Sentencia Penal Nº 249/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 36/2013 de 20 de Mayo de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

ROLLO SALA: 36/13

PROCEDIMIENTO ABREVIADO: 5740/08

JUZGADO INSTRUCCION Nº 21 - MADRID

SENTENCIA NÚMERO: 249

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

Dª ROSA REBOLLO HIDALGO

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En Madrid, a 20 de mayo de 2013.

Vistael día 16 de mayo de 2013 ,en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 21 de Madrid seguida de oficio por delito de estafa, contra Isaac , con DNI nº NUM000 , mayor de edad, hijo de Tomás y de Orosia, natural de Orusco de Tajuña (Madrid) y vecino de Carbaña (Madrid), FINCA000 , de estado civil no consta, con antecedentes penales, declarado insolvente, y en libertad provisional por esta causa.

Han sido parte el Ministerio Fiscalrepresentado por el Ilmo. Sr. D. Agustín Herrero Alonso; la Acusación Particularde Onesimo , representado por la Procuradora Dª Cristina Álvarez Pérez y defendido por el Letrado D. José María Martínez Martínez; y dicho acusadorepresentado por el Procurador D. Emilio Martínez Benito y defendido por la Letrada Dª Francisca B. Alonso Leon, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los arts. 248.1 , 249 y 74.2º del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Isaac , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal; solicitando las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, con imposición de costas, y debiendo indemnizar a Onesimo en la cantidad de 160.080 euros.

SEGUNDO.- La Acusación Particular de Onesimo , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito continuado de estafa agravado por el valor de la defraudación, previsto y penado en los arts. 248.1 , 250.1.6 º y 74.2º del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado Isaac , concurre la circunstancia a gravante de la responsabilidad de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal ; solicitando las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago, con imposición de costas, y debiendo indemnizar a Onesimo en la cantidad de 160.080 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado Isaac , en sus conclusiones definitivas, interesó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente, solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal , como muy cualificada, solicitando la pena de seis meses de prisión.

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara:

UNICO.- En el mes de mayo de 2003, Jose Augusto que era amigo de Onesimo y conocía que un hijo del anterior estaba incurso en un expediente de reforma seguido ante el Juzgado de Menores nº 5 de Madrid, en el que había recaído sentencia condenatoria el 25 de abril de 2003 imponiendo un año de internamiento en régimen cerrado, le presentó al acusado Isaac , mayor de edad y condenado ejecutoriamente por sentencia firme de fecha 22 de febrero de 2002 por un delito de apropiación indebida a la pena de un año de prisión, que era perito judicial y como persona entendida y relacionada en ese ámbito. Por esta razón, Onesimo encargó a Isaac que se ocupara del procedimiento de su hijo Adriano en el citado expediente de reforma 358/2001 seguido en el Juzgado de Menores nº 5 de Madrid.

Con tal finalidad, le entregó diversas cantidades de dinero, que el acusado le solicitaba con objeto de atender inexistentes gastos del proceso, de hacerlas llegar pretendidamente a funcionarios judiciales, Jueces y Fiscales, y finalmente con aparente destino a la indemnización declarada a favor de los perjudicados por el hecho enjuiciado; estos pagos los realizó Onesimo con la finalidad de conseguir que su hijo no ingresara en un centro de reforma. El acusado incorporó tales cantidades a su patrimonio.

De esta manera, Onesimo realizó las siguientes entregas:

a)el día 10 de junio de 2003, en una habitación de la sede de los Juzgados de Menores, en la que también estaba presente su esposa Lorenza , la cantidad 6.000 euros.

b)en el mes de septiembre de 2003, la cantidad de 20.000 euros para la tramitación del indulto de su hijo, entrega realizada en la Cooperativa de Villarejo de Salvanés también en presencia de su mujer.

c)el 11 de diciembre de 2003, la cantidad de 30.000 euros en la calle Ibiza tras el Hospital Gregorio Marañón, de noche, en presencia de su esposa y de Jose Augusto .

d)el día 26 de febrero de 2004 la cantidad de 36.000 euros, que le entregó en el domicilio de Jose Augusto , también en presencia de su mujer.

e)el día 1 de junio de 2004, la cantidad de 18.000 euros en una cafetería de la localidad de Arganda del rey, igualmente en presencia de su mujer y de Jose Augusto .

f)el 4 de febrero de 2005, la cantidad 48.080 euros, que Onesimo le entregó en el vestíbulo de los Juzgados de Plaza de Castilla para que llegara a un acuerdo con los perjudicados, a su vez en presencia de su mujer y de Jose Augusto .

