Sentencia Penal Nº 249/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 35/2008 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

SECCIÓN SÉPTIMA.

ROLLO Nº35/2.008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº169/2.007

JUZGADO DE LO PENAL Nº18 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs.:

D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

D. ENRIQUE ROVIRA DEL CANTO.

DÑA. ANA RODRÍGUEZ SANTAMARÍA.

En Barcelona, a 11 de marzo de 2008.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, en grado de apelación, por esta SECCIÓN SÉPTIMA de la Audiencia Provincial de Barcelona, el presente Rollo de Apelación nº35/2.008, dimanante del Procedimiento Abreviado nº169/2.007, procedente del Juzgado de lo Penal nº18 de los de Barcelona, seguido por un delito de apropiación indebida, en el que se dictó sentencia el día 3 de enero de 2.008. Ha sido parte apelante el procurador Sr. Joaniquet Tamburini, en nombre y representación de LA ENTIDAD BRASIL STYLE S.L.; y parte apelada El Ministerio Fiscal y Marisol , Representada por el Procurado de los Tribunales Sr. Montero Reiter.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada, a la que se ha hecho mención en el anterior encabezamiento, es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que debo de absolver y absuelvo a Marisol del delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal que venía siendo acusada únicamente por la Acusación Particular...declarando de oficio las costas".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días (art. 795.1º, L.E .Criminal) por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal lo dispuesto en el art. 795.4º de la L.E .Criminal, de dar traslado del mismo a las demás partes que hubiere, por un plazo común de otros diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Transcurrido ese término, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial de Barcelona.

TERCERO.- Turnada la causa -por adscripción del Juzgado de lo Penal- a esta Sección Séptima de la Audiencia, se dictó providencia ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado, designándose también al magistrado ponente con arreglo a criterios objetivos previamente establecidos (art. 203 de la L.O.P.J .); y, tras examinarse las diligencias y los escritos presentados, este Tribunal no consideró necesaria la celebración de vista en esta alzada (art. 795.6º de la L.E .Criminal), señalándose el día de hoy, para la deliberación y resolución del recurso de apelación interpuesto.

Ha sido Magistrado ponente en la tramitación y resolución del presente Rollo de Apelación, el Ilmo. Sr. D. DANIEL DE ALFONSO LASO.

Fundamentos

SE ACEPTAN los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada, así como sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y

PRIMERO:- En el recurso de apelación presentado se alega, error en la valoración de las pruebas, ya que a entender del recurrente a la vista de la prolija documental aportada, sería de aplicación el tipo penal de la aplicación indebida del Código Penal por el que se ha dictado Sentencia absolutoria.

Debemos comenzar significando que el artículo 15 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido , disponía que son sujetos pasivos del Impuesto las personas físicas o jurídicas que desarrollen actividades empresariales o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto, y el artículo 16 , a su vez, que aquéllos deberán repercutir íntegramente el importe del Impuesto sobre aquel para quien se realice la operación gravada, quedando éste obligado a soportarlo siempre que la repercusión se ajuste a lo dispuesto en esta Ley y sus normas reglamentarias, cualesquiera que fueren las estipulaciones existentes entre ellos. De forma similar se regulaba la materia en el artículo 84 y en el artículo 88.1 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del mismo impuesto. Lo que supone, a primera vista, que efectivamente la querellada habría de satisfacer a la Hacienda Pública los 14.400 euros restantes del I.V.A. devengado y no satisfecho.

Ciertamente, y a pesar de que no se nos diga así en el recurso interpuesto, alguna razón asiste al recurrente, pues los supuestos como el descrito en los hechos probados por la Sentencia de Instancia, eran contemplados en la jurisprudencia respecto al anterior Código Penal como constitutivos -en su caso- de delitos de apropiación indebida. Y en tales supuestos, efectivamente, la percepción de cuotas fiscales, o de I.V.A., o de Seguridad Social, únicamente era delito de apropiación indebida cuando la cantidad fuera efectivamente percibida y fuera efectivamente existente, y no una mera ficción técnico contable. Lo que también parece asistir en la razón al ahora recurrente, ya que la propia querellada reconoce haber recibido en tres pagos sucesivos los restantes 90.000 euros, así como los 14.400 euros por el impuesto del valor añadido.

Por lo que, dado que la operación ralizada del traspaso del local de negocio que genera el IVA al que se refiere el recurrente, el cuál no percibió cantidad real alguna de la Hacienda Pública por el I.V.A. ciertamente soportado como consecuencia de no haber sido ingresados los 14.400 euros por la entidad Maremoto S.L. a pesar de haberlos recibido efectivamente, en principio y en apariencia podría integrar el tipo penal de la apropiación indebida.

Ahora bien, no obstante lo expuesto, y pese a que en el caso presente resulta cierto, como ya hemos dicho, que conductas similares a la conducta de la querellada (apelada) -que en este supuesto lo fué de dejar de ingresar el I.V.A. de 14.400 euros-, ha venido siendo calificada con anterioridad a las Leyes Orgánicas 6 y 10 septiembre 1995, respectivamente, de 29 junio y 23 noviembre, como constitutivas de delito de apropiación indebida del artículo 535 del derogado Código Penal ; Tal criterio se cuestiona con el Código Penal en que se mantiene una figura especial, en el artículo 305 cuál es el delito contra la Hacienda Pública.

La Sala Plena del Tribunal Supremo, ya en su reunión de 17 de noviembre de 1997 , acordó estimar (para supuesto de Seguridad Social que a los efectos de analogía in bonan parten son similares a este caso con el I.V.A.) que las defraudaciones a la Seguridad Social inferiores a la suma indicada de 120.000 euros carecían de tipicidad y se habían trocado en meros ilícitos administrativos.

Consecuencia de ello lo fué la Sentencias de 18 y la Sentencia de 21 de noviembre de 1997, ratificando el Acuerdo citado Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , y declararon que por aplicación del principio de especialidad, debe actualmente sostenerse que el impago de cuotas obreras a la Seguridad Social que venía siendo considerando, antes de la L.O. 6/1995, de 29 junio , como un delito de apropiación indebida, aun con algunas disidencias de la doctrina, se integra en el tipo específico del artículo 307 del actual Código Penal .

Pues bien, en idéntico sentido y con la misma claridad se ha de producir el mismo resultado el caso de las retenciones no ingresadas a la Hacienda Pública, o en los impagos del I.V.A. cuando éste sea inferior a la cuantía citada de los 120.000 euros, ya que el art. 305 del Código Penal se refiere explícitamente a la defraudación eludiendo el pago de cantidades retenidas o que se hubieran debido retener, siempre que el importe no ingresado de las retenciones exceda de 120.000 euros.

En consecuencia, el motivo del recurso interpuresto, no debe de estimarse, al no concurrir el aludido requisito objetivo por ser cantidades en todo caso inferiores a 120.000 euros, debiendo dictarse Sentencia confirmatoria de la recurrida.

Vistos los motivos del recurso interpuesto procede desestimar éste.

SEGUNDO:- Procede declarar de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada (art. 240.1º de la L.E .Criminal).

Vistos los arts. 795 y 796 de la L.E.Criminal , y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de LA ENTIDAD BRASIL STYLE S.L., contra la sentencia dictada el día 3 de enero de 2008 por el Juzgado de lo Penal nº18 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado nº169/2.007 , seguido por un delito de apropiación indebida, CONFIRMAMOS dicha sentencia en todos sus extremos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno, salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos (art. 796, L.E .Criminal).

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia con certificación de la presente resolución, para su cumplimiento y demás efectos legales.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública; doy fe.