Sentencia Penal Nº 249/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 100/2009 de 25 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

MADRID

ROLLO DE APELACION: RP Nº 100/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 561/07.

JUZGADO. DE LO PENAL Nº 22 DE MADRID

SENTENCIA Nº249/09

ILTMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: Dª. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADO: D. LUIS ANTONIO MARTINEZ SALINAS

MAGISTRADO: D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil nueve

VISTO por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente recurso de apelación nº 100/09 contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2009, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 561/07, interpuesto por la Procuradora Doña Maria Eugenia de Francisco Ferreras en representación de Agustín siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Señor RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 22 de Madrid dictó sentencia, de fecha 22 de enero de 2009 , por la que se condenaba al acusado Agustín , como autor responsable de una falta de falsedad en documento oficial en concurso medial del art. 77 con un delito de estafa en grado de tentativa, a la pena de UN AÑO DE PRISION por el delito de falsificación, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses con un cuota diaria de 10 euros con la personal subsidiaria en caso de impago y por el delito de estafa la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como las costas.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por la representación del acusado recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia. Admitido dichos recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado el Ministerio Fiscal, que solicito la confirmación de la Sentencia, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación del recurso, acto que tuvo lugar el día señalado.

Hechos

No se admiten los de la Sentencia que se modifican por los siguientes:

Queda probado y así se declara que DON Agustín , sobre las 12,15 horas del DIA 12 de abril de 2005 se personó en la sucursal que la entidad Bancaria CAJA DUERO tiene en la calle Príncipe de Vergara de esta ciudad y tras solicitar un impreso de reintegro por cuantía de 1.000 euros, a cargo de la cuenta corriente nº NUM000 , cuyo titular era Don Ildefonso , e imitar la firma de éste en el mismo, se identificó con el DNI de está persona, documento auténtico en su origen, si bien había sido alterado sustituyéndose la fotografía original -del verdadero titular- por la del acusado. No consiguió su propósito al sospechar los empleados de Caja Duero y llamar a la Policía, que se personaron en la oficina y observaron que efectivamente el DNI tenía el plastificado levantado y la fotografía había sido sustituida.

El acusado sufre de Esquizofrenia paranoide y dependencia de tóxicos (alcohol y cocaína)

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida en cuanto no contradigan los expuestos a continuación.

PRIMERO.- Se alega como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba por el Juez de instancia sosteniéndolo en:

1.- que pese a que se declara como hecho probado que el acusado había sustituido burdamente la fotografía de su titular por la suya propia, no existe ni una prueba que permita llegar a dicha conclusión, cuando además el acusado a manifestado que "compró la falsificación". Se sostiene que el acusado nunca elaboró el documento, que lo compró por 20 euros y que por tanto no se le puede imputar el delito de haber falsificado el documento oficial.

2.- que existe un total contradicción entre los hechos declarados probados y los fundamentos jurídicos, sosteniéndose que si la falsificación era tan burda como se declara como hecho probado, no cumpliría el tipo penal pues al ser tan burda no debería dar lugar a error y menos en un banco.

SEGUNDO.- Efectivamente, como manifiesta el apelante existe una clara incongruencia entre los hechos declarados probados en la Sentencia de Instancia y los Fundamentos Jurídicos de la misma, pues si bien como hecho probado se establecía que "había sustituido burdamente la fotografía de su titular por la suya propia", para después manifestar en los Fundamentos Jurídicos, por un lado, que el documento nacional de identidad es íntegramente falso, y que ha sido confeccionado de forma que induce a error sobre su autenticidad, "de suerte que no tiene el carácter de burdo o se trata de una mala falsificación no susceptible de incorporación al tráfico jurídico, muy al contrario se requirieron de dispositivos especiales para la comprobación de la autenticidad o falsedad de la misma" (y todo ello ha pesar de declarar probado que la sustitución de la fotografía era burda) ; que con el informe se acredita que era íntegramente falso y que tiene muestra indubitada para después manifestarse nuevamente que había sustituido burdamente la fotografía de su titular por la suya propia.