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravado por el valor de la defraudación, previsto y penado en los arts. 248.1 y 250.1.6º del Código Penal .

La doctrina sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 de enero , 11 y 18 de febrero , 8 , 22 y 27 de abril , 4 y 6 de mayo , 6 de julio , 3 de octubre y 20 de diciembre de 2005 , 1 y 14 de febrero , 2 , 10 , 15 , 16 y 24 de marzo , 17 de abril , 3 , 17 y 24 de mayo de 2006 , 15 de enero , 25 de mayo , 8 y 19 de junio , 4 y 10 de julio de 2007 , 14 de octubre de 2008 , 15 de abril , 7 de mayo , 18 de septiembre y 11 de noviembre de 2009 , 7 de mayo y 9 de diciembre de 2010 , 9 de marzo , 11 de mayo y 12 de diciembre de 2011 ) define como elementos esenciales del delito de estafa los siguientes: a)un engaño precedente o concurrente, concebido con un criterio amplio, dada la variedad de supuestos que la vida real ofrece, y que consiste en la afirmación como verdadero de un hecho falso o en el ocultamiento de hechos verdaderos; b)dicho engaño ha de ser bastante para conseguir los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso; c)producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d)un acto de disposición patrimonial por la víctima del ardid, en perjuicio de sí mismo o de tercero como resultado o consecuencia de la mencionada disposición; e)nexo causal entre el engaño del autor y el acto de disposición de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente con la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, estos es, sobrevenido y no anterior al negocio de que se trate; f)ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos. Por último, la infracción delictiva se consuma cuando concurren la totalidad de los elementos objetivos y subjetivos descritos, es decir, cuando el mecanismo engañoso surte sus efectos sobre la voluntad del sujeto pasivo moviéndole a desprenderse de sus bienes en beneficio de la persona que utilizó el engaño.

2.El requisito fundamental y más característico de esta infracción delictiva lo constituye el engaño, consistente en la argucia o ardid de que se vale el infractor para inducir a error al sujeto pasivo o provocar un conocimiento deformado o inexacto de la realidad, que vicia su voluntad y su consentimiento y le determina a entregar alguna cosa o a realizar una prestación que de otra manera no habría realizado. Tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante. Antecedente porque ha de preceder y determinar el consecutivo acto de desplazamiento; causante, porque debe estar ligado por un nexo causal con dicho acto dispositivo, de forma que éste haya sido generado por aquél; y, por último, bastante, en cuanto debe tratarse de una acción adecuada y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad, debiendo tener entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial y dé lugar al fraude.

La defensa cuestiona el carácter bastante del engaño. Ciertamente, no basta un artificio fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas desde el punto de vista intelectual y en atención al ambiente social y cultural en que se mueven, para cuya valoración es preciso atender a criterios objetivos, a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de circunstancias concurrentes. La calificación del engaño como bastante obliga además a comprobar el comportamiento de la víctima, exigiéndole un grado de diligencia proporcional a las pautas que socialmente se consideran adecuadas en cada situación concreta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo , 11 y 26 de julio y 28 de septiembre de 2000 , 14 de mayo y 5 de julio de 2001 , 6 y 24 de mayo de 2002 , 6 de julio , 22 de septiembre y 1 de diciembre de 2004 , 8 de abril y 2 de junio de 2005 ). Para que una simple mentira configure el engaño típico, ha de ser susceptible de causar el error de su destinatario, y en cambio, falta la idoneidad del engaño cuando el error resulte la consecuencia de otras causas reprochables al mismo; de ahí la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, si se aprecia la necesaria relación de causalidad, que ha de excluirse en los casos de omisión de la debida diligencia o de un notable abandono.

