Sentencia Penal Nº 249/2010, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 205/2008 de 15 de Octubre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a quince de octubre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación no 205/2008, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 32/2007 del Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife , seguidos por delito contra la Hacienda Pública contra don Hipolito ; en cuya causa han sido partes, además del citado acusado, representado por el Procurador don Francisco Bethencourt Manrique de Lara y defendido por la Letrada dona Juana María Fernández de las Heras; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don Ignacio Stampa Fuente; LA AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada y defendida por el Abogado del Estado don Alejandro Royo-Villanova Almagro; siendo Ponente la Ilma. Sra. dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife, en los autos del Procedimiento Abreviado no 32/2007, en fecha veintinueve de julio de dos mil ocho se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debo absolver y absuelvo a DON Hipolito del DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, con declaración de oficio de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal, en tanto que la representación procesal del acusado lo impugnó.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de dictar sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Aun cuando el recurso de apelación no invocan expresamente ninguno de los motivos de impugnación contemplados en el apartado segundo del artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , del conjunto de alegaciones vertidas en el escrito de formalización del recurso de apelación debe entenderse implícitamente aducido, como motivo de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas, sosteniéndose, en síntesis, que el acusado no presentó la declaración del Impuesto de Sociedades, que no constada acreditada reunión del órgano social acreditativa de la dotación a la Reserva de Inversiones en Canarias ni el depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, y que un mero apunte contable no es suficiente para entender que se efectúo la dotación a la RIC.

SEGUNDO.- Siendo absolutorio el fallo de la sentencia impugnada, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que " es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 ( hoy art. 790 ) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempenar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 - caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

La doctrina expuesta en la citada sentencia se ido consolidando y, además, perfilando. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional no 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

"Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : "La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final".

TERCERO.- La sentencia de instancia declara expresamente probado que el acusado, en su condición de Administrador único de la entidad Inversiones Terrenales Europeas, S.L., dejó voluntariamente de presentar dentro del plazo de autoliquidación, la declaración del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al ejercicio económico del ano 2.001, eludiendo el pago de la cuota tributaria, cuyo importe no ha quedado acreditado superase los 120.000 euros.

Tras la valoración de la prueba personal practicada en el plenario (en concreto, declaraciones prestadas por el acusado y por varios testigos y peritos, entre ellos, el Subinspector de Tributos y el Subjefe de la Unidad que efectuaron la inspección fiscal a la entidad mercantil representada por el acusado, así como un profesor titular de derecho tributario y financiero de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria), el Juez "a quo" concluye la existencia de una anotación destinada a la Reserva de Inversiones en Canarias (RIC), y reflejada en la contabilidad de la entidad mercantil representada por el acusado, contabilidad que fue aceptada, durante la actividad inspectora, por la Administración Tributaria.

Asimismo, concluye el juzgador de instancia que, al existir la posibilidad de materializar la dotación a la RIC en ejercicios fiscales posteriores (conforme a lo dispuesto en el artículo 27.3 de la Ley 19/1994, de Régimen Económico y Fiscal de Canarias) no es posible constatar que a la fecha de expiración del vencimiento del Impuesto sobre Sociedades (momento de consumación del delito objeto de acusación) el importe de la cuota superase la expresada cantidad de 120.000 euros, por cuanto las dotaciones a la RIC afectan a la base imponible de dicho impuesto, minorándola, pues, de acuerdo con el artículo 27.1 y 2 de dicha Ley , las sociedades y demás entidades jurídicas sujetas al Impuesto sobre Sociedades tendrán derecho a la reducción en la base imponible de dicho impuesto de las cantidades que, con relación a sus establecimientos situados en Canarias, destinen de sus beneficios a la reserva de inversiones, conforme a lo dispuesto a dicho artículo, reducción que, según el apartado segundo del mismo, se aplicará a las dotaciones que en cada período impositivo se hagan a la reserva para inversiones hasta el límite del 90 por 100 de la parte de beneficio obtenido en el mismo período que no sea objeto de distribución, sin que, en ningún caso, la aplicación de la reducción pueda determinar que la base imponible sea negativa.

Pues bien, la extrapolación al supuesto de autos, de la doctrina constitucional expuesta en el anterior Fundamento de Derecho, supone que siendo de carácter personal los principales medios de prueba tenidos en cuenta por el Juez "a quo" para formar su convicción y entender que no quedaba acreditado uno de los elementos del tipo precisos para la integración del delito contra la Hacienda Pública previsto y penado en el artículo 305.1 del Código Penal (cual es que la cuota tributaria exceda de 120.000 euros) y no habiéndose practicado en esta segunda instancia nuevas pruebas, no es posible en esta alzada revisar tal valoración probatoria ni prescindir de la prueba personal y atender exclusivamente a la documental incorporada a la causa (que no puede ser valorada separadamente de las restantes practicadas), pues ello, además de suponer una clara infracción de los principios de inmediación y contradicción, y, por ende, del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia de quien en primera instancia ha sido absuelto y que no puede ser condenado en la alzada sin repetir la vista, lo que en nuestro sistema procesal, entendido como repetición de juicio no es posible, o sin que hayan tenido la posibilidad de asistir a las nuevas pruebas en su caso planteadas.

Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia impugnada.

TERCERO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe en el apelante, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales (artículos 239 y 240.3, segundo párrafo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA contra la sentencia dictada en fecha veintinueve de julio de dos mil ocho por el Juzgado de lo Penal número Tres de Arrecife , en los autos del Procedimiento Abreviado no 27/2005, confirmando íntegramente dicha resolución y declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme y que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en autos.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para al ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos