Sentencia Penal Nº 249/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 32/2010 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00249/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 003

OVIEDO

COMANDANTE CABALLERO, 3

Tfno.: 985968771/8772/8773 Fax: 985968774

906200 OFICIO TEXTO LIBRE

N.I.G: 33044 39 2 2010 0001085

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000032 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de Oviedo

Proc. Origen: P.A. 181/09

Acusación:

Procurador/a:

Letrado/a:

Contra: Sonia , Visitacion , María Teresa

Procurador/a: MONSERRAT MUÑIZ MORAN, GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ , CRISTINA RAMOS GUTIERREZ

Letrado/a: ANA GLORIA RODRIGUEZ GONZALEZ, JOSE A. BALLINA GARCIA , DOÑA LUCIA JUAN DE DIOS CAMIÑA

SENTENCIA Nº 249/10

ILMOS. SRES.

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Dª. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En OVIEDO, a ocho de Noviembre de dos mil diez.

Vistas, en juicio oral y público, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial las precedentes diligencias de procedimiento abreviado nº 181/09 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 4 de Oviedo, correspondientes al Rollo de Sala nº 32/10, seguidas por DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra Sonia , nacida en Castropodame -León- el día 18 de septiembre de 1964, hija de Ángel y de Teresa, titular del D.N.I. Nº NUM000 y domicilio en Cubelles -Barcelona- c/ DIRECCION000 nº NUM001 escalera k NUM002 , divorciada, ama de casa, sin declaración de solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privada de ella durante la tramitación de la causa desde el día 24 de julio hasta el día 14 de octubre de 2009, siendo representada por la Procuradora Doña Monserrat Muñiz Morán y defendida por la Letrada Doña Ana Gloria Rodríguez González; contra Visitacion , nacida en Astorga -León- el día 19 de septiembre de 1980, hija de Eduardo y de Julia, titular del DNI. Nº NUM003 y domicilio en Casteldefels, c/ DIRECCION001 NUM004 - NUM005 , NUM006 - NUM007 -Barcelona- sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privada de ella durante la tramitación de la causa desde el día 24 de julio hasta el 13 de octubre de 2009, siendo representada por el Procurador Don Gustavo Martínez Menéndez y defendida por el Letrado Don José A. Ballina García, y contra María Teresa , nacida en Barcelona del día 24 de mayo de 1988, hija de Francisco y de María de los Ángeles, titular del DNI nº NUM008 y domicilio en Casteldefels c/ DIRECCION002 , nº NUM006 - NUM002 , sin constancia de estado, profesión ni solvencia, sin antecedentes penales, en libertad provisional, habiendo estado privada de ella durante la tramitación de la causa desde el día 24 de julio hasta el 14 de septiembre de 2009, siendo representada por la Procuradora Doña Cristina Ramos Gutiérrez y defendida por la Letrada Doña Lucia Juan de Dios Camiña. Ha sido parte le Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS que sobre las 19 horas del día 24 de julio de 2009 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Oviedo procedieron a identificar, a la altura de la Plaza Primo de Rivera de esta ciudad, a los ocupantes del vehículo Audi matrícula ....-VXD que iba conducido por la acusada Sonia , mayor de edad sin antecedentes penales, yendo acompañada de la también acusada Visitacion , mayor de edad sin antecedentes penales. La actuación policial vino motivada por las sospechas que habían infundido minutos antes cuando estando el vehículo parado en la calle Caveda, a la altura del portal nº 19, una dotación policial fue comisionada para ir al lugar dado que, según una llamada telefónica, había una pareja que manipulaba una gran cantidad de dinero, si bien en ese primer momento los funcionarios no se percataron de esa actividad porque cuando llegaron ya no la había. No obstante, hallándose aún en la zona uno de los policías observó como la también acusada María Teresa , mayor de edad sin antecedentes penales, entregaba a Sonia una bolsa tipo supermercado, recibiéndola ésta cuando estaba ya en el interior del vehículo, arrancando seguidamente. Ante ello, aquel funcionario que sospechó que podía tener lugar una actividad ilícita, procedió a seguir al automóvil, y si bien lo llegó a perder de vista lo localizó a la altura de la Plaza Primo de Rivera antedicha, interceptándolo, reclamando el apoyo de otros compañeros y procediendo a identificar a las ocupantes, que eran las ya citadas acusadas Sonia y Visitacion . Cuando estaba efectuando la operación observó como Visitacion arrojaba debajo del vehículo aquella bolsa, a la vez que Sonia también tiraba otra que contenía una pistola detonadora marca "RECK P.6", con su funda y número de registro NUM009 . La bolsa que tiró Visitacion contenía un Taperware que, a su vez, recogía dos envoltorios de cocaína con un peso de 225,21 grs. y riqueza del 11,2%, otro envoltorio conteniendo 41,58 grs. de cocaína con una riqueza del 15,7% y cinco envoltorios más, también con cocaína que pesó 43,29 grs. teniendo una pureza del 14,8%. También se les intervino una balanza digital y su funda y 110 euros distribuidos en cinco billetes de 20 euros y uno de diez. El valor de la cocaína asciende a 6.666,72 euros, estando destinada por las acusadas a ser distribuída a terceros, siendo fruto de esa actividad el dinero intervenido.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 en relación con el art. 374 del Código Penal considerando responsables del mismo a las acusadas Sonia , Visitacion y María Teresa , para las que, sin apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó que se les impusieran, a cada una de ellas, las penas de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria legal y multa de 7.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres meses. Solicitó la condena al pago de las costas y el comiso de la droga y del dinero intervenido.

TERCERO.- La defensa de la acusada Sonia , al elevar a definitivas sus conclusiones, mostró disconformidad con la acusación y no considerándose autora de delito alguno solicitó la libre absolución. Añadió que en el caso de ser condenada Sonia a pena de prisión alguna, se le aplique el art. 87.1 del Código Penal por estar sometiéndose a tratamiento de desintoxicación del consumo de cocaína en el Centro de Atención y Seguimiento de las Drogodependencias de la Vilanova i la Geltrú. Previamente había alegado que para el caso de que se considerase a esa acusada responsable de infracción penal alguna sería de aplicación las atenuantes del art. 21.2 del Código Penal como muy cualificada, art. 66.1.2º , por actuar movida por su adicción a sustancias estupefacientes o, subsidiariamente, en el caso de no apreciarse aquella circunstancia como muy cualificada solicitó que se apreciara en su modalidad simple.

CUARTO.- La defensa de Visitacion , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación y no considerándose autora de delito alguno, por lo que no procede hablar de circunstancias modificativas, solicitó la libre absolución.

QUINTO.- La defensa de María Teresa , al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con la acusación y no considerándose autora de delito alguno, por lo que no pueden concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el inciso primero del art. 368 del Código Penal , viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punición se preordena a la salvaguarda de la salud de la colectividad que, como valor constitucionalmente consagrado, es objeto de ataque con actividades como la de autos, de tráfico de sustancias que como la cocaína es causante de grave daño a la salud por razón de los menoscabos psicofísicos que produce en los destinatarios consumidores abocándolos a una situación de dependencia, y presupone -el delito- la concurrencia de dos elementos, uno objetivo traducido en la tenencia de la droga y otro subjetivo referido al ánimo de destinarla al consumo ajeno.

SEGUNDO.- De aquel delito son responsables en concepto de autoras las acusadas Sonia , Visitacion y María Teresa , por haber ejecutado los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. El dato que traduce el elemento objetivo del delito, este es, la detentación o tenencia de la droga es negado por las tres acusadas, ya porque, como Visitacion , rechaza haber tenido contacto alguno con ella, ya porque, como Sonia o María Teresa , aceptando que tuvieron el envoltorio con la cocaína, pasándoselo de una a otra, manifiestan desconocer que en su interior se guardaba la sustancia de tráfico ilícito, sugiriendo de esta manera, aunque sin fundamentarlo en derecho, un error de tipo porque al desconocer que el contenido del paquete era droga ignoraban que con su conducta pudieran estar integrando las previsiones típicas. No obstante, la convicción del Tribunal es firme sobre la involucración de aquellas acusadas en el tráfico ilegal de manera consciente y deliberada, demostrando con sus inconsistentes argumentos exculpatorios que todas dispusieron de la droga, sabiendo que ese era el producto que manipulaban, y que tanto por la pertinaz negación de lo evidente como por razón de la cantidad de cocaína dispuesta su destino era el consumo por terceros a los que naturalmente iba a venderse.

