Sentencia Penal Nº 249/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 347/2012 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº347/2012

PROC. ORAL Nº 581/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 19 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 249/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 25 de abril de 2013.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Marcelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 23 de febrero de 2012 , en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 23 de febrero de 2012 , cuyo relato fáctico es el siguiente: 'UNICO.- Resulta probado y especialmente se declara, que el día 1-2-09, sobre las 7:00 horas, el acusado, Marcelino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , y sin antecedentes penales, conducía con el previo permiso de la propietaria del mismo, concretamente, el vehículo marca Volkswagen, matrícula .... BBM , asegurado en la entidad Allianz, con nº de póliza NUM001 , y, propiedad de Dª Nicolasa , que se lo había dejado previamente con su consentimiento expreso, por el Paseo de Recoletos, de esta Villa, bajo la influencia de bebidas alcohólicas ingeridas con anterioridad, cuando perdió el control del vehículo y colisionó, contra un árbol allí situado. Realizada la prueba de alcoholemia al acusado, arrojó el siguiente resultado positivo 0,51 mg por litro de aire espirado, en la primera; y, 0,45 mg, en la segunda. Los daños causados en el arbolado urbano, ascienden a 836,06 euros, que sin reclamados por el Ayuntamiento de Madrid. '

Siendo su fallo del tenor literal siguiente : 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Marcelino , como autor de un delito contra la seguridad del tráfico bajo la modalidad de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, ya definido, a la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de TRES EUROS, con aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, esto es, un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Así como, la privación del permiso de conducir vehículos a motor y ciclomotores, por tiempo de DIECIOCHO MESES.

Se imponen al acusado las costas de este juicio.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará al Ayuntamiento de Madrid, en la cantidad de 836,06 euros, siendo responsable civil directa la entidad de seguros Allianz, y, responsable civil subsidiaria Dª Nicolasa .'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia se interpusieron, en tiempo y forma, por la Procuradora Dª Aránzazu Fernández Pérez, en representación del condenado en la instancia Marcelino , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO .- En fecha de 24 de julio de 2012, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso la audiencia del día 24 de abril de 2013.

CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación procesal del acusado Marcelino se impugna la sentencia recurrida por error en la valoración de la prueba y errónea aplicación del artículo 379 del Código Penal .

Sobre esta cuestión debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Revisadas las actuaciones y visionado el DVD en que consta grabada el acta del juicio oral no se aprecia que el Juez a quo haya incurrido error a la hora de valorar la prueba, ni aplicado indebidamente el artículo 379 del Código Penal . Así del acta del juicio se constata como el acusado reconoció el hecho de la conducción, la previa ingesta de bebidas alcohólicas y de cómo se sale de la vía colisionando con un árbol, sin que se alegue causa o motivo que justifique tal perdida de control del vehículo, pues no se puede tener por tal el mero hecho de que la calzada estuviera mojada por tratarse de un día lluvioso. Igualmente consta como los agentes de policía nacional NUM002 , NUM003 y NUM004 refieren lo anómalo de la conducción del acusado quien da un giro brusco saliéndose de la vía yendo a colisionar contra un árbol, policías que igualmente son coincidentes al referir la ausencia de causa externa que provocara dicha maniobra, y que el pavimento se encontraba mojado pues estaba lloviendo pero no había nevado a la hora de los hechos. Así mismo tanto los agentes de policía nacional como de policía municipal refieren los síntomas de intoxicación etílica que presentaba el acusado, y entre ellos los característicos de: olor a alcohol en el aliento, ojos enrojecidos, verborrea excesiva, verticalidad vacilante. Testigos presenciales y directos a los que el Juez de lo Penal atribuye plena credibilidad, lo que no se antoja equivocado, pues es copiosa la doctrina jurisprudencial que recuerda que la declaración de los testigos es apta para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que no concurran contradicciones en la incriminación, inverosimilitud en su manifestación, razones de enemistad, resentimiento, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo que hagan dudar de su veracidad ( SSTS 2 febrero 1993 ; 10 febrero 1993 ; 4 marzo 1993 : 26 mayo 1993 ; 11 octubre 1993 ; .. marzo 1994; 21 julio 1994; 4 noviembre 1994; 14 febrero 1995; 23 febrero 1995; 8 marzo 1995; 10 junio 1995; STC 64/1994 de 28 febrero ), siendo lo cierto que no existe constancia alguna de que los agentes de policía conocieran al acusado con anterioridad a los hechos, lo que descarta pudieran tener contra el mismo cualquier sentimiento de animadversión que pudiera llevarles a faltar a la verdad en la narración de los hechos con el exclusivo fin de perjudicarle, máxime cuando su dicho se ve se ve ratificado por el resultado de la prueba de alcoholemia practicadas por medio de un etilómetro de precisión- que es debidamente ratificadas en juicio por su autor- que arroja un resultado creciente de concentración de alcohol en el organismo humano, de 0,51 y 0,45 mlgr.- de alcohol por litro de aire expirado, que equivale a 1Ž02 y 0Ž90 gramos de alcohol por 1.000 c.c. de sangre.