Y en cualquier caso, de admitirse como válidos los hechos declarados probados de la Sentencia recurrida, nos llevaría, en el campo de la falsificación documental, a que siendo reiterada la jurisprudencia que sostiene que no constituyen delito aquellas mutaciones documentales que por lo burdo o grotesco de las mismas nunca puedan menoscabar la fe del hecho que incorporan., por lo que la conclusión será la absolución del citado delito de falsificación.

Tras el exhaustivo análisis por esta Sala de la prueba practicada se modifican los hechos declarados probados pues no puede acogerse por este Tribunal que en el DNI se había sustituido burdamente la fotografía de su titular por la suya propia. Se ha de tener en cuenta que:

1.- En primer lugar, del examen de la pericial realizada lo que se desprende es que el documento nacional de identidad era autentico en su origen, y ha sido objeto de la sustitución de la fotografía primitiva por la de otra persona distinta de la del verdadero titular (en concreto la fotografía es la del acusado)

2.- Para llegar a la anterior conclusión por la Policía científica se realiza, tal y como consta en la pericia, un exhaustivo examen del documento, con distintas técnicas, pudiendo verificar por dichos procedimientos que el documento es auténtico y de legal expedición, si bien había sido manipulado al sustituirse la imagen original por la de otra persona distinta de la del verdadero titular, y además para corroborarlo consultaron la aplicación informática de DNI comprobando que si bien los datos del documento coinciden con los obrantes en sus archivos, las imágenes (fotografía) difieren.

3.- Los empleados del Banco no se percatan de la manipulación con la simple observación del documento, pues el interventor manifiesta ya en la primera declaración (folio 12) que siguiendo la normativa de la entidad la empleada comprueba la veracidad del DNI, dándose cuenta al pasar el mismo por el dispositivo que posee el Banco de que la fotografía del documento no poseía las medidas de seguridad necesarias; por lo que remiten un fax a la Oficina donde tenía abierta la cuenta Ildefonso para que dicha oficina autoriza el pago y enviando igualmente una fotocopia del DNI en el mismo Fax para que comprobaran el citado documento. Y la citada oficina contestó inmediatamente manifestándoles que la fotografía observada en la fotocopia del fax no se correspondía con el titular del DNI y de la cuenta, Ildefonso , y que dicho cliente había denunciado la sustracción de su DNI. Tras dicha comprobación el interventor lo comunica al Director y éste llama a la Policía.

Cuando llega la Policía observan, tal y como dejan plasmado en el Atestado, que a simple vista se puede observar que el plastificado del DNI esta levantado y la fotografía del mismo ha sido sustituida.

Como señala en un caso análogo la Sec. 7º de esta Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de fecha 31-10-2006 : "Tampoco puede admitirse la segunda de las alegaciones, pues ni de la prueba testifical, ni tampoco de la pericial, puede llegarse a la conclusión de que la falsificación es burda . La entonces acusada levanto las sospechas de los empleados de la entidad bancaria, pero tuvieron que pasar el DNI, que les entrego la hoy condenada, por un terminal para ver que estaba alterado, así lo manifestaron Daniel y Leticia . El perito que elabora el informe que consta a los folios 60 y ss tampoco dice que la falsedad fuera apreciable a simple vista, y por lo tanto no fiera idónea para cumplir el fin con el que fue creada. La manipulación habida en el DNI no es ni burda, ni grosera, y por lo tanto tenia virtualidad suficiente para hacer creer que era un DNI auténtico y de este modo debemos considerar que tenía potencialidad para alterar la confianza en el tráfico jurídico."

4.- El DNI está incorporado a las actuaciones y su examen no permite a afirmar tan rotundamente como se afirma en la sentencia apelada que se trata de una imitación burda (la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 11-1-2008 , manifestaba en parecidos términos:"Es más, este Tribunal ha tenido en la mano el documento falso y no disponía de dato alguno para atestiguar su falsedad como no fuera el que se deduce de las conclusiones periciales").

