Sentencia Penal Nº 249/2013, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 350/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00249/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de VALLADOLID

Domicilio: C/ ANGUSTIAS S/N

Telf: 983 413475

Fax: 983 253828

Modelo:SE0200

N.I.G.:47186 43 2 2006 0305691

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000350 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000353 /2010

RECURRENTE: Trinidad , MINISTERIO FISCAL , Jaime , Aida

Procurador/a: FILOMENA HERRERA SANCHEZ, , FILOMENA HERRERA SANCHEZ , FILOMENA HERRERA SANCHEZ

Letrado/a: CARLOS IGLESIAS JIMENEZ, , CARLOS IGLESIAS JIMENEZ , CARLOS IGLESIAS JIMENEZ

RECURRIDO/A: SEGURCAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, Norberto , MAPFRE EMPRESAS , Cristina , INPROCAS 2000 SL , . MUSSAT , OBRAS Y REFORMAS CABALLERO , DERRIBOS EL MOLINO S.L.

Procurador/a: MARIA VICTORIA SILIO LOPEZ, IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ , JOSE MARIA TEJERINA SANZ DE LA RICA , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO , MARIA LUZ LOSTE VERONA , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ BRAGADO , MARIA YOLANDA GUTIERREZ IGLESIAS