26 de Febrero de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil cuatro.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Jon , Gabino y Cosme , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Segunda, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Carretero Herranz, Ayuso Gallego y Ayuso Gallego, respectivamente.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Badajoz, instruyó Sumario nº 2/01, seguido por delito contra la salud pública, contra Darío , Baltasar , Gabino , Cosme y Jon , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección Segunda, que con fecha 10 de Diciembre de 2002 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que Darío , nacido el 9 de Octubre de 1.972, con D.N.I. nº NUM000 y con antecedentes penales, Baltasar , nacido el 25 de Marzo de 1.977, con D.N.I. nº NUM001 y sin antecedentes penales, Jon , nacido el 27 de Octubre de 1.956, con D.N.I. nº NUM002 y con antecedentes penales no computables, Gabino , nacido el 11 de Septiembre de 1.951, con D.N.I. nº NUM003 y con antecedentes penales no computables, y Cosme , nacido el 13 de Mayo de 1.978, con DNI. nº NUM004 y sin antecedentes penales, sobre las 17 horas del día 21 de Noviembre de 2001, Darío y Baltasar , fueron interceptados por la Guardia Civil, cuando circulaban en el vehículo Renault-18, matrícula JE-....-H propiedad del primero a la altura del punto kilométrico 407 de la Autovía E-90 (Madrid-Lisboa), dirección Lisboa y término municipal de Badajoz, encontrándose en su interior 5.400'39 gramos de heroína, droga que fue entregada a Darío sobre las 10'45 horas del mismo día por Jon , quien estaba concertado previamente para ello con Gabino y Cosme , en una gasolinera de Torrejón de la Calzada (Madrid).- La sustancia encontrada debidamente pesada y analizada arrojó el siguiente resultado: Muestra nº 1: Dos tabletas de polvo prensado ocre-grisáceo, envueltas individualmente en plástico transparente y conjuntamente con cinta de embalar marrón aleatoriamente designadas como: -Muestra nº 1 A. Con un peso de 467'33 (cuatrocientos sesenta y siete con treinta y tres) gramos, siendo el resultado del análisis: Cafeína: Riqueza17'10% equivalente a 79'91 gramos; Monoacetilmorfina: Riqueza 3¡66 % equivalente a 17'10 gramos; Heroína: Riqueza 47'42 %, equivalente a 221'60 gramos; Papaverina: Trazas; Noscapina: Riqueza 19'86 %, equivalente a 92'81 gramos.- Muestra nº 1 B. Con un peso neto de 489'78 (cuatrocientos ochenta y nueve con setenta y ocho) gramos, siendo el resultado del análisis: Cafeína: Riqueza 12'55 % equivalente a 61'46 gramos; Monoacetilmorfina: Riqueza 2'43 %, equivalente a 11'90 gramos; Heroína: Riqueza 50'00 %, equivalente a 244'89 gramos; Papaverina: Trazas; Noscapina: Riqueza 19'93 % equivalente a 97'61 gramos.- Muestra nº 2: dos tabletas de polvo prensado ocre-grisáceo, envueltas individualmente en plástico transparente y conjuntamente con cinta de embalar marrón, aleatoriamente designadas como: Muestra 2. A con un peso neto de 489'54 (cuatrocientos ochenta y nueve con cincuenta y cuatro ) gramos, siendo el resultado del análisis: Cafeína: Riqueza 13'43 %, equivalente a 65'74 gramos; Monoacetilmorfina: Riqueza 2'54 % equivalente a 12'43 gramos, Heroína: Riqueza 56'74 %, equivalente a 277'76 gramos; papaverina: Trazas; Noscapina: Riqueza 18'23 % equivalente a 89'24 gramos.- Muestra nº 2.B. con un peso neto de 491'12 (cuatrocientos noventa y uno con doce) gramos, siendo el resultado del análisis: Cafeína: Riqueza 5'41 % equivalente a 26'57 gramos; Monoacetilmorfina: Riqueza 2'44 % equivalente a 11'98 gramos; Heroína: Riqueza 57'10 % equivalente a 280'43 gramos; papaverina; Trazas; Noscapina: Riqueza 21'20 % equivalente a 104'11 gramos.- Muestra nº 3; Siete tabletas de polvo prensado ocre-grisáceo, envueltas individualmente en plástico transparente y cinta de embalar marrón.- El peso neto individual de cada una de las tabletas es de 494'50, 491'85, 498'13, 494'4º, 493'37, 492'78 y 497'58 gramos.- Peso neto total = 3.462'62 (tres mil cuatrocientos sesenta y dos con sesenta y dos) gramos, siendo el resultado del análisis: Cafeína: Riqueza 7'04 % equivalente a 243'77 gramos; Monoacetilmorfina: Riqueza 3'57 % equivalente a 123'61 gramos; Heroína: Riqueza 56'50 % equivalente a 1.956'38 gramos, Papaverina: Trazas; Noscapina: Riqueza 11'06 equivalente a 382'96 gramos.- La Cafeína se utiliza frecuentemente como agente diluyente de la droga, aportando su actividad estimulante del sistema nervioso.