Como señalaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25 de junio de 2008 : " Es cierto que los empleados de Ryanair y los policías del Aeropuerto que acudieron a su llamada sospecharon del documento con el que se identificaba la acusada; pero hay que tener en cuenta que todas estas personas tiene una experiencia diaria de ver cientos de pasaportes de todas las nacionalidades; en este sentido tienen una experiencia y un conocimiento derivado de la misma muy superior al conocimiento medio. .....aunque los agentes de servicio en el Aeropuerto de Barajas tenían conocimientos suficientes como para percatarse de las anomalías del documento (en especial la marca de aguas). En definitiva, hay que recordar que la Jurisprudencia de la Sala 2ª del TS afirma que cuando la alteración documental es tan burda o grosera que cualquiera pueda fácilmente advertirla, pierde la capacidad de alterar la fe y la confianza que pudiera crear tal mutación, y en tales supuestos no se entiende atacado el bien jurídico protegido. En este caso no estamos ante una alteración de un pasaporte tan obvia para el común de las personas que no podía engañar a nadie; fueron personas habituadas y expertas por su cometido laboral las que sospecharon que el pasaporte era falso y tal sospecha no se confirmó hasta el análisis del documento realizado por Policía Científica."

Conforme a lo expuesto esta Sala no puede considerar ni burda ni grosera la falsificación, motivo por el que se modifican los hechos declarados probados.

TERCERO.- Igualmente, en el relato de hechos probados, como dice la parte recurrente, se introduce que fue el acusado el que había realizado la sustitución, cuando no existe ni una prueba que permita llegar a dicha conclusión, cuando además el acusado sostiene que nunca elaboró el documento, que lo compró por 20 euros.

Efectivamente no existe ninguna prueba que acredite que fuera el propio acusado quien realizara la manipulación del DNI, manifestando éste que facilitó una fotografía y "compró" el DNI; pero no se puede acoger la tesis del recurrente de que, por dicho motivo, no se le puede imputar el delito de haber falsificado el documento oficial; pues el delito de falsedad no es delito de propia mano, resultando autor tanto quien falsifica como quien se aprovecha de la acción con dominio funcional sobre la falsificación (TS 661/2002,27-5 ).

Por lo tanto la inclusión en los hechos probados de ese extremo ninguna trascendencia penal tiene, pues la autoría deviene por el aprovechamiento de la acción, con dominio sobre la misma. Solo el ahora condenado pudo manipular el DNI o facilitar su fotografía a quien lo manipulara y desde luego solo el fue la persona quien portado ese documento falsificado , pretendió obtener un beneficio económico, al tratar de realizar un reintegro de la cuenta bancaria del verdadero titular del DNI.

CUARTO.- La Sentencia de Instancia es igualmente incongruente por omisión pues, suponemos que por un error material, en el fundamento jurídico primero se dice que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento oficial del que acusa el Ministerio Fiscal (el Ministerio Fiscal sostiene que existe un delito de falsedad en concurso medial del art. 77 con un delito de estafa en grado de tentativa), sin mencionar para nada, en dicho fundamento jurídico el delito también imputado de estafa en grado de tentativa, para después, en el fundamento jurídico cuarto fijar la pena para el delito de falsedad en concurso medial con el delito de estafa en grado de tentativa, de tal forma que conforme al art. 77 del C.P , se impone una pena por el delito de falsedad y otra por el de estafa en grado de tentativa; penas que son las que se trasladan al fallo en el que si se condena por ambos delitos al acusado. Dicha incongruencia omisiva se subsana por esta Sala.

QUINTO.-Debe recordarse que de forma continuada y estable la doctrina jurisprudencial ha venido estableciendo que los requisitos para definir y caracterizar la falsedad documental son:

1) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el artículo 390 CP .

2) Que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes.

3) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad. (SS.T.S. 20-4-97, 10-3-99 ).

Y los citados elementos concurren en el presente caso, incluido el dolo falsario, elemento subjetivo, y que la doctrina jurisprudencia ha venido reconociéndolo como el conocimiento de la idoneidad de la acción para alterar la autenticidad del documento, o para confeccionar un documento inauténtico, y en la voluntad de trastornar la realidad convirtiendo en aparentemente verdadero algo que no lo es. Este dolo, en consecuencia, existe siempre que deliberadamente se confecciona un documento apto para entrar en el tráfico jurídico y confundir a quienes sea presentado, sin que haya que esperar a que el falsificador lo utilice con un fin ilícito para afirmar la existencia del elemento subjetivo.