El funcionario de policía con carné profesional nº NUM010 que acudió al lugar donde se refería que había personas en actitud sospechosa por manipular importante cantidad de dinero, siendo ese policía, el que, por un instinto profesional ponderable porque pese a que en el primer momento no pudo ver aquella denunciada actividad en el portal de la calle Caveda perseveró en su actitud de vigilancia y control permitiendo descubrir el delito, decimos que ese funcionario declaró en el plenario de manera clara, precisa y con plena solvencia, como al llegar allí solo vio que Sonia y Visitacion , junto con otros, estaban junto al coche parado en la calle -que es peatonal- observando que poco después una chica morena, que resultó ser María Teresa se personaba y le daba a Sonia , que ya ocupaba el puesto del conductor en el vehículo, la bolsa del tipo de las que facilitan en los supermercados, arrancando acto seguido. Con ello se prueba que Sonia y María Teresa detentaron el paquete contenedor de la cocaína, siendo a raíz de que quieren explicar su ajeneidad con la droga porque defienden que no sabían lo que era, cuando ponen de manifiesto las inconsistencias que apuntan hacia lo contrario. Así, en primer lugar, no llegan a ponerse de acuerdo cuando María Teresa dice que la bolsa se la había entregado momentos antes Sonia para que la guardara mientras iba a sacar dinero a un banco, lo cual niega Sonia que refiere que la bolsa se la dio María Teresa cuando llegó cerca del coche y creyó que contenía cosas de la niña, en referencia a la hija de Visitacion que iba con ellas y tenía tres años de edad. Pues bien, ni una cosa ni otra se sostienen a poco que se valoren los argumentos con un mínimo de lógica en la forma de entender como suceden naturalmente las cosas. Que no es verdad que Sonia hubiera ido a sacar dinero de un banco resulta de la falta de prueba del hecho, con lo fácil que hubiese sido acreditarlo con sólo ofrecer el documento del reintegro, pero aunque se admitiera que Sonia pudo darle a María Teresa la bolsa para que la guardara mientras ella hacía no se sabe qué gestión, no parece razonable que se crea que si lo que había guardado en ella eran cosas de la niña temieran que pudieran ser sustraídas -por eso procuraban vigilarlas ellas personalmente-, pues su valor no es del nivel como para que se adopten tales cautelas, máxime si en el vehículo había otras cosas más interesantes de custodiar, como dinero, la balanza de precisión o la pistola a la que luego nos referiremos. Es decir, que no es congruente querer que se guarde y custodie personalmente lo menos valioso frente a otros bienes en relación con los cuales no se preocuparon de adoptar esa cautela. Pero, aparte de que la bolsa que como pieza de convicción permite al que la observe comprobar que no eran "cosas" de la niña, lo que es más ilógico aún es que se la hubiesen pasado entre Sonia y María Teresa estando allí Visitacion , que era la madre, precisamente, de la niña. Posteriormente, cuando el policía localiza e intercepta el vehículo en la Plaza Primo de Rivera observó claramente como Visitacion , que iba sentada en la parte posterior junto con la niña, arrojó bajo el coche, naturalmente para esconderlo, el envoltorio con la droga, lo cual revela, por una parte, que Sonia que iba conduciendo y que en su momento recibió de María Teresa la bolsa, se la pasó a Visitacion en la parte posterior del automóvil, por otra, que Visitacion que hasta ese momento parecía extraña a todo el trasiego con la bolsa, sabía lo que tenía, pues por eso quiso ocultarla, y si como venía declarando ella no sabía lo que había, que no vio a María Teresa dar la bolsa a Sonia y que la misma (bolsa) estaba ya en el coche cuando ella subió en él, lo que viene es a echar por tierra aquella precedente coartada de Sonia y María Teresa en el sentido de que en la bolsa creían que había "cosas" de la hija de Visitacion , dado que, sorprendentemente, ésta no estaba al tanto de lo que servía a su hija pudiendo añadirse como indicativo del deseo de querer sustraerse a la indagación policial, porque era consciente del delito en que incurría, que trata de desentenderse, sino de huir ante la actuación de la policía cuando se metió en un local de "chucherías" con la niña, teniendo que ser sacada por los funcionarios. Por otro lado, a la vez que Visitacion ocultaba la droga Sonia procuró hacer lo propio con la pistola intervenida, guardada en otra bolsa, estando, previamente como es lógico, dentro del automóvil, demostrando como no puede ser de otra manera que ella controlaba y sabía lo que se hallaba en él, y entre ello la balanza de precisión que se utiliza -así lo enseña la experiencia- para el pesaje de la droga por parte de quienes negocian con ella.