- La heroína y Monoacetilmorfina (ester de la morfina) están incluidos en la lista I del Convenio único sobre sustancias Estupefacientes (OM. 31-Julio de 1.967, actualizada en BOE. de 4 de Noviembre de 1.981).- Papaverina y Noscapina son alcaloides naturales presentes en el opio y que a veces acompañan como residuo a morfina y heroína, poseyendo acción antiespasmódica.- El peso total de las muestras, según el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, es de 5.400'39 gramos, todos ellos con las diferentes riquezas señaladas, pero una vez convertidas, dichas riquezas, a la media establecida por la OCNE. (33 %) los 5.400'39 gramos alcanzarían con la misma un peso de 9.033'53 gramos.- Por lo que siguiendo con los criterios establecidos por la Oficina Central nacional de Estupefacientes, los citados 9.033'53 gramos de heroína, a una riqueza del 33 % alcanzarían en el mercado ilícito un valor de quinientos setenta y ocho mil doscientos setenta Euros con cincuenta y seis céntimos (678.270'56 €).- Los procesados Darío y Baltasar tras ser detenidos se arrepintieron de su acción y con su actuar voluntario y activo, especialmente el del primero ya que el del segundo prácticamente se limito a no obstaculizarlo, permitieron el esclarecimiento de los hechos y la detención de los otros procesados, principales responsables de la trama urdida para la comisión del hecho ilícito.- Sobre las 19'45 horas, encontrándose detenido Darío expresó su deseo de colaborar con la Fuerza del Orden Público para esclarecer las responsabilidades del presente caso. Consecuencia de ello f fue, que alas dos horas del día 22 de Noviembre se acordó por el instructor del atestado policial autorizar una entrega vigilada de droga en las proximidades del Hotel Río de Badajoz poniéndolo en conocimiento del Fiscal de Guardia y del Juez del Juzgado nº 3 de Badajoz, visto que Darío negaba ser dueño de la droga y manifestaba ser solo el encargado del transporte hasta Lisboa, debiendo llamar al teléfono NUM005 cuando pasara la cortina (frontera), y al NUM006 , que posteriormente le fue intervenido a Gabino , si no le estaban esperando en la explanada ante el Casino cuando llegase a Lisboa.- Estando detenido, Darío recibió numerosas llamadas no contestadas pero posteriormente, dada su disposición a colaborar en el descubrimiento de la trama general, fue autorizado a contestar las llamadas contactando entonces con varios individuos a los que comunicó que había sufrido un accidente y no podía continuar viaje a Lisboa; como consecuencia de ello le llaman de nuevo diciéndole que debía ir al Hotel río, haciéndola una última llamada desde el teléfono NUM007 de Cosme , en el que se le requería para que se diese prisa porque ya le estaban esperando en el Hotel Río, esto ocurría a las 7'25 horas cuando Cosme y Jon ya se habían encontrado y realizándose la llamada por tanto cuando los Cosme ya circulaban en dirección Lisboa puesto que el último contacto con Jon se produjo s obre las 7'20 horas.- Montado el oportuno dispositivo policial se observa sobre las 7 horas del día 22 que mientras un individuo que vestía un anorak de color rojo paseaba nervioso por la explanada del Hotel Río en Badajoz, otro salía del Hotel Lisboa y cruzando la carretera entablaba conversación con el primero durante cinco o diez minutos, regresando seguidamente al Hotel Lisboa para regresar a la explanada del Hotel Río sobre las 7'20 horas acompañado por un joven, entablando una corta conversación con el del anorak rojo, tras lo cual, montaron en el vehículo Audi A-6, matrícula Q-....-QL que se encontraba estacionado en aquel lugar y salieron en dirección Cáceres, cambiando de dirección seguidamente para tomar la de Portugal, siendo interceptado el vehículo y detenidos sus ocupantes cuando se aproximaban a la frontera de Caya, en la rotonda de acceso a la N-V desde la carretera Badajoz - Caya, resultando ser los detenidos, Gabino , conductor del vehículo, y Cosme , propietario del vehículo, a quienes entre otras pertenencias les fueron intervenidos sendos teléfonos móviles, el NUM006 , Sony - CMD-z-5 perteneciente al primero de ellos y el NUM007 , Nokia 3310 perteneciente al segundo. Entre tanto a las 7'30 horas Darío se persona en la explanada del Hotel río utilizando un Taxis, portando en sus manos la bolsa que en su momento acogía la droga transportada y ahora contenía folios de papel con un peso análogo al de la droga, y dirigiéndose hacia la persona del anorak rojo, entabló conversación con él y le hizo entrega de la bolsa, siendo detenido inmediatamente dicho individuo, quien resultó ser Jon a quien le fue intervenido entre otros efectos el vehículo Subaru Leganci matrícula H-....