Por otro lado, debe recordarse, como ya anticipábamos anteriormente, que en relación al delito de falsificación opera tanto el concepto de autoría mediata como material, por lo que debe estimarse autor de la falsificación, tanto el que materialmente efectúa la alteración, como aquel que utiliza el documento a conciencia de la falsedad efectuada por otro, tal vez a su instancia y que, en definitiva poco importa saber quien materializó la manipulación del DNI, pues el aprovechamiento de dicha manipulación con dominio funcional es la actividad la que le hace ser autor del delito de falsificación, siempre y cuando se haga a conciencia de la falsedad.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en sentencias de 14/3/00, y la de 22/3/01 que recuerda que "en el delito de falsedad opera el concepto de autoría mediata tanto como material, de suerte que tanto el que materialmente efectúa la motivación como el que utiliza el documento alterado, a sabiendas, realiza la conducta del tipo penal"

Al hilo de lo expuesto, conviene señalar que entre otras, la STS de 16 de septiembre de 2005 establecía en un caso similar que "Tiene declarado esta Sala, la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios (STS 3-5-2001 ). En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes (STS de 16-3-93, 29-5-93, 15-6-94 ).

En este caso, al acusado se le ocupó un DNI en el que aparecía su fotografía con datos de identidad que no le correspondían, cuando trataba, además de realizar un reintegro de la cuenta corriente del verdadero titular del DNI, por lo que resulta irrelevante si fue éste o fue otro quien física y materialmente manipuló el documento falsificándolo, porque en todo caso hubo de entregar necesariamente su propia fotografía para la elaboración falsa de aquél, y esto constituye cuando menos una cooperación necesaria para la falsificación, puesto que de otro modo no hubiera sido posible. Por otro lado no teniendo el documento así falsificado más utilidad que el de su uso por el acusado, que en el figuraba fotografiado y quien precisamente lo tenía en su poder, resulta incuestionable el conocimiento del destino que se les iba a dar (STS de 11-11-98 ) especialmente en este caso lo había utilizado para su identificación.

SEXTO.- Con relación al delito de estafa, en grado de tentativa, es de tener en cuenta reiterada doctrina de la Sala Penal del Tribunal Supremo conforme a la cual el elemento fundamental del mismo lo constituye el engaño, como maniobra o ardid empleado por los que tratan de apoderarse del patrimonio ajeno.

Como establece, por ejemplo, la STS de 27 de mayo de 1988 , "la espina dorsal, eje o elemento fundamental y primordial del delito de estafa, lo es el engaño, esto es, la patraña, superchería, treta, argucia, mendacidad, falacia, ficción o apariencia, de que se vale, el infractor, para inducir a error al sujeto, pasivo, cuyo consentimiento vicia, determinándole a efectuar una prestación o desplazamiento patrimonial, el que, de no mediar la maquinación o maniobra torticera, no hubiera realizado, debiendo, el referido engaño, para ser típicamente relevante, reunir las notas de antecedente, y no "subsequens", causante, esto es, generante o desencadenante del perjuicio patrimonial sufrido por el ofendido, de tal modo que se detecte la existencia de un nexo causal que vincule engaño y perjuicio, y, finalmente, bastante", precisando esta resolución, en relación con esta última nota, que "tanto en la doctrina, como en la jurisprudencia, ha preponderado o imperado la exigencia de la suficiencia del medio engañoso empleado con valoración subjetiva, es decir, atendiendo a las circunstancias del caso concreto y a las condiciones personales del sujeto pasivo, para el cual puede bastar un anzuelo o cimbel que no sería procedimiento adecuado para defraudar a otra persona más avispada y despierta"

El citado engaño, elemento configurador de la estafa, ha de ser bastante, conforme es exigido por en el actual artículo 248 del Código aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre ; lo que significa que ha de tener la entidad suficiente para mover torticeramente la voluntad de otro, para lo cual habrá de atenderse a las circunstancias concurrentes en el caso, entre ellas a las personales de quienes se dicen estafados.