De todo lo hasta ahora expuesto hay que convenir que lo difícil es aceptar que ninguna de las acusadas sabía nada de la cocaína, cuya calidad fue dictaminada pericialmente, folios 98 y siguientes, con ratificación en el juicio oral por la perito autorizante, y cuyo valor obra documentalmente al folio 120 sin contradicción.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no llegando a citar ninguna las defensas de María Teresa y Visitacion , y en cuanto a la pretendida drogadicción que como atenuante muy cualificada o, en su caso, simple alega la defensa de Sonia al amparo del art. 21.2 y 66.1.2ª (para la cualificación) del Código Penal , no es admisible. No hay ni una prueba de que esa acusada sea drogadicta. De los folios 206 y 207 de la causa solo se puede concluir que consumió cocaína, pero ello no equivale a que sea toxicómana, no permitiendo alcanzar esa conclusión los informes obrantes a los folios 52 y 58 del Rollo de Sala, provenientes del servicio médico penitenciario donde en relación con los antecedentes del consumo de cocaína sólo se expresan en base a referencias de la interesada, que -según el facultativo- dijo ser consumidora de fin de semana, sin que llegara a implicarse seriamente en ningún tratamiento de drogodependencia, naturalmente porque -y esto lo dice el Tribunal- no lo es. En similares términos se expresa el informe del folio 50 del Rollo, también basado en referencias y de consumos relacionados con el ocio algunos fines de semana (sic). En cualquier caso, aunque se admitiera que tuviera un problema de drogadicción -que no se admite según se dijo por falta de una prueba efectiva y que tampoco fue traída al plenario- hay que recordar que es criterio jurisprudencial pacífico, vid. S.T.S. de 5-2-09 , el de que el consumo de drogas, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, ni siquiera basta con ser drogadicto para que se reconozca sin más un efecto privilegiante por la vía de la circunstancias atenuante, pues lo que habrá que probar, y ahora tampoco se prueba de ninguna manera, es que con ocasión de la drogadicción quien la padece presenta una alteración de las facultades volitivas e intelectivas con un nivel de afectación equivalente al grado de atenuación pretendida, y ahora, según se dijo, no hay prueba alguna de esa merma, aparte de lo forzado que es reconocer la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en favor de quien ha hecho gala de una capacidad más que sobrada para acceder sin dificultad a la disponibilidad de la droga que manifiesta consumir.

En consecuencia, en el orden punitivo, el Tribunal considera proporcionada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales de las delincuentes, la pena que para cada una solicita el Ministerio Fiscal, significando en cuanto a lo primero la llamativa cantidad de droga incautada y en cuanto a lo segundo la peligrosidad predicable en las autoras que se muestran como delincuentes que hacen del repudiable tráfico de drogas una fuente de ingresos sin otra explicación que la del interés puramente mercantilista ajeno a cualquier inclinación al delito que pudiera estar mediatizada por una condición personal de toxicomanía. Finalmente, en relación con el metálico incautado, a falta de un elemento de convicción que pudiera relacionarlo con un origen legítimo, pues nada se ha intentado siguiera al respecto, es razonable concluir su vinculación con el negocio ilegal enjuiciado, y procede, en consecuencia, el comiso interesados por el Ministerio Fiscal al amparo del art. 374 del Código Penal .

CUARTO.- Las costas procesales causadas deben ser impuestas, por iguales partes, a cada condenada, de conformidad con el art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Sonia , Visitacion Y María Teresa como autoras de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, para cada una de ellas, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE SIETE MIL EUROS con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria por cada noventa euros o fracción que dejaran de abonar, debiendo satisfacer por iguales partes las costas procesales causadas.

Se acuerda de comiso de la droga y del dinero intervenido, procediéndose a la destrucción de aquella una vez firme esta sentencia si no se hubiese hecho ya.

Para el cumplimiento de las penas será de abona a las condenadas el tiempo que han permanecido privadas de libertad durante la tramitación de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que unirá certificación al rollo de esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública de lo que doy fe. En Oviedo, a