Estos testigos presenciales no se ven desvirtuado por las declaraciones de la testigo de descargo Sra. Nicolasa , quien no presenta documentación que acredite su identidad, ni explica su extraña presencia en juicio, dos años después de los hechos, si como dice no conoce da nada al acusado. Testigo que en todo caso deja patente lo anómalo de la conducción en la que el vehículo sin causa que lo motive se sale de la vía yendo a colisionar contra un árbol. Ni por los testigos Sr Constantino , que amen de ser amigos del acusado, reinciden en lo anómalo de la conducción del vehículo, en la que el conductor pierde el control y saliéndose de la vía acaba colisionando contra un árbol

Existe en definitiva prueba plena testifical que en cuanto, junto con la declaración del acusado y testifical de descargo, fue practicada en el acto del juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 ' El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 ' la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'. En iguales términos enseña la sentencia del Tribunal Supremo de 3-11-2000 que 'la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla. El principio 'in dubio pro reo', de la misma forma que el derecho del acusado a la presunción de inocencia, veda la emisión de un pronunciamiento condenatorio si no se han superado las dudas sobre la culpabilidad del acusado, pero no otorga a éste el derecho a que el Tribunal dude ante pruebas contradictorias. Justamente porque en el caso enjuiciado por la sentencia recurrida puede hablarse de pruebas contradictorias, esto es, de pruebas de cargo y de descargo, es por lo que no se puede sostener que, con la condena del recurrente, haya sido violado su derecho a la presunción de inocencia '.

Deduciéndose de todo lo expuesto lo acertado de la fundamentación de la sentencia recurrida que en absoluto puede tildarse de arbitraria o ilógica, al señalar la clara influencia que la ingestión de bebidas alcohólicas ejercía sobre el apelante en la conducción que realiza del vehículo, convirtiéndole en un peligro real para la circulación rodada, y con ello la procedencia de la desestimación de este motivo del recurso.

SEGUNDO .- Se impugna también la sentencia de instancia por inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal como muy cualificadas.

Lo primero que se observa es que se aduce en apelación una cuestión nueva nunca fue alegada a lo largo del procedimiento seguido en primera instancia. Más resulta contrario a derecho, aprovechar el recurso para plantear cuestiones ajenas a la resolución impugnada y que nunca han sido propuestas en legal forma ante el juez a quo, por lo que no existe pronunciamiento sobre las mismas en la resolución que se recurre, y no debe olvidarse que la vía de recurso es revisora de lo acordado por el juez a quo en la concreta resolución que se impugna, careciendo el tribunal ad quem de competencia para suplantar las facultades decisorias del juez a quo por cuestiones distintas a la concreta resolución que se impugna.

En todo caso el mero hecho de que entre la primera sentencia del Juzgado de lo Penal de 18/1/2011 , anulada por este Tribunal en sentencia de 21/1/2012 , y la sentencia del mismo juzgado de lo Penal de 23/2/2012 , ahora recurrida, haya trascurrido cerca de un año, no es un tiempo que alcance los parámetros de dilación extraordinaria e injustificada que podrían dar lugar a la atenuante. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo nº 419/2011, de 10 de mayo ,citando la Sentencia de ese Tribunal de 17 de marzo del 2011 y la Sentencia num. 1158/10 de 16 de diciembre , recuerda que '....La jurisprudencia ha venido estableciendo, y así se ha reflejado en la Ley Orgánica 5/2010 que modifica el Código Penal de 1995, que el transcurso del tiempo, como dato meramente empírico a describir, debe ser susceptible de ser calificado de extraordinario, lo que quiere decir algo más que contrario a la norma. Debe tratarse de algo que no sucede de ordinario por lo que no es común. Ciertamente una tal interpretación puede suponer un cierto reduccionismo sobre interpretaciones más acordes a la dimensión constitucional de la garantía o de la establecida en textos internacionales como la Convención europea sobre derechos. Desde esa perspectiva la concurrencia de deficiencias estructurales que expliquen las tardanzas no alcanza a justificar el incumplimiento estatal de dispensar tutela judicial en plazo razonable.

Pero quizás no sea indiferente que, cuando la reparación exigible por razón de la dilación sea la disminución de la pena imponible, las exigencias vayan más allá de las reclamables cuando se trata de acudir a otros remedios de la vulneración constitucional.