Y en el caso de autos, que el acusado se presentó en las oficinas de Caja Duero, en la calle Príncipe de Vergara, con un DNI que en origen pertenecía a Ildefonso , y que previamente habían manipulado sustituyendo la fotografía de su titular por la del acusado, rellenó un solicitud de disposición en efectivo de 1.000 euros contra la cuenta corriente de Ildefonso y tras imitar el acusado la firma del verdadero titular del DNI y de la cuenta corriente, se dirigió a la cajera a la que le dio la solicitud de reintegro y el DNI manipulado para identificarse, tratando, con ello, de que se le hiciera entrega de los 1.000 € de una cuenta de la que ni era titular, ni autorizado, ni tenía disposición alguna y ello en perjuicio del verdadero titular Ildefonso , no consiguiendo su objetivo pues tras los tramites de seguridad establecidos en la sucursal pudieron percatarse de que la fotografía no coincidía con el titular del DNI, tras llamar a la oficina donde el Sr. Ildefonso tenía abierta la cuenta y enviarle una fotocopia del DNI, contestando dicha sucursal que la fotografía no correspondía a su cliente.

En definitiva se presentó en las oficinas de Caja Duero para intentar un reintegro de la cuenta del verdadero titular del DNI, lo que se hubiera hecho, ante la apariencia de veracidad del DNI con el que se identificó, si no se hubieran activado los controles de autenticidad de Caja Duero, y esta no hubiera solicitado colaboración de la oficina donde el titular tenia abierta la cuenta, que le corroboraron que la fotografía del DNI no coincidía con el titular de dicho DNI y que además su cliente había denunciado la sustracción del citado documento de identidad.

El delito de falsedad documental y el delito de estafa se encuentran en relación de concurso ideal medial, de acuerdo con lo previsto en el artículo 77.1 del Código Penal , ya que el delito de falsedad no se cometió para alterar el veraz contenido del documento, con exclusiva finalidad falsaria, sino para alcanzar una defraudación con ánimo de lucro ilícito, configurándose, pues, unos y otros delitos en un concurso ideal teleológico, pues la falsedad es el medio necesario para la comisión del delito de estafa

SEPTIMO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, se alega que teniendo en cuenta la salud mental del acusado, asi como su adicción al alcohol y las drogas debió apreciarse por el juzgador la eximente completa o incompleta de la responsabilidad criminal.

El Juez de Instancia expone el juez de instancia no existe ninguna prueba que verifique que la conducta delictiva se realizara bajo la influencia de sustancias toxicas de ningún tipo, y entendiendo igualmente que de los informes que se aportaron no puede concluirse que el acusado sufra alteraciones psíquicas que deban ser tenidas en cuenta a la hora de la determinación de su responsabilidad penal, estima que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Consta que la defensa del acusado aportó en el acto del Juicio Oral:

un informe psicológico realizado en diciembre de 2008, y en donde se expresa que el acusado que acudió a la primera entrevista en diciembre de 2007, y en donde se especifica que el paciente sufre de alteraciones de conducta desde hace 20 años, pero estuvo muchos años sin tratamiento (hasta el 2001), que es consumidor de bebidas alcohólicas (con problemas de amnesia posterior a la intoxicación) y de cocaína con asiduidad y el diagnostico es de esquizofrenia simple, que debió aparecer a edad temprana y al no buscar tratamiento ha ido evolucionando de una manera violenta y que se vio favorecida por el uso de sustancias.

Consta igualmente un informe del psiquiatra Don Alonso , del Servicio Madrileño de Salud, en donde se especifica que el paciente, que tiene 42 años fue excluido con 21 años del servicio militar por un episodio psicótico que fue diagnosticado como esquizofrenia paranoide. Que fue visto en el CSMental de Arganzuela en el año 1998 y que presentaba episodios psicóticos con alucinaciones auditivas y delirios de persecución, con consumo frecuente de cocaína y alcohol (en el pasado también heroína); que acude el centro nuevamente en marzo del 2005 (los hechos ocurrieron en abril del 2005) y en el 2008 fue remitido a la Unidad de Patología Dual del Hospital 12 de octubre, donde mantiene seguimiento, lo mismo que en CAD. Se expresa igualmente que el paciente mantiene ocasionales consumos de cocaína, frecuentes de alcohol y síntomas alucinatorios y delirantes, tanto en situaciones de consumo de tóxicos como en abstinencia y que la impresión es la de deterioro funcional progresivo. El Juicio Clínico es de Esquizofrenia paranoide y dependencia de tóxicos (alcohol y cocaína)

El informe del Hospital 12 de octubre ratifica en definitiva lo expuesto y el irregular tratamiento farmacológico del paciente.