Como se dijo, para su valoración es preciso atender no sólo a consideraciones objetivas, sino también a las condiciones personales del sujeto afectado, así como a la totalidad de circunstancias concurrentes.

a)Desde la perspectiva objetiva, se ha declarado la inidoneidad del engaño que presente un carácter burdo, como ocurre con las conductas engañosas realizadas por videntes, adivinos, poseedores de poderes ocultos etc.; o relacionadas con medicinas cuasimilagrosas o curanderos; y ello aunque el engañado haya concedido crédito al ardid. La jurisprudencia ha tratado de modular con criterios extraídos de la práctica social imperante en cada ámbito de actividad, el índice de rigor en la caracterización del «engaño bastante» para defraudar, exigiendo que no se trate de burdas falacias o distorsiones fácilmente apreciables, que no podrían pasar desapercibidas a la persona menos avisada; y que la apariencia de genuinidad sea la mínima necesaria para hacer que pudiera pasar desapercibida la manipulación en el curso habitual de las relaciones ( Sentencias de 16 de junio de 1992 , 2 de marzo de 1993 , 5 de julio de 1995 y 28 de enero de 1999 , 3 de marzo y 20 de diciembre de 2000 , 31 de octubre de 2002 , 2 de febrero de 2007 , 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009 ).

Sin embargo, las dos últimas sentencias de 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009 , así como las de 26 de marzo de 2010 , 16 de julio de 2008 y 7 de mayo de 2009 precisan también que la suficiencia del engaño necesita ser examinada en cada caso concreto, y debe partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas; dicha regla general se enuncia del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador engrosar su patrimonio de manera ilícita; o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Interpretar el requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción al sujeto pasivo, exonerando a aquel de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones. En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de 5 de mayo de 2003 , al considerar que la teoría de la compensación del dolo por la negligencia de la víctima debe aplicarse muy restrictivamente.

b)Desde el punto de vista subjetivo, es preciso atender a las condiciones personales del engañado, admitiendo la idoneidad del ardid aunque resultara objetivamente inaceptable, cuando se den circunstancias de especial credulidad en la víctima, por su bajo nivel de instrucción o por su especial vulnerabilidad debida a su fragilidad mental, sea derivada de su avanzada edad o de eventuales dolencias, fragilidad de la que se aprovecha precisamente el sujeto activo ( Sentencias de 26 de junio y 29 de septiembre de 2000 , 20 de diciembre de 2001 , 6 de mayo de 2002 , 17 de marzo de 2003 , 22 de mayo y 23 de octubre de 2007 y 28 de enero de 2011 ).

Por consiguiente, es necesario decidir en cada supuesto qué grado de diligencia resulta adecuado exigir a las personas para la autoprotección de sus intereses, en cuanto es necesario no incriminar hechos en los que la propia víctima debe adoptar las medidas de cuidado necesarias para su protección. Allí donde el propio interesado no protege sus interese de carácter privado, el derecho penal, en principio, no debe intervenir; en ciertos ámbitos del tráfico jurídico en los que los ciudadanos pueden proteger fácilmente sus bienes jurídicos, el llamado principio victimológico debe aplicarse para esclarecer el carácter de última ratio del derecho penal, en tanto no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquéllos que no se protegen a sí mismos. Así lo enseñan las Sentencias de 4 de febrero de 2002 , 27 de marzo , 6 de noviembre y 22 de diciembre de 2000 , 24 de septiembre de 2001 , 14 de mayo de 2002 , 2 de abril de 2004 , 18 y 19 de mayo y 11 de julio de 2005 , 1 de febrero de 2007 , 24 de septiembre de 2008 y 10 de septiembre de 2009 . En consecuencia, cuando se desconozcan las más elementales reglas de la prudencia, a la vista de la formación personal de la víctima y de la relación habida con el sujeto activo del ardid, cabrá concluir que el engaño no puede calificarse como bastante. La determinación del criterio adecuado para definir la extensión de los deberes de autoprotección se ha planteado en el contexto teórico de la imputación objetiva del resultado ( Sentencias de 20 de octubre de 1998 , 15 de febrero , 9 y 12 de mayo , 9 de junio , 7 de julio , 11 y 21 de julio de 2005 ).

Aplicaciones concretas de esta doctrina jurisprudencial que excluye la tipicidad del engaño por falta de las comprobaciones exigibles al engañado, se han producido usualmente en supuestos en que concurre una particular condición profesional y se omitieron las reglas de la praxis debida, pues es indudablemente mayor el grado de diligencia exigible a las personas que habitualmente se desenvuelven en el contexto de las relaciones mercantiles, que tienen experiencia personal en el ámbito de la contratación o cuentan con formación jurídica o asesoramiento de esta naturaleza. La praxis comercial y bancaria, es decir, la naturaleza mercantil de la relación y la condición profesional de los intervinientes en el hecho, afectados por una exigente normativa interna, hace indudable la exigencia de un grado mayor de diligencia ( Sentencias de 3 de mayo , 27 de noviembre , 4 y 22 de diciembre de 2000 , 16 de febrero , 30 de mayo , 8 de junio , 5 de julio y 2 de noviembre de 2001 , 19 de septiembre de 2002 , 2 de enero , 28 de marzo , 3 y 18 de junio de 2003 , 26 de abril de 2004 , 15 de febrero , 9 de junio y 11 de julio de 2005 , 21 de julio de 2006 , 28 de febrero y 13 de julio de 2008 y 27 de mayo de 2011 ).

3.La aplicación de la expresada doctrina jurisprudencial lleva a la Sala a considerar que el engaño en este supuesto debe considerarse como bastante, y por tanto, causal de los actos de disposición producidos.

Desde la perspectiva objetiva, el engaño consistente en aparentar la capacidad de gestionar adecuadamente los intereses de Onesimo en el expediente de reforma, con la finalidad de conseguir que su hijo no ingresara en un centro, presenta visos de realidad dada la relación profesional del acusado con el mundo judicial, que hacía pensar en la posibilidad de contactos personales con funcionarios judiciales. El deseo de los padres de conseguir de cualquier manera que su hijo no ingresara en un centro de reforma les llevó a aceptar la realización de hipotéticos pagos ciertamente irregulares, en tanto se presentaban como destinados a funcionarios, e incluso Jueces y Fiscales. Tal irregularidad limitaba además las posibles comprobaciones por parte de la víctima, máxime cuando el Letrado que pasó a encargarse del procedimiento fue elegido por el propio acusado, que asumió así la completa dirección del mismo, consiguiendo que Onesimo y Lorenza entendieran que él se ocuparía de todo.

Desde el punto de vista subjetivo, se advierte un claro aprovechamiento por parte del acusado de la difícil y angustiosa situación que vivían los padres, actuando desde una posición de superioridad, en la que le situó una indudable habilidad en la argumentación, frente a personas completamente carentes de estudios, y sobre todo ignorantes respecto de las actuaciones judiciales.

Estas conclusiones no se refutan por la circunstancia de que Onesimo expresara en la vista oral que se consideraba una persona despierta y conocedora de la vida; y tampoco por su declaración de que en ciertos momentos abrigaba desconfianza sobre el éxito de las pretendidas gestiones. Tal temor no es otra cosa que la expresión del indudable riesgo que ofrecía la irregular intermediación, y la comprensión de encontrarse literalmente en manos del acusado, al ser el propio engañado partícipe de un acto ilegal.

4.Concurre la circunstancia agravante específica establecida en el número 5º del art. 250.1 del Código Penal , al haber superado el valor de la defraudación los 50.000 euros, agravación imputada por la acusación particular.

El antecedente de dicho precepto previsto en el nº 6º del art. 250.1 se refería a la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, consideración que daba lugar a un concepto jurídico indeterminado que exigió la delimitación jurisprudencial de su alcance, determinando unas cifras orientativas que sirvieran para unificar los criterios aplicados en todo el ámbito nacional. Así, recientemente se venía exigiendo que la cifra defraudada superara los 36.060,73 euros (6 millones de las antiguas pesetas). En este sentido las sentencias de 8 de febrero de 2002 , 8 de mayo de 2003 , 15 de julio y 13 de octubre de 2004 , 27 de octubre de 2005 , 9 de mayo , 17 de octubre , 8 y 30 de noviembre de 2007 , 25 de abril y 28 de junio de 2008 .

Sin embargo, la Ley Orgánica 5/10 de 22 de junio modificó la redacción del art. 250 del Código Penal , recogiendo en su nº 1.5º la actual redacción, determinante de la agravación cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros.

Para la fijación del valor de la defraudación pueden sumarse distintas cantidades, sin bien esta operación da lugar a la imposibilidad de apreciar el concurso del delito continuado también imputado por dicha acusación porque supondría una doble sanción prohibida por el principio non bis in ídem, salvo que alguno de los hechos aisladamente considerado fuera ya apto para fundar la agravación (Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2007 y Sentencias de 25 de abril y 12 de mayo de 2000 , 18 de mayo de 2001 , 6 y 8 de marzo , 3 de mayo , 10 y 27 de junio de 2002 , 7 y 12 de febrero , 23 de mayo y 19 de junio de 2003 , 23 de abril y 21 de diciembre de 2004 , 5 y 11 de julio y 3 de octubre de 2005 , 31 de marzo , 5 de abril y 6 de julio de 2006 , 30 de enero , 6 y 16 de marzo , 4 de abril , 17 de octubre y 21 de noviembre de 2007 , 24 de septiembre y 14 de octubre de 2008 , 21 de enero , 3 de noviembre , 2 y 16 de diciembre de 2010 , 17 de junio y 9 de diciembre de 2011 ).

Se da así una situación de concurso de normas que debe resolverse de acuerdo con lo dispuesto en la regla 4ª del art. 8 del Código Penal .

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autor al acusado Isaac por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal .

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva de la prueba documental incorporada a las actuaciones, debiendo señalarse particularmente los siguientes documentos: el testimonio del procedimiento seguido ante el Juzgado de Menores nº 5 de Madrid para exigencia de la responsabilidad civil, que obra en la pieza separada documental; la sentencia de 25 de abril de 2003 recaída en el expediente de reforma 358/2001 seguido en el Juzgado de Menores nº 5 de Madrid (folio 6); el recibo de fecha 10 de junio de 2003 relativo a la recepción de 6.000 euros (folio 11); el recibo de 5 de agosto de 2003 relativo a la recepción de 2.000 euros en relación a Nicanor (folio 12); el recibo de la entrega de 40.080 euros efectuada el 4 de febrero de 2005 (folio 13); el documento bancario de reintegro de 30.000 euros en la misma fecha (folio 14).

Por otra parte, es esencial la prueba testifical seguida en la persona de Onesimo , que está corroborada principalmente por la que prestaron su esposa Lorenza y Jose Augusto , amigo de los anteriores y persona que les presentó al acusado. Estas declaraciones testificales son esenciales al relatar la entrega de diversas cantidades que el acusado recibió en la presencia de ambos, pero de las que no dio ningún recibo, precisando además las circunstancias del lugar donde se produjeron. Así ocurrió con los 20.000 euros entregados en la Cooperativa de Villarejo de Salvanés en septiembre de 2003; con los 30.000 euros en la calle Ibiza el 11 de diciembre de 2003; con los 36.000 euros entregados el 26 de febrero de 2004 en el domicilio de Jose Augusto ; y con los 18.000 euros entregados el 1 de junio de 2004 en una cafetería de Arganda del Rey.

Debe señalarse que, en contra de lo manifestado por la defensa, tales declaraciones testificales configuran medios probatorios aptos para enervar la presunción de inocencia del acusado. Los órganos jurisdiccionales pueden y deben valorar la prueba practicada, incluso cuando existan dos declaraciones contrapuestas, atendiendo al distinto grado de credibilidad que le merezcan los distintos testimonios y a los posibles datos objetivos o indiciarios que pudieran concurrir en apoyo de una u otra de las posturas controvertidas. Lo que la presunción de inocencia prohíbe es condenar por meras impresiones íntimas del juzgador, sospechas o conjeturas, sin una prueba inequívocamente acusatoria llegada al proceso de una manera regular y en conformidad con las normas procesales y constitucionales. La prueba en el proceso penal no tiene otros límites que los de la dignidad y seguridad de la persona humana; no existe un sistema tasado, a diferencia de lo que ocurre en el proceso civil, por cuya razón puede establecerse una conclusión fáctica con el apoyo de la declaración de un solo testigo, incluso cuando su testimonio se enfrenta a varios que se expresan en dirección opuesta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de mayo , 17 de junio , 9 de septiembre de 1992 , 23 de junio y 13 de diciembre de 1993 , 24 de febrero , 23 y 29 de marzo de 1994 y 9 de mayo de 2000 ; sentencia del Tribunal Constitucional 11/95 de 16 de enero).

La Sala reconoce plena credibilidad las explicaciones de Onesimo , Lorenza y Jose Augusto , atendiendo a la espontaneidad y sencillez de sus testimonios; en nada cuestiona la declaración de Lorenza la circunstancia de llevar unas notas para recordar las cuantías sobre las que era preguntada, posibilidad reconocida en el art. 437 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que además no fue objetada por la defensa en su momento. Por otro lado, el tenor de los documentos que si fueron entregados por el acusado el día 10 de junio de 2003 sobre la recepción de 6.000 euros, y el de la entrega de 40.080 euros efectuada el 4 de febrero de 2005, revelan inequívocamente el carácter de la intervención principal que asumía, aunque su redacción se advierte como intencionalmente difusa; tales documentos vienen a confirmar las explicaciones proporcionadas por el perjudicado. Finalmente, es relevante la declaración de Jose Augusto para explicar como el destino del dinero recibido era la realización de pretendidos pagos a funcionarios, y además el dato de que el Letrado que llevó el procedimiento de reforma fue designado por el propio acusado, circunstancia que conoció al haberse visto él implicado en unas circunstancias similares respecto de un pleito propio.

No se reconoce credibilidad alguna a las declaraciones prestadas a lo largo la causa por el acusado, en cuanto reconoce la realidad de algunos de los elementos fácticos relatados por las acusaciones, si bien explicando que los pagos que reconocía como recibidos obedecían a la ayuda prestada acompañando a Onesimo en la realización a gestiones inmobiliarias y gestiones que no se mencionan en absoluto en los documentos reconocidos. Se rechaza expresamente la afirmación del acusado en el sentido de que el 4 de febrero de 2005 no recibió la cantidad de 48.080 euros a que se refiere el documento obrante al folio 13, pese a admitir que fue redactado por él; las declaraciones testificales de Onesimo , Lorenza y Miguel se corroboran a la vista del documento bancario de reintegro de 30.000 euros en la misma fecha que obra al folio 14.

De la relación de entregas de dinero realizadas tan sólo es preciso excluir la cantidad de 2.000 euros para realizar los trámites que permitieran a la entonces pareja sentimental del hijo del denunciante, Nicanor , la obtención del permiso de residencia y de trabajo. La citada Nicanor , que actualmente no mantiene la expresada relación, no fue convocada a la vista oral, y no se puede conocer si efectivamente se realizó alguna gestión o el eventual resultado de las mismas.

TERCERO .- 1.No concurre la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal que la acusación particular imputa al haber sido el acusado ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 22 de febrero de 2002 por un delito de apropiación indebida.

Como enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 23 de julio de 1999 , 11 de mayo y 15 de junio de 2000 ), con la modificación legal de 1983 y con la nueva regulación introducida en la materia por el Código Penal de 1995, se ha venido restringiendo cada vez más el radio de acción de esta agravante de reincidencia, en la línea de conceder cada vez menos relevancia al comportamiento anterior del delincuente, que en lo fundamental debe ser enjuiciado sólo por el acto criminal de que se trate en el supuesto concreto examinado.

Actualmente esta agravante genérica queda definida en el art. 22.8º en los siguientes términos: «cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza». De los dos requisitos de identidad exigidos en tal art. 22.8º -mismo Título y misma naturaleza- parece que el primero ha de crear pocos problemas, con la aclaración que nos ofrece la Disposición Transitoria 7ª de la LO 10/1995 por la que se publicó el nuevo texto penal. No así el segundo, por la indeterminación propia de los términos en que se halla redactado.

Tal Disposición Transitoria 7ª es relevante en tanto nos dice que «ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico». Es decir, hay que tener en cuenta el bien jurídico atacado y también el modo concreto en que ese ataque se haya producido, a los efectos de medir la identidad de naturaleza entre el delito antecedente y el examinado en el caso.

En sentencias de 8 de julio de 1997 , 17 de octubre de 1998 , 15 de marzo de 1999 y 22 de mayo de 2000 , se recogió que la finalidad político-criminal de la reincidencia como agravante, responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, de manera que ahora la reincidencia no se corresponde con la idea de que hay que castigar más por haber cometido antes otro delito, sino con la de que hay que sancionar con pena más grave a quien, por la repetición de hechos delictivos de la misma clase, revele una inclinación a cometerlos. Concurrirá, pues, el requisito de una «misma naturaleza» cuando, al menos, concurra una doble identidad: la del bien jurídico protegido y la del modo concreto en que se haya producido el ataque a ese bien jurídico, pero en cuanto sea revelación de una determinada inclinación delictiva.

Como enseñan las sentencias de 15 de febrero de 2002 y 16 de noviembre de 2011 , jurisprudencialmente se niega la homogeneidad entre el delito de estafa y el de apropiación indebida ( Sentencias de 3 de mayo de 2000 , 31 de octubre de 2001 , 15 de febrero de 2002 , 5 de febrero , 22 , 27 y 30 de diciembre de 2004 y 13 de julio de 2008 ), y a la homogeneidad se refiere la expresión 'de igual naturaleza', es decir, que ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico, lo que no se da entre estafa y apropiación indebida.

2.La defensa alega la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , que considera deben aplicarse con la consideración de muy cualificadas. Sustenta esta pretensión en la circunstancia de la paralización de la causa habida en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, producida entre el día 10 de enero de 2011 en que tuvo entrada en dicho órgano, y el 15 de enero de 2013 en que recayó la resolución acordando la inhibición a esta Audiencia Provincial.

Por una parte, la jurisprudencia ha venido declarando que para la apreciación de dicha pretensión, es preciso que el interesado previamente haya intentado hacer valer ante el órgano jurisdiccional su derecho fundamental, solicitando la supresión de las dilaciones y la finalización del proceso, y ello como manifestación del deber de colaboración que compete a la parte, y que puede configurarse como una verdadera carga procesal ( Sentencias del Tribunal Constitucional 140/98 de 29 de junio , 32/99 de 8 de marzo , 18/2000 de 31 de enero , 38/2000 de 14 de febrero , 87/2000 de 27 de marzo , 118/2000 de 5 de mayo , 303/00 de 11 de diciembre , 310/00 de 18 de diciembre , 28/01 de 29 de enero , 51/02 de 25 de febrero , 153/05 de 6 de junio , 233/05 de 26 de septiembre , 82/06 de 13 de marzo , 4/07 de 15 de enero , 73/07 de 16 de abril , 5/10 de 7 de abril y 126/11 de 18 de julio ; Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero , 4 y 8 de marzo , 1 y 25 de abril , 13 de junio , 1 de julio , 19 y 24 de septiembre de 2002 , 27 de enero , 11 de abril , 11 y 13 de junio , 18 de septiembre , 30 de octubre y 9 de diciembre de 2003 , 2 de abril , 25 de junio , 17 de septiembre , 4 y 22 de octubre y 24 de noviembre de 2004 y 13 de junio de 2005 , 7 de febrero de 2007 , 5 de noviembre de 2009 y 12 de julio de 2012 ).

Sin embargo, también se ha declarado que la denuncia no es necesaria en los casos de existencia de dilaciones muy notables, como la que nos ocupa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2003 y 7 de julio de 2004 ); y por otra parte, ha procedido a moderar la obligación o carga de denunciarlas expresando que el acusado no tiene que renunciar a la prescripción ( Sentencias de 29 de septiembre de 2005 , 8 de marzo y 21 de junio de 2006 , 15 de febrero , 18 de mayo y 4 de junio de 2007 ).

La dilación que contempla como atenuante el art. 21.6ª del Código Penal , es la dilación extraordinaria, que consideramos indudablemente concurrente en este supuesto. Pero no alcanza el grado de intensidad necesario como para declarar su cualificación, que es excepcional y aplicable sólo si se hubiera producido un daño o perjuicio muy relevante al acusado ( Sentencias de 27 de diciembre de 2004 , 5 y 14 de noviembre de 2007 ), circunstancias que no concurren en este caso porque en ningún momento el acusado solicitó la supresión de dichas dilaciones, y porque la defensa no ha alegado ningún dato que pueda sustentar el perjuicio excepcional que justifique la cualificación. Finalmente, esta Sala ha venido entendiendo que en supuestos similares de pasividad del propio acusado y en ausencia de perjuicios específicos alegados, sólo cuando los hechos imputados se encuentren próximos a la prescripción cabe apreciar el plus que exige la cualificación, en tanto requiere una intensidad superior a la dilación extraordinaria.

3.En relación a la pena a imponer, se decide la de tres años de prisión, y multa de ocho meses a razón de una cuota diaria de seis euros.

La extensión de las penas privativas de libertad y de multa se decide en atención a la gravedad objetiva de los hechos derivada de la importancia de la suma defraudada, hasta el punto de conseguir agotar las posibilidades económicas de las víctimas e insistir además en la recepción de pagos adicionales, que no pudieron ya hacer efectivos al carecer de medios. Por otro lado, consideramos especialmente reprochable el aprovechamiento de la situación en que se encontraban las víctimas como consecuencia de la condena que había sufrido su hijo.

La cuota de multa se determina en la cantidad de 6 euros diarios. La imposición de la cuota mínima absoluta de la multa está reservada a las personas totalmente carentes de medios económicos ( Sentencias de 7 de julio de 1999 , 24 de febrero y 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero y 11 de julio de 2001 , 15 de marzo de 2002 , 15 de diciembre de 2004 , 28 de enero , 27 de abril y 31 de octubre de 2005 , 2 de marzo y 28 de junio de 2006 y 18 de octubre de 2007 ). La necesidad de adecuar el importe de la cuota de multa a la capacidad económica del afectado, no significa que los Tribunales deban efectuar una inquisición exhaustiva de todos los factores directos o indirectos que pueden afectar a sus disponibilidades económicas, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse.

El reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 6 euros.

En definitiva, para cuotas elevadas es absolutamente necesario que se contrasten datos más completos sobre la situación económica del acusado. Pero para la imposición de cifras levemente superiores al mínimo, como la cuota aludida, es suficiente con que, por la profesión o actividad a que se dedica el acusado o por las circunstancias personales que obren en la causa, se constate que no se encuentra en la situación de indigencia que es la que debe determinar la imposición del nivel mínimo absoluto. En este sentido, la sentencia de 28 de enero de 2005 , relativa a un supuesto de multa con cuota de 6 euros, enseña que la imposición de la cuota en la zona o franja baja no requiere expreso fundamento.

CUARTO .- 1.Procede declarar la responsabilidad civil solicitada por las acusaciones, con la sola exclusión de la cantidad de 2.000 euros que fueron entregados con destino a la legalización de Nicanor , por las rezones expresadas.

2.A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a los acusados al pago de las costas procesales.

En relación a la imposición de las costas de la acusación particular, la doctrina del Tribunal Supremo viene prescindiendo del carácter relevante o no de su actuación y entiende que rige el principio de 'procedencia intrínseca', y ello sin necesidad de que se tenga que pronunciar el órgano jurisdiccional sobre la trascendencia de lo conseguido por dicha acusación, con la única excepción de los supuestos en que se sustenten peticiones heterogéneas con las mantenidas por el Ministerio Fiscal, superfluas o inviables, y temerarias, o se trate de pretensiones fuera de la actuación normal de una parte que acusa, atendiendo a las particulares circunstancias del proceso concreto de que se trate ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de febrero , 21 de marzo , 22 y 26 de mayo , 30 de junio , 22 de septiembre y 10 de octubre de 2000 , 25 de enero , 12 de febrero , 2 y 28 de abril , 10 y 28 de mayo , 19 de junio , 26 de septiembre , 22 de octubre y 27 de noviembre de 2001 , 22 de enero , 4 de marzo , 15 , 23 y 26 de abril , 9 y 17 de mayo , 10 y 14 de junio , 15 de julio , 3 , 11 y 18 de octubre de 2002 , 28 de marzo , 12 de junio y 14 de noviembre de 2003 , 27 de abril , 22 de octubre y 9 de diciembre de 2004 , 10 de febrero de 2005 , 23 de enero , 24 de marzo , 24 de junio , 11 de octubre , 1 , 7 y 20 de diciembre de 2006 , 13 de febrero , 24 , 26 y 27 de abril , 18 de mayo , 18 de junio , 17 y 19 de septiembre y 19 de diciembre de 2007 , 13 de noviembre de 2008 , 11 de febrero , 1 de junio y 18 de septiembre de 2009 , 22 de marzo de 2010 , 15 de julio de 2011 y 24 de febrero de 2012 ); de lo dicho se deriva que la regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluídas procederá un razonamiento explicativo sobre al apartamiento de dicha regla general, de manera que no tiene porqué pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia de la acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación ( Sentencias de 27 de diciembre de 1993 , 20 de diciembre de 1996 , 16 de julio de 1998 , 14 y 19 de septiembre , 15 y 19 de octubre de 2001 y 21 de enero de 2002 ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenary condenamosa Isaac como autor criminalmente responsable de un delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses, a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 en caso de impago. El acusado abonará las costas procesales causadas, comprendiendo los honorarios de la acusación particular, e indemnizará a Onesimo en la cantidad de 158.080 euros.

Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba y ratifica el Auto de insolvencia de 27 de octubre de 2010 recaído en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndolas saber que no es firme y que contra la misma podrá interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.