Sentencia Penal Nº 249/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 1/2010 de 21 de Abril de 2011

Encabezamiento

Rollo de Sala 1/2010-J

Audiencia Provincial, Sección Cuarta, de Tarragona

Procedimiento Abreviado nº 50/09

Juzgado de Instrucción nº 6 El Vendrell

Tribunal:

Magistrados,

Javier Hernandez Garcia(Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Mª Teresa Vicedo Segura

SENTENCIA Nº 249/11

En Tarragona, a veintiuno de abril de 2011.

Se ha sustanciado ante esta sección de la Audiencia Provincial de Tarragona, la presente causa tramitada por el Juzgado de Instrucción núm. Seis de El Vendrell, contra Jose Pablo, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Amposta y asistido por el letrado Sr. Jordana.

La acusación pública ha sido ejercida por el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente, el Magistrado Javier Hernandez Garcia.

Antecedentes

Primero: Al inicio a las sesiones del juicio oral, la Sala, al amparo de lo previsto en el artículo 786 LECrim abrió un trámite para que las partes pudieran aportar medios de prueba o suscitar cuestiones procesales o procedimentales. Las partes nada propusieron o pretendieron.

Segundo: Practicada toda la prueba propuesta y admitida, y en trámite de conclusiones, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, pretendiendo la condena del Sr. Jose Pablo como autor de un delito de estafa agravada del artículo 250.1.3º CP en concurso medial del artículo 77 CP , con un delito de falsedad continuado en documento mercantil y oficial del artículo 392 CP , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena

La defensa elevó sus conclusiones a definitivas, solicitando la libre absolución.

Tercero: Las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones.

A continuación se concedió la última palabra al inculpado, quién manifestó lo que a su derecho de defensa le convino.

Cuarto: La sala quiere pedir expresas y sentidas disculpas por retraso en el dictado de la resolución debido a un puntual descuido del ponente sobre la propia pendencia de la misma al creer erróneamente que la misma ya había sido dictada y registrada.

Hechos

De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, ha resultado acreditado:

Primero: El acusado, Jose Pablo, en fecha uno de diciembre de 2006, se personó en las oficinas de la entidad Caixa de Tarragona de la localidad de El Vendrell y portando un aparente carné de identidad a nombre de Alberto, pero con su fotografía incorporada, presentó un cheque nº de talón NUM000, constando fecha de expedición de 27 de noviembre de 2006, enteramente manipulado, contra la cuenta del CEIP de El Vendrell.

La entidad crediticia satisfizo al acusado el importe de 2.965,40 €, que no ha sido recuperado.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA

Primero: Los hechos que se han declarado probados se basan en prueba suficiente, producida en óptimas condiciones de contradicción, defensa e inmediación, que permite destruir la declaración de inocencia del acusado en los términos que se precisaran en el apartado correspondiente a la calificación jurídica.

Medios de prueba consistentes, por un lado, en la pericial técnica que acredita la realidad de la acción manipuladora sobre el instrumento cambiario, equivalente a creación, y sobre el carné de identidad que también era íntegramente inauténtico, y la declaración del empleado de la entidad que afirmó la realidad de la presentación del cheque y del efectivo pago del mismo, cuyo importe ha sido soportado por la propia entidad. Y, por otro, la clara y contundente declaración del propio acusado quien reconoce que el cheche era falso -"lavado" lo definió- así como que conocía que el carné de identidad había sido confeccionado ad hoc.

Fundamentos

1. Juicio de tipicidad

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 CP, texto de 2010 , por resultar ley más favorable, en concurso medial con un delito continuado ex artículo 74 CP de falsedad en documento oficial y mercantil del artículo 392 CP -integrado por las acciones falsarias sobre el carné de identidad y sobre el cheque-.

La calificación jurídica no ofrece dudas. En efecto, los hechos que se declaran probados identifican todos los elementos tanto de la eficaz, en términos situacionales, conducta patrimonialmente engañosa como de la utilización para la misma de un efecto mercantil y de un carné de identidad absolutamente falsos por creación. Al respecto, es doctrina común del Tribunal Supremo (por todas, la más reciente, STS de 22 de noviembre de 2005 ) que no es óbice para que pueda reputarse a una persona como autora de un delito de falsedad que no haya quedado acreditado quién realizó materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento cuando el inculpado sea el único beneficiario, poseedor y usuario del documento o de sus efectos en el tráfico jurídico, sin que, además, pueda atribuirse de modo fundado la manipulación a un tercero, como ocurre de modo evidente en el presente caso.

Las manifestaciones del acusado patentizan, de forma necesaria, que adquirió los documentos a su instancia, entregando una fotografía en el caso del carné, y que de la misma forma tuvo que tener constancia de su falsedad, lo que le convierte en autor en cuanto titular del dominio funcional del hecho.

El problema reside en determinar las consecuencias a la vista de las circunstancias procesales concurrentes. En efecto, el hecho justiciable, objeto de este proceso, responde en términos objetivos y subjetivos a la misma dinámica comisiva de los que fueron objeto -en número de diez- de enjuiciamiento por la Audiencia Provincial de Madrid en fecha tres de julio de 2008 , por los que el acusado, Sr. Jose Pablo, fue condenado a cinco años de prisión como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil y oficial. Objeto procesal respecto del que se pretendió la acumulación de los que fueron objeto de este proceso, interesándose por el Juzgado Instructor, a la luz de la declaración prestada por el acusado en fecha 30 de octubre de 2007, la información necesaria si bien cuando ésta se recabo el juicio ya se había celebrado -vid. Providencia de fecha 13 de noviembre de 2008 dirigida al Juzgado de Instrucción núm. 43 de Madrid, y respuesta de éste, que acumuló un buen número de diligencias, algunas de ellas provenientes de la Audiencia Provincial de Valladolid, tal como consta en la sentencia de la Audiencia de Madrid-.

La cuestión, por tanto, pasa por determinar si cabe un reproche penal autónomo a los hechos que se declaran probados cuando lo cierto es que existieron condiciones procesales potenciales -ex artículo 14 LECRim y 74 CP- para que los mismos hubieran sido acumulados y juzgados en un mismo proceso.

Al respecto, no cabe duda que en un juicio ex ante cabría haber calificado los hechos como merecedores de integrar el objeto delictivo continuado juzgado en julio de 2008, pero también lo es que no cabe por mor de dicha expectativa de continuidad procesal considerar que los hechos objeto de este proceso han sido ya juzgados. La continuidad, como instituto que participa de finalidades de tipo procesal y de naturaleza sustantiva acaba, como unidad normativa susceptible de enjuiciamiento único cuando los subhechos que la integran han sido juzgados por sentencia previa y que, además, presumimos, que es firme.

En igual relación de consecuencias tampoco podemos identificar razones normativas de aplicación del instituto de cosa juzgada pues en puridad no se da el presupuesto objetivo de la misma. Los efectos negativos de la cosa juzgada se proyectan sobre los hechos naturales y normativos juzgados no sobre los que potencialmente lo podrían haber sido.

Sin embargo, sigue subsistiendo una razón de perentoria justicia material que se nutre del principio de proporcionalidad y de culpabilidad de las penas que obliga a identificar qué solución es aplicable en el marco legal a la luz de la Constitución a un caso como el que nos ocupa en el que en buena medida la reacción punitiva del Estado ya se ha producido y, por tanto, se corre el riesgo que por la inaplicación de mecanismos correctores intraprocesales pueda castigarse un hecho que, en cierto sentido, su reproche parece consumido o determinado por el que se impuso a hechos anteriores pero con los que cabía trazar una intensa relación de tipo normativo. La pena sigue actuado como límite. Las soluciones son dos. La primera es estar al tenor del artículo 76 CP y artículo 988 LECRim y, por tanto, establecer como límite punitivo el triple de la pena más grave de las infracciones cometidas, incluyendo en dicho espacio de cumplimiento a todas las condenas por hechos que podrían haberse juzgado en el mismo proceso. La segunda, en los términos sostenidos por la STS de 20 de abril de 2004 , es que sin perjuicio de fijar la pena puntual que merece la conducta no enjuiciada compensar la misma con la pena impuesta en el proceso finalizado por sentencia y en el que podría haber sido enjuiciada. La sala se inclina por esta solución. Y ello por dos razones. La primera, porque aunque, como apuntábamos, la continuidad en su dimensión procesal cede ante la realidad de una sentencia previa que no integra los hechos potencialmente subsumibles lo cierto es que la solución del artículo 76 CP se ajusta más a otras forma de concursos, como el real. La continuidad no solos afecta a las posibilidades de procesales de enjuiciamiento conjunto sino a la mayor necesidad de que ello sea así porque tanto las condiciones de antijuricidad como de culpabilidad se nutren de todos los subhechos que conforman la infracción normativamente unitaria. Y, en consecuencia, tambien, el juicio de punibilidad puede ajustarse de mejor manera a las condiciones de merecimiento de pena del autor. Por ello, aunque no podamos en este caso identificar cosa juzgada ni entender que procesalmente el delito desgajado formó parte del delito continuado juzgado sí subsisten razones que permitan buscar una respuesta punitiva armonizada no a reglas penológicas de cumplimiento sino de imposición.

La segunda, porque si bien en términos estritos no puede hablarse de cosa juzgada y de ne bis idem procesal sin existe un reflejo constitucional de este último principio que obliga a evitar castigar con más pena que la que podría haber merecido el hecho si hubiera sido juzgado en condiciones de continuidad normativa y procesal -STC 221/97 -.

Por ello, y siguiendo la hoja de ruta de la STS antes invocada procede la compensación a efectos punitivos de la pena impuesta en la Sentencia de 3 de julio de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid .

2. Juicio de autoría

Del anterior hecho delictivo es autor el acusado Jose Pablo.

3. Juicio de culpabilidad

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En particular, la agravatoria por reincidencia pretendida por el Ministerio Fiscal. Y ello por una razón esencial: el antecedente invocado es, precisamente, el del a Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid cuyos hechos se sitúan en una potencial relación de unidad normativa de acción con el que es objeto de la presente causa. Por ello, no se da la razón de intensificación de la antijuricidad y de la culpabilidad que justifica la agravación pretendida pues el comportamiento del acusado no supuso un desprecio por la vigencia de la norma. El antecedente no puede actuar cuando el mismo responde a hechos punibles que podrían

haberse integrado con lo que es objeto de enjuiciamiento posterior.

4. Juicio de punibilidad

Partiendo de la naturaleza medial de las infracciones y de la aplicación de la reforma del Código Penal operada por la L.O 5/2010 , procede, por ser la solución más favorable para reo, penar ambas infracciones por separado. Y atendiendo, por un lado la no especial relevancia de la conducta falsaria y defraudatoria y , por otro, el tiempo trascurrido, más de cuatro años, procede imponer por la estafa la pena de seis meses de prisión y por la falsedad continuada en documento oficial y mercantil la pena de veintiún meses de prisión y multa de nueve meses con cuota diaria de euros, en cuanto, por un lado, se da una ausencia de datos sobre la capacidad económica del acusado y, por otro, su actual situación, cumpliendo pena por otra causa, que impide presumir que cuente con recursos económicos - SSTC 108/2001 , 9/2004 , STC 196/2007 -.

5. Juicio de responsabilidad civil

En atención a lo dispuesto en el artículo 116 CP , el acusado deberá indemnizar a la entidad Caixa Tarragona en la cantidad de 2.965,40 €, más los intereses legales, que coincide con la cantidad defraudada.

6. Juicio sobre costas

De conformidad a lo previsto en el artículo 240 LECrim , el acusado deberá satisfacer las costas de esta causa.

Fallo

Fallamos , en atención a lo expuesto,

Condenamos al Sr. Jose Pablo como autor de un delito de estafa del artículo 248 CP y otro de falsedad en documento mercantil del artículo 292 CP en concurso ideal del artículo 77 CP , a la pena, por el primero, de seis meses de prisión y, por el segundo de veintiún meses de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de tres euros. Ambas penas conllevarán la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo A efectos de cómputo de la pena ejecutable, declaramos compensadas dichas penas, y en esa medida extinguidas por la impuesta en la sentencia de 3 de julio de 2008 de la Audiencia Provincial de Madrid que le condenó a la pena de cinco años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo mientras dure la condena como autor de un delito continuado de estafa en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento oficial y mercantil.

Como responsable civil, le condenamos al pago a la entidad de Caixa de Tarragona a la cantidad de 2.965, 40 € más el interés legal.

Condenamos al Sr. Jose Pablo al pago de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, contra la que cabe interponer recurso de casación.