-HD que se encontraba estacionado en la puerta del Hotel cuyas llaves tenía Jon en su mano derecha al tiempo de ser detenido, el Teléfono Nokia NUM008 y un trozo de cartón con el nº de teléfono de Darío nº NUM009 .- Estando ya detenido Darío , pero antes de acordarse la entrega vigilada, recibió numerosas llamadas a su teléfono, entre ellas de los teléfonos NUM010 y NUM007 , siendo desde este último que alas 7'25 horas, después de acordar que pasaría la noche en una pensión en Badajoz y entregara la mercancía en el Hotel río le urgían que se desplazase al Hotel Río porque ya lo estaban esperando en la puerta. El teléfono NUM010 por su arte es el facilitado por el detenido Gabino para que se pasara aviso de la detención a su esposa y además, es el que obra referido como propio en la póliza de seguro del vehículo intervenido a Jon cuya transferencia a nombre de Diana se encuentra en trámite, siendo tomador del seguro el detenido Gabino . El Teléfono NUM007 , que, como antes se dijo pertenece a Cosme , permaneció en poder de su titular durante toda la noche -madrugada del día 21 al 22 de Noviembre de 2001, sin que hubiera permanecido en disposición de ser usado por un tercero.- Estando todos detenidos, Darío oyó a los procesados Cosme y Jon ponerse de acuerdo para que fuese éste último el que se "comiera el marrón" (folio 69), así como que le asistiría un Letrado de oficio, distinto al que asistiría a los Romeros, con el fin de que no los relacionasen. Esta manifestación tambien fue escuchada por los Guardias Civiles con T.I.P. NUM011 (folio 51) y NUM012 , (folio 35). Efectivamente los Sres. Cosme fueron asistidos por el Letrado designado Sr. Pereira Aragüete, (folio 39) mientras que Jon se remitió a la asistencia del Letrado que correspondiese por turno de oficio (folio 53).- La asistencia profesional de los Cosme se prestó por el letrado de libre designación Sr. Pereira Aragüete mientras que la de Jon corrio de cargo del letrado que por turno de oficio correspondió". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Darío Y Baltasar , como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública cometido en grado de consumación, concurriendo en cada uno de ellos la circunstancia atenuante muy cualificada del nº 6 del artículo 21 del Código Penal a la pena para cada uno de ellos de CUATRO AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN y multa de UN MILLON SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ONCE EUROS (1.734.811€) con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; comiso de los efectos a los mismos intervenidos a los que se dará el destino legal y al abono de una quinta parte de las costas procesales causadas.- Igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Jon , como autor igualmente responsable de un delito Contra la Salud Pública, ya definido en grado de consumación, concurriendo en el mismo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción a la pena de ONCE AÑOS TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de UN MILLON SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ONCE EUROS (1.734.811€) con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; comiso de los efectos al mismo intervenidos, a los que se dará el destino legal y al abono de una quinta parte de las costas procesales causadas.- Por último, e igualmente debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, a los procesados Gabino Y Cosme , como autores criminalmente responsables de un delito Contra la Salud Pública, ya definido, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena para cada uno de ellos de DOCE AÑOS DE PRISION, y multa de UN MILLON SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ONCE EUROS, (1.734.811€) con la accesoria legal de privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena; comiso de los efectos intervenidos a cada uno de ellos, a los que se dará el destino legal y al abono de una quinta parte de las costas procesales causadas.- No procede en el presente caso fijar arresto sustitutorio por impago en su caso, de la multa impuesta a cada uno de los condenados, en virtud de los establecido en el nº 3 del artículo 53 del Código Penal". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Jon , Gabino y Cosme , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Jon , formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el número1º del art. 849 LECriminal, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ, denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.2 de la C.E.

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECriminal, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sancionado en el art. 24.1 de la C.E.

TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECriminal, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, sancionado en el art. 24.1 de la C.E.

CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 de la LECriminal, se denuncia la indebida inaplicación del art. 20.2 relación con el art. 21.2 ambos del C.P.

La representación de Gabino , formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECriminal, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ, se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia, del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías, sancionados en el art. 24.2 de la C.E.

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECriminal, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, sancionado en el art. 24.2 de la C.E.

La representación de Cosme , formalizó su recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECriminal, en relación con lo dispuesto en el art. 5.4º LOPJ, se denuncia la infracción del derecho a la presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, sancionado en el art. 24 y 25 de la C.E.

SEGUNDO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 849 LECriminal, se denuncia la indebida aplicación del art. 368 y 369,3 del C.P.

TERCERO: Al amparo de lo dispuesto en el número 2 del art. 849 LECriminal.

CUARTO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 851 LECriminal, se denuncia Quebrantamiento de Forma.

QUINTO: Al amparo de lo dispuesto en el número 1º del art. 851.3 LECriminal, se denuncia Quebrantamiento de Forma.

SEXTO: Al amparo de lo dispuesto en el número 3º del art. 850 LECriminal, se denuncia Quebrantamiento de Forma.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Febrero de 2004.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de 10 de Diciembre de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, condenó a Darío , Baltasar , Jon , Gabino y Cosme , como autores de un delito contra la salud pública con la concurrencia, en su caso, de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas fijadas en el fallo de la sentencia.

Han formalizado recurso de casación los tres últimos condenados citados, que lo hacen, cada uno, a través de un recurso independientes, bien que existan cuestiones con denuncias comunes.

Los hechos se contraen a la ocupación en las cercanías de Badajoz de una partida de unos 9 kilos de heroína con una concentración media del 33% en un vehículo conducido por los dos primeros citados, que debía ser trasladada a Lisboa para su distribución. Dicha droga había sido entregada por Jon , si bien por cuenta de Gabino y Cosme .

Segundo.- Recurso de Cosme .

Aparece formalizado a través de seis motivos, cuyo estudio efectuamos en orden distinto al propuesto por el recurrente por razones de lógica jurídica; empezaremos por los motivos que denuncian un vicio in procedendo.

Motivo cuarto, por la vía del art. 851-1º de la LECriminal se denuncia predeterminación del fallo.

Se trata de un motivo, que al igual que los dos que seguidamente estudiaremos, carecen prácticamente de argumentación por lo que incurre en causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Sintéticamente se dice que la tesis de la confabulación del recurrente junto con Gabino y con Jon , no es cierta y carece de probanza.

Con sólo recordar que el vicio in procedendo denunciado exige el acotamiento de las concretas frases del factum que sean predeterminantes del fallo en el sentido jurídico del término, es decir, por contener la descripción de un tipo penal, y que nada anota al respecto el recurrente, es suficiente para la desestimación. Por lo demás, como ya se ha dicho en recientes sentencias de esta Sala --ad exemplum SS de 14 de Octubre de 1997, 18 de Febrero de 1999 y 429/2003--, es normal y necesario que exista una correspondencia entre el relato histórico alcanzado por el Tribunal y el fallo, pues de otro modo este sería incongruente, por lo que debe relativizarse mucho este vicio procesal. No puede olvidarse que el factum es la base de la calificación jurídica cuyos efectos jurídico-penales se concretan en el fallo.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo quinto, por la vía del párrafo 3º del art. 851 LECriminal denuncia fallo corto.

El motivo, en tres líneas se refiere a alegar la denuncia pero ni siquiera precisa cuales son las cuestiones --que deben ser jurídicas--, se han dejado sin contestar.

El motivo sexto, por la vía del párrafo 3º del mismo artículo protesta porque el Tribunal impidiera que el coimputado Darío contestase a las preguntas de la defensa. Aquí la argumentación se agota con la expresión de la denuncia, en dos líneas. Ni se concretan las preguntas, ni menos se razona sobre su posible incidencia e importancia. Ni siquiera consta en el acta, negativa del Presidente a que el coimputado respondiera pregunta alguna.