Además la tardanza debe poder tildarse de indebida. Palabra que debe entenderse en el sentido de injusto o ilícito. Es decir no justificable. Para establecer tal conclusión ha de atenderse a las circunstancias concurrentes en cada caso. Así será indebida si resulta desproporcionada para la complejidad de la causa. Y ésta puede derivar de la multiplicidad de sujetos intervinientes que obliga a la multiplicación de los trámites. O de la dificultad para establecer la estrategia investigadora adecuada. O de otras circunstancias que deberán ser valoradas sin que, como antes dijimos quepa remitirse meramente al transcurso del tiempo.

Y concluíamos que La 'dilación indebida ' es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras)'.

TERCERO .- Se impugna igualmente la sentencia de instancia por infracción de la regla 6ª del apartado 1 del artículo 66 del Código Penal , al no imponerse la pena mínima.

Este motivo deviene incomprensible cuando la indicada regla 6ª permite al juzgador, cuando no concurran atenuantes ni agravantes, como sucede en este caso, aplicar la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. Siendo la pena establecida por el artículo 379 CP la de multa de seis a doce meses y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años, por lo que la pena impuesta de nueve meses multa y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por el tiempo de 18 meses difícilmente puede infringir el citado artículo, en cuanto se encuentra dentro de la mitad inferior de la legalmente establecida.

Tampoco puede aceptarse la impugnación que en el recurso se realiza de la individualización de la pena realizada en la sentencia de instancia, en cuanto es reiteración de los argumentos ya desestimados en el fundamento anterior, de no existir prueba de que el acusado se encontrara bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

CUARTO. - Se impugna la sentencia de instancia por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española por la inadmisión de la prueba testifical del representante del Ayuntamiento de Madrid propuesta en tiempo y forma por esa parte procesal, para determinar el costo que le ha supuesto al Ayuntamiento de Madrid la cura del árbol de autos, y que el mismo sigue vivo con una cicatriz y en el mismo lugar que estaba, dado que la pericial no aporta factura o presupuesto concreto de la cura o reparación del árbol; por lo que solicita se absuelva al acusado de la responsabilidad civil.

Establece constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras muchas en la sentencia de 8-3-02 que 'El derecho a la prueba se configura como derecho fundamental, como se alega en el motivo siguiente, y es inseparable del mismo derecho de defensa pero no es ilimitado como ningún otro. No existe un derecho incondicional a la prueba ( SS. 6-11-90 y 10-7-2001 ). No se puede desapoderar a los órganos judiciales de la competencia que le es propia para apreciar su pertinencia y necesidad ( SSTC 59/91 y 206/94 ), que es lo que dice, en definitiva, el art. 659 de la Lecrim al establecer que el Tribunal dictará auto admitiendo las que considere pertinentes 'rechazando las demás'.

En la misma línea Tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997 , que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución , cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo: a) La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987 , 1/1996 ). b) La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia ( SSTC 44/1984 , 147/1987 , 233/1992 ), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable ( SSTC 233/1992 , 131/1995 , 1/1996 ), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo ( SSTC 89/1995 , 131/3995 ). c) La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio ( SSTC 30/1986 , 149/1987 ), 'decisiva en términos de defensa' ( STC 1/1996 ).

En el presente caso la prueba testifical prueba testifical del representante del Ayuntamiento de Madrid resultaba impertinente, en tanto ya existía una prueba pericial en torno a los daños del árbol que se practica con todas las garantías en el acto del plenario, y no se concretas que representante del Ayuntamiento se quiere que declare sobre tales daños .

En todo caso ha de recordarse que la inadmisión de dicha prueba en modo alguno podría dar lugar a que no se tuviera como probado la existencia y cuantía de los daños, pues el efecto de dicha admisión es la posibilidad de proponer su practica en la alzada tal y como dispone el artículo 790.3 L.E.Crim . 'En el mismo escrito de formalización podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'. Siendo lo cierto que por el recurrente no se solicita la practica de dicha prueba en esta alzada, por lo que difícilmente puede alegarse indefensión, lo que determina la aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal Constitucional según la cual no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( TC 1ª, S 13-05-1987, núm. 54/1987 ). Así en un caso similar al aquí alegado ya establece TC 1ª, A 22-09-1995, núm. 248/1995 'E ste Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24,1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte ( SSTC 112/87 , 151/87 y 237/88 entre otras).

QUINTO. -Finalmente se alega error en la valoración de la prueba respecto de la cuantificación de los daños causados al árbol de autos.

Este motivo de recurso tampoco puede prosperar pues el perito es concluyente en su informe que ratifica y aclara en el acto del plenario, dejando constancia el extraordinario valor del árbol y lo caro de su tratamiento que exige productos especiales de un alto valor económico que puede llevar a que dicho tratamiento sea incluso superior al valor del árbol.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Aranzazu Fernández Pérez, en representación del condenado en la instancia Marcelino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 19 de Madrid, de fecha 23 de febrero de 2012 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.