Sentencia Penal Nº 249/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 153/2010 de 22 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

APELACIÓN PENAL

ROLLO NÚM. 153/10

AUTOS NUM. 11/10

Juzgado de lo Penal núm. 4 . Palma

SENTENCIA NÚM. 249/10

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. EDUARDO CALDERON SUSIN

Magistrados:

D. JUAN PEDRO YLLANES

D. DIEGO JESUS GOMEZ REINO

En la Ciudad de Palma de Mallorca, a veintidós de junio del año dos mil diez.

VISTO ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en trámite de apelación el proceso penal Rollo de Sala núm. 153/10, dimanante de los autos núm. 11/10 del Juzgado de lo Penal núm. cuatro de los de Palma de Mallorca, seguidos por delito contra la salud pública, al haberse interpuesto recurso por el Ministerio Fiscal; con la oposición, en calidad de parte apelada que ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida del Procurador D. Luis Enrique de Navarra, actuando en nombre y representación de Teofilo .

Ha sido ponente para este trámite el Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERON SUSIN, quien expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de marzo de 2010, por el Juzgado de lo Penal número cuatro de los de Palma de Mallorca, se dictó sentencia cuyo fallo literalmente dice:

"Que debo condenar y condeno a Teofilo como autor responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 90 euros, con responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 del mismo código , siéndole de abono, conforme al artículo 58 , el tiempo que estuvo privado de libertad por esta causa, es decir desde los días 9 y 10 de julio de 2009, dicha pena de prisión no se sustituirá por la expulsión del territorio nacional, por las razones antes alegadas, con expresa imposición al condenado de las costas causadas en esta causa."

SEGUNDO.- Contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte que se menciona en el encabezamiento de la presente, que fue tramitado tal y como prescribe el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hechos

Sometido el conocimiento pleno de lo actuado a la Audiencia Provincial, procede declarar como hechos probados los de la sentencia recurrida, que, y ello por expreso reconocimiento del acusado, son los siguientes:

"PRIMERO.- En fecha 9 de julio de 2009, sobre las 3 horas, Teofilo , de nacionalidad senegalesa y sin contar con los correspondientes permisos de residencia y trabajo en España, fue detenido en las inmediaciones de la Plaza de las Maravillas de el Arenal de Palma de Mallorca, cuando entregaba a unos turistas la cantidad de 0,280 gramos de cannabis, arrojando al suelo 3,255 gramos de la misma sustancia, al ver llegar a unos agentes de policía, sustancia que el acusado poseía para destinarlo a la venta de terceras personas, interviniéndose también 18,76 euros producto de ventas anteriores. La sustancia intervenida tiene un valor en el mercado de 39 euros.

SEGUNDO.- Teofilo estuvo privado de libertad por esta causa los

Días 9 y 10 de julio de 2009. Lleva en España cuatro años, habiéndose empadronado en el Ayuntamiento de Lluchmayor, aunque en situación irregular, trabaja en el ramo de la construcción, tiene domicilio, residiendo en el mismo con un tío."

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo esencial, y se incorporan a la presente, los de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Conforme el acusado con los hechos que se le imputan y con la pena solicitada por el Fiscal, la única cuestión debatida en el juicio fue si la pena de prisión de un año debía, o no, ser sustituida por la expulsión de conformidad con el artículo 89 del Código Penal , a la luz del criterio fijado por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que amplía la excepción del referido precepto cuando concurran determinadas circunstancias de arraigo personal, familiar y laboral, debiendo valorarse las circunstancias del caso concreto y la incidencia de valores o bienes de relevancia constitucional.

Así lo pone correctamente de manifiesto el Ministerio Fiscal en el pórtico de las alegaciones de su recurso, en el que, denunciando infracción de lo previsto en el artículo 89 del Código Penal por su no aplicación, interesa que se sustituya la pena de un año de prisión por la expulsión del territorio nacional durante diez años.

Aduce, con cita de jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de nuestro Tribunal Constitucional (que no dejan de avalar la resolución impugnada), la discrepancia sobre la valoración de las circunstancias tenidas en cuenta por el Juez a quo para no acceder a la expulsión del territorio nacional.

Discrepancia que consiste no precisamente en esa valoración, sino sobre todo en la acreditación de las mismas poniendo en tela de juicio (aunque sin denunciar de modo expreso error en la apreciación de la prueba) que se probara un arraigo laboral, personal y familiar, que sólo, fue afirmado por el Sr. Teofilo sin acreditación de documental o testifical alguna, añadiendo que "tampoco se ha acreditado una especial integración en nuestro país como pudo comprobarse el día del juicio oral al necesitar el penado un intérprete ya que desconocía nuestro idioma", y que el delito cometido supone una conducta antisocial que genera alarma social.

Pero acreditación documental sobre la residencia del acusado en España sí la hubo, y además el Juez le creyó sobre que ha venido trabajando, sobre que vive con un tío suyo y que en breve se va a casar en España, no teniendo este Tribunal términos hábiles para afirmar que mintiera.

Por otra parte, como bien se indica en la oposición al recurso por la legal representación del acusado, en cuanto a la afirmación relativa a la no especial integración en nuestro país por mor de la asistencia de intérprete en el juicio oral, hay que reparar en que el Sr. Teofilo se adelantaba al intérprete y contestaba en castellano, hecho por el que el Juzgador tuvo que llamarle la atención, habiendo hecho uso del intérprete para contar con todas las garantías debidas en un enjuiciamiento penal.

Y en cuanto a la gravedad y alarma social esgrimidos como argumento en el recurso, convenimos con el Juzgador de instancia en que la expulsión resultaría desproporcionada, además de por el arraigo por el grave perjuicio que le causaría la sustitución de la pena de prisión (por expulsión del territorio nacional), sobre todo teniendo en cuenta que es la primera vez que comete hechos similares a los enjuiciados, lo escaso de la sustancia y dinero intervenidos, y que el acusado carece de antecedentes penales

TERCERO.- El recurso debe ser desestimado, confirmándose la sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.

HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 86/2010, de 4 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. cuatro de los de en el Procedimiento Abreviado núm. 11/10 del que dimana el presente Rollo de Sala, y, en consecuencia, CONFIRMAR dicha sentencia, declarando de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese a las partes de la presente resolución en la forma establecida en la Ley Orgánica del Poder Judicial; y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al Juzgado de núm. cuatro de los de Palma de Mallorca a los efectos procedentes, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EDUARDO CALDERON SUSIN que la suscribe, en el mismo día de su fecha, hallándose constituido en Audiencia Pública de todo lo cual doy fe.-