En esta situación ambos motivos quinto y sexto deben ser desestimados.

Pasamos al estudio del motivo primero, que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia la quiebra de una batería de derechos reconocidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución, en concreto los de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de indefensión y legalidad; todo ello en relación a las actuaciones llevadas a cabo en el atestado y en concreto a la decisión de colaborar que adoptó el coimputado, Darío --transportista de la droga-- al ser esta descubierta por la policía de manera totalmente casual, pues fueron parados por la policía de tráfico con motivo de una maniobra extraña que efectuó al ir conduciendo, consecuentemente con ello se denuncia la entrega vigilada de la heroína que transportaba y que permitió la detención del recurrente y de los otros dos condenados recurrentes. También se denuncian, como nulas, las intervenciones telefónicas.

Como consecuencia de tales denuncias, se afirma que no puede estimarse probada la relación entre "los Cosme " y Jon , que por tanto tampoco existió acuerdo para que éste asumiera ser propietario de la droga, ni que hubiese acuerdo para que Jon fuese defendido por abogado de oficio en tanto que "los Cosme Gabino Diana " lo serían por abogado designado, ni que, en fin, Jon fuera un subordinado de "los Cosme Gabino Diana ".

Las denuncias que integran este motivo constituyen el que vertebrador de los tres recursos formalizados, pues también en ellos, de una u otra forma, se vienen a denunciar las mismas cuestiones. Por ello este motivo va a ser estudiado con especial detenimiento en este momento, lo que permitirá efectuar las oportunas remisiones, en evitación de repeticiones, cuando se estudian los otros recursos.

Son tres las cuestiones que aborda el motivo.

En relación a la decisión de colaborar, expresada por el coimputado Darío , se dice que es nula porque careció de asistencia letrada.

La cuestión carece de la menor posibilidad de éxito. Como ya se ha dicho, la policía tuvo conocimiento del transporte de droga que se efectuaba de manera totalmente causal como se refleja en el folio 91 del atestado, al detener el vehículo por una maniobra extraña y ante el estado de nerviosismo que apreciaron en ambos ocupantes; a ello ha de añadirse que en el propio habitáculo del turismo existían varias bolsas de viaje, las que abrieron encontrándose con que en el interior de una de ellas había siete envoltorios de medio kilo cada uno, más otros dos de un kilo, y fue a partir de entonces cuando se avisó por los agentes actuantes al Grupo de GIFA de la Guardia Civil de Badajos, las que se hicieron cargo del atestado --folio 1-- siendo entonces, una hora después de la ocupación de la droga --sobre las 19'45 horas del día 21 de Noviembre--, cuando Darío expresó su deseo de colaborar; ciertamente que fue antes de su declaración y por tanto antes de estar asistido de letrado, pero aquella decisión en cuanto fue exteriorización de su libre voluntad autodeterminada, y que fue confirmada de forma reiterada e ininterrumpida en sus posteriores declaraciones policiales --folios 22 a 28--, sumarial, y en fase de plenario, fue perfectamente válida sin que se pueda hacer ninguna tacha que afecte a su validez. Es cierto que con tal decisión de colaborar, intentó beneficiarse de las ventajas penales previstas, y así ha sido en la medida que se le condenó a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, en tanto que los recurrentes lo han sido a penas situadas entre 11 y 12 años, pero tal situación, es perfectamente legal por estar prevista en el Código Penal la disminución de pena por la vía de la atenuante analógica sexta del art. 21 --vía utilizada por la sentencia--, o también, vía aplicación de los tipos privilegiados de los artículos 376 del Código Penal --en relación al tráfico de drogas--, o del art. 579 previsto para casos de terrorismo, y es que precisamente en supuestos de delincuencia organizada --con independencia de que esta se aprecie en su aspecto penal-- la investigación criminal puede encontrarse con serias dificultades pues el avance en la información queda seriamente dificultado por la opacidad de tales empresas criminales, por ello, se han arbitrado técnicas de investigación nuevas tales como el agente encubierto --introducción de un miembro de la policía en la asociación criminal, art. 282 bis.-- o bien potenciando el desmarque de los miembros facilitando información sensible con la posibilidad de un beneficio penal vía los dos expedientes antes citados.

En relación a la entrega vigilada debemos recordar que se trata de una técnica de investigación que tiene su regulación legal en el art. 263 bis LECriminal, introducido por L.O. 5/1999 de 13 de Enero, --no se olvide-- como consecuencia de la firma por España de la Convención de Naciones Unidas sobre el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 20 de Diciembre de 1988. De acuerdo con la regulación legal podemos decir:

1) Su objeto está constituido por la autorización para dejar circular drogas o estupefacientes, o bien las sustancias por las que se hayan sustituido aquellas con el fin de identificar a sus destinatarios o personas involucradas en este tráfico.

2) El ámbito de esta técnica de investigación se circunscribe a un catálogo cerrado de delitos entre lo que se encuentran las drogas.

3) La autoridad competente para la adopción de este medio de investigación es el Juez, el Ministerio Fiscal o los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Provincial, debiéndose destacar que la Ley no impone una reserva en favor del sistema judicial --Juez o Fiscal-- en orden a la autorización, sin perjuicio de la comunicación a éstos de la medida.

4) Debe adoptarse en resolución fundada, lo que deberá verificarse individualizadamente caso a caso --art. 263-3º--.

5) La finalidad, no expresamente fijada en la Ley, es la general de toda investigación criminal: obtener medios de prueba contra las personas involucradas.

6) Finalmente, es un medio de investigación que queda, como no podía ser de otro modo, sujeto al principio de legalidad, fuera de lo cual no cabe actividad policial ni eficacia alguna. Precisamente, la eficacia policial es y debe ser intramuros del marco acotado por la Ley, y en tal sentido, la prevención del párrafo 4º del art. 263 bis es tan obvia como necesaria, tratándose de una concreción del deber genérico de sometimiento a la Ley por parte de la policía judicial que ya constaba desde la vigencia de nuestra más que centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el art. 297.

En el caso de autos se está en presencia de una variante de la entrega vigilada porque esta tuvo como finalidad actuando en "vía de regreso", tratar de identificar a los que le habían entregado las drogas al transportista en España y que éste debía entregar en Lisboa, para lo que sustituyeron la droga por paquetes con un peso semejante, aunque la detención se produjo cuando éstos llegaron al hotel de Badajoz, extremo del que estaba advertida la policía, por la colaboración que les estaba prestando el coimputado Darío .

La decisión se adoptó legítimamente por el Jefe del Grupo de GIFA de la Guardia Civil, en auto motivado --folio 94--, a la 1'20 horas del día 22 de Noviembre, --hay que recordar que fue sobre las 19 horas del día 21 cuando se produjo la ocupación de la droga--, decisión que fue comunicada al Sr. Fiscal y Juez de Guardia de Badajoz, en donde, obviamente, no existían diligencias al respecto, las que fueron aperturadas por auto de 24 de Noviembre --folio 113--.

Ninguna objeción puede hacerse a la apertura del paquete que contenía la droga. Esta fue descubierta de forma accidental como ya se ha dicho, por el nerviosismo de los ocupantes del turismo, lo que llevó a la Guardia Civil actuante a inspeccionar las bolsas de viaje que había en el vehículo, inspección para la que estaban autorizados de acuerdo con los artículos que regulan las funciones de la policía judicial tanto en la LECriminal, como en la LOPJ y en la Ley Orgánica 8/86 de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. No existió ningún paquete postal, ni incluso en tal caso hubiera sido aplicable el art. 584 LECriminal que está expresamente exceptuado en el caso de entrega vigilada --art. 263 bis-4º--.

La tercera cuestión alegada relativa a la intervención telefónica, debe ser igualmente rechazada porque faltó el presupuesto fáctico. No hubo tal intervención. Fue al propio teléfono del coimputado Darío al que llamaron los condenados recurrentes, simulando éste, de acuerdo con la policía que había tenido un accidente, por lo que el recurrente que, en todo caso iba a recibir la droga en Lisboa, quedó con Darío en un hotel de Badajoz, lugar que fue vigilado por la policía produciéndose la detención de los tres. El único teléfono al que tuvo acceso la policía fue al de Darío , quien lo consintió, materializándose su colaboración en fingir el accidente, para así impedir el transporte hasta Lisboa, atrayendo a los recurrentes a Badajoz para buscar una solución para tal contingencia; en cuanto al acceso de los listados de los números telefónicos que llamaron al de Darío , tampoco se puede efectuar tacha de ilegalidad alguna. En tal sentido, SSTS nº 459/99 y 1086/2003 de 25 de Julio--. En el presente caso, ni siquiera hubo tal petición a la empresa telefónica, sino que la autorización fue del propio titular del teléfono, y en relación a los teléfonos que habían contactado con el suyo, y en el marco de la colaboración espontánea y libremente aceptada por el interesado, sin perjuicio de que con posterioridad se solicitara y obtuviera de la operadora telefónica los datos que se le solicitaron por el Sr. Juez de Instrucción, por proveído de 24 de Noviembre --folios 193 y 391 y siguientes--, y, en cualquier caso se trató de informaciones posteriores a la ocupación de la droga y detención de los recurrentes.