Efectivamente, en la presente causa no se ha podido acreditar que en el momento en que ocurrieron los hechos, estuviéramos ante una conducta delictiva que se realiza en estado de intoxicación semiplena por el consumo de drogas o alcohol (o incluso por algún brote psicótico derivado de la propia enfermedad mental del acusado), efectuado inmediatamente antes de la acción típica que hubiera producido los efectos propios y directos de la ingesta; ni tampoco que el hecho ilícito se haya cometido en estado de un síndrome de abstinencia cuasi absoluto derivado también de un consumo particularizado en un momento dado.

Lo que acredita la documentación que se aporta es que el acusado además de sufrir una grave enfermedad mental - esquizofrenia- favorecida además por una «grave adicción» a sustancias tóxicas desarrolladas a lo largo del tiempo que evidentemente ha ocasionado como resultado residual de esa actividad un inevitable deterioro de las facultades intelectivas y - sobre todo- volitivas del sujeto que se traduce en una minoración de la imputabilidad de la persona afectada por dicho trastorno de personalidad favorecida además por la grave adicción a alcohol y cocaína y que encuentra su cobijo legal en la atenuante analógica del artículo 21.6 del Código Penal en relación con el 21.1 del C.P.

En casos análogos al presente, se ha llegado a la misma conclusión por el Tribunal Supremo, Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 22 de octubre de 2003 , aplicó la atenuante analógica (denegando la eximente incompleta):

"Pero si debe procederse a la valoración en el ámbito de la imputabilidad del recurrente del trastorno esquizoide de la personalidad apreciado.

Dentro de las anomalías psíquicas la relevancia que debe darse a los trastornos de la personalidad en el terreno de la imputabilidad penal no responde a una regla general (STS de 10 de febrero de 1989 , entre otras). Como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo ).

En la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. No cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. En ocasiones se han considerado irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada la capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad, (Sentencias de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000 , entre las más recientes).

Por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas (Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997 ). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, o 16 de noviembre de 1999 ). En el caso actual no cabe apreciar esta especial gravedad ni la asociación a otra patología, por lo que como interesa el Ministerio Público debe apreciarse como atenuante analógica".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2007 , también la aplicó: "En el caso, el trastorno de la personalidad apreciado por los peritos y recogido en el hecho probado no ha sido calificado como grave. Sin embargo no puede desconocerse que, aun cuando la existencia de una esquizofrenia sea dudosa desde el punto de vista médico ya que no fue apreciada tras el ingreso acordado con inmediatez a los hechos, que tienen lugar el 29 de noviembre de 2004, el acusado había padecido en fechas anteriores no muy lejanas dos brotes psicóticos, lo que puede indicar una base patológica que excede del trastorno de la personalidad reforzando los posible efectos de éste. Consecuentemente, debe apreciarse la concurrencia de una atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con los artículos 21.1 y 20.1, todos del Código Penal , lo que determinará la reducción de la pena".

También aplica la atenuante analógica la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de mayo de 2007 :

"A pesar de que la Sala sentenciadora de instancia expone en su fundamentación jurídica que tales informes fueron ratificados en su integridad por los Médicos Forenses en el juicio oral, en el sentido de que dicho trastorno de la personalidad no constituye enfermedad alguna, no apreciando la eximente incompleta pretendida por la defensa, no es menos cierto que existe base en ellos para apreciar, al menos, una atenuante analógica con tal incompleta causa de inimputabilidad, en cuanto los tintes paronoides que producen dicho trastorno de la personalidad, generaron en el sujeto una ansiedad con merma del control de impulsos, que originaron el desenfreno de su conducta, que debe ser valorado como la mencionada atenuante, por lo que el motivo segundo debe apreciarse, sustituyéndose el correspondiente apartado del "factum" con el siguiente tenor: el acusado padece un trastorno paranoide de la personalidad con pérdida de control de impulsos que merma de modo leve sus facultades intelectivas, cognitivas y volitivas. Esto es traduce en la estimación de la atenuante analógica 21.6ª en relación con la 21.1ª del Código penal , con efectos de conceptuación como simple, dictando al efecto segunda sentencia seguidamente, con los efectos penológicos que correspondan, lo que se analizará en la misma".

Y la STS de 20 de diciembre de 2007 establecía que:

"La Sala de instancia rechaza la aplicación de una alteración de la imputabilidad con la intensidad que es propia de la eximente incompleta al estimar que "...no existe prueba alguna" de una afectación relevante de la culpabilidad. En su lugar, aplica la atenuante analógica del art. 21.6 del CP , en relación con el art. 21.1 del mismo texto legal.

La esquizofrenia , entendida en términos psiquiátricos como la escisión de la personalidad que lleva al autismo, ha sido aplicada por la jurisprudencia de esta misma Sala con distinto criterio en función de su intensidad y, sobre todo, de la proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad. Y es ese brote el que coloca al agente en una verdadera situación de excepcionalidad para captar el mensaje imperativo de la norma penal. Pues bien, la traducción jurídica de la alteración de la imputabilidad que sufría el acusado Íñigo, ha de ser valorada necesariamente con arreglo a un criterio mixto biológico-psicológico, para el que no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto.

El juicio histórico se encarga de aclarar que el recurrente "...no se hallaba en fase aguda", y contaba con la "...plena conservación de su capacidad volitiva". Y ese es el respaldo fáctico de la decisión del Tribunal a quo para apreciar una atenuante analógica, criterio inspirador de algunos precedentes de esta misma Sala, como la STS 8 junio 1990 . De hecho, la jurisprudencia, viene reservando la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide a aquellas situaciones de delirio psicótico o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide (cfr. STS 686/2002, 2 de junio, con cita de las SSTS 4 junio 1999, 20 marzo 2000 y 26 diciembre 2000 ).

Ninguna de esas circunstancias concurría en el supuesto de hecho que es objeto de examen. De ahí que resulte acertada la apreciación de la atenuante llevada a cabo por la Sala, así como el rechazo de la eximente incompleta que pretende el recurrente"

OCTAVO.- La concurrencia de la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el 21.1 del C.P . incide en la pena impuesta, por lo que, si bien se ratifican los argumentos expuestos por el Juzgador de Instancia en el Fundamento Jurídico Cuarto de la Sentencia recurrida, la pena que se ha de imponer es:

- por el delito de falsificación que establece un marco punitivo de prisión entre seis meses y tres años, por lo que aplicando el art. 66.1 del C.P . al concurrir la atenuante analógica del art. 21.6, en relación con el 21.1. del C.P ., se impone una pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6€, con la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 del C.P .

- y por el delito de estafa estafa en grado de tentativa (que establece un marco punitivo entre seis meses a tres años) en relación con los arts. 16 y 62 del C.P . al ser en grado de tentativa, por lo que aplicando el art. 66.1. del C.P . al concurrir la atenuante citada se impone una pena de dos meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

ESTIMAR en parte EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora Doña Maria Eugenia de Francisco Ferreras en representación de Agustín contra la Sentencia de fecha 22 de enero de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 22 de Madrid , y con la modificación de los hechos declarados probados y al estimarse por esta Sala la concurrencia de la atenuante analogica del art. 21.6 en relación con el 21.1. del C.P ., las penas que se han de imponer son:

- por el delito de falsificación que establece un marco punitivo de prisión entre seis meses y tres años, por lo que aplicando el art. 66.1 del C.P . al concurrir la atenuante analógica del art. 21.6, en relación con el 21.1. del C.P ., se impone una pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con una cuota diaria de 6€, con la responsabilidad penal subsidiaria del art. 53 del C.P .

- y por el delito de estafa estafa en grado de tentativa (que establece un marco punitivo entre seis meses a tres años) en relación con los arts. 16 y 62 del C.P . al ser en grado de tentativa, por lo que aplicando el art. 66.1. del C.P . al concurrir la atenuante citada se impone una pena de dos meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se declaran de oficio las costas de éste recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución

Así, por este nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. RAFAEL ESPEJO SAAVEDRA SANTA EUGENIA, estando celebrando Audiencia Pública. Certifico