Como conclusión de todo lo expuesto, podemos concluir que en relación a las tres cuestiones estudiadas no hubo prueba obtenida ilegítimamente ni en consecuencia quiebra del proceso debido, no existiendo indefensión ni vulneración del principio de legalidad.

Antes bien, hubo prueba de cargo legalmente obtenida, suficiente desde las exigencias derivadas de la naturaleza constitucional del derecho a la presunción de inocencia que fue razonada y razonablemente valorada.

Recordemos que Cosme , cuando iba en dirección a Badajoz junto con Gabino , llamó por teléfono a Darío así como también lo hizo la esposa de Gabino , lo que la sentencia analiza en el F.J. segundo, y la propia realidad del recurrente en Badajoz la noche del 21 al 22 instando a Darío a que se desplazase al hotel Río "....donde ya le estaban esperando...." y donde fueron detenidos, son datos que llevaron al Tribunal sentenciador a la conclusión de que "....Los Cosme Gabino Diana , son los que dirigen toda la operación....", F.J. segundo párrafo 2º, juicio de valor que aparece en este control casacional sólidamente fundado y en modo alguno arbitrario.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 368 y 369-3 del Código Penal.

El motivo es vicario del anterior y por tanto corre su misma suerte. Desestimado aquel, y manteniendo el factum, es claro que en el se encuentran todos los elementos que vertebran el delito de tráfico de drogas subtipo agravado de notoria importancia por el que ha sido condenado.

El motivo tercero, por la vía del error facti denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal. En apoyo cita hasta ocho "documentos" identificados con las letras a) hasta h).

No hay tal error.

De entrada, los documentos identificados con las letras a), b), c), g) y h) carecen de condición de documentos casacionales --por todas STS de 10 de Noviembre de 1995--, al tratarse de declaraciones, diligencias del atestado y el acta del Plenario.

El resto de los documentos carecen de toda capacidad acreditativa del error consistente en ser el recurrente ajeno a toda la operación, ya que en efecto, a tales efectos resulta irrelevante el certificado de empadronamiento, los certificados laborales, que son de Gabino , no del recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Tercero.- Recurso de Gabino .

El recurso lo fue a través de dos motivos.

El motivo primero es totalmente coincidente con el mismo motivo del primero de los recurrentes.

En su argumentación no aparece ninguna cuestión nueva que no fuera ya alegada en el recurso de Cosme , por lo que nos remitimos a lo allí dicho.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo segundo denuncia la violación del derecho a la presunción de inocencia.

No ha habido vacío probatorio.

En la argumentación, el recurrente se limita a discrepar de las declaraciones efectuadas por el Tribunal sentenciador las que califica de ilógicas, alegando que, si bien es cierto que fue detenido en la madrugada del 21 al 22 en Badajoz, su presencia allí se justificaba porque iba a visitar a su hija que reside allí.

En este control casacional verificamos que el Tribunal sentenciador cumplió con el deber de motivación que viene exigido por la existencia de prueba indiciaria. En efecto, partiendo de la realidad de la presencia de detención del recurrente, el Tribunal extrae la inferencia de la implicación de Gabino , que iba junto con Cosme en la realidad de las llamadas efectuadas desde el móvil de Cosme al de Darío , así como las llamadas que efectuó la esposa de Gabino al propio Darío interesándose por la situación, rechazando la explicación dada por Gabino de que iba a visitar a su hija con el argumento totalmente plausible de que era inverosímil tal visita de la que la hija no tenía conocimiento y, además, como lo atestiguan los agentes intervinientes, en ningún momento se le vio tomar la dirección donde residía su hija.

Tal juicio de inferencia y la conclusión incriminatoria subsiguiente aparecen totalmente justificados, con lo que la denuncia de vacío probatorio debe decaer.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- Recurso de Jon .

El recurrente, según el factum, fue quien por cuenta de los dos recurrentes anteriores había entregado la droga Darío en una gasolinera de Torrejón de la Calzada, siendo detenido, prácticamente al tiempo que Cosme y Gabino sobre las 7 horas del día 22 en la explanada existente entre los hoteles Río y Lisboa de Badajoz.

El primer motivo, denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Tal vacío probatorio lo conecta el recurrente con la nulidad de la entrega vigilada y las intervenciones telefónicas.

Al respecto nos remitimos a lo dicho en el estudio del primer motivo del primer recurrente.

Como argumento especial, alega el error en que ha incurrido el Tribunal en relación a la supuesta conversación oída por Darío , según la cual, Jon iba a asumir la propiedad de la droga con intención exculpatoria para Cosme y Gabino , protestando porque Jon tuvo asistencia letrada designada y no de oficio como también --se dice-- que se oyó en tal conversación.

Carece de razón de ser la protesta. Lo que consta en el factum, in fine es que, de acuerdo con la estrategia de que Jon "....se comiera el marrón....", es que iba a ser asistido por letrado de oficio y los otros dos de designación. Y así fue en relación a la declaración en sede policial, a la que hay que estimar referida la conversación. Consta al folio 49 del atestado que, en efecto, Jon fue asistido por letrado de oficio --Sr. Batuecas-- en tanto que los Cosme Gabino Diana lo fueron por abogado designado --folios 15 y 16--. Cuestión distinta es que con posterioridad, ya en sede judicial fuera también defendido por letrado designado, pero en todo caso el indicio de tal hecho, en relación a la declaración en el atestado es cierto, y como tal constituye un dato en favor de la credibilidad de la versión que acepta el Tribunal.

En relación a si es o no empleado o colaborador de los Cosme Gabino Diana , es cuestión que nada afecta a la construcción de la Sala. Esta lo único que afirma es que Jon actuó por cuenta de los Cosme Gabino Diana y que, en definitiva ha de tenerse por propietarios de la droga a éstos, lo que no afecta a la autoría penal de la pluralidad de actos que la integran, con pluralidad de sujetos que puedan intervenir, de acuerdo con el papel que tengan en la red clandestina de distribución.

También cuestiona la credibilidad de la colaboración prestada por Darío a la vista de los beneficios penitenciarios que se le han concedido.

Es cuestión ya resuelta, y al respecto sólo resta añadir que la credibilidad de la versión dada por Darío está confirmada por los hechos, y, en concreto éste identificó al recurrente como la persona que le entregó la droga.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo segundo denuncia la quiebra al derecho de un proceso con todas las garantías.

Se trata de reiterar una denuncia efectuada --y rechazada-- en el estudio de los anteriores recursos, y a lo allí dicho nos remitimos por cuanto la denuncia la conecta con la pretendida nulidad de la entrega vigilada y las intervenciones telefónicas.

El motivo tercero, por igual cauce protesta de la violación del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva.

Se está en el caso del motivo anterior.

Procede la desestimación del motivo.

El motivo cuarto, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente inaplicado el art. 21-2 del Código Penal. Se solicita la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción con la consiguiente rebaja penal.

Es cuestión que fue abordada en el F.J. tercero de la sentencia en el que sin negar la realidad de la asistencia médica que precisó durante su detención, le concede el valor de simple atenuante y no de eximente como se solicita, por no aparecer datos que pudieran acreditar una disminución importante de su capacidad de atemperar su actuación a las prescripciones del Código Penal.

En este control casacional, la decisión del Tribunal aparece justificada y es razonada y razonable a la realidad de una operación compleja por la naturaleza de la exportación de droga a Portugal desde España, donde debería existir, lógicamente otro contacto, y operación importante por la cantidad de droga. En esta situación nada existe que pueda apoyar la tesis del recurrente. Más aún, dado el cauce casacional utilizado, hay que partir del respeto al factum y en este nada existe en favor de la eximente incompleta.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto.- Procede la imposición de las costas causadas a los recurrentes, respectivamente, de acuerdo con el art. 901 LECriminal.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Jon , Gabino y Cosme , contra la sentencia de fecha 10 de Diciembre de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz. Imponemos a los recurrentes, respectivamente, las costas derivadas de sus recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Joaquín Giménez García Andrés Martínez Arrieta Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Gregorio García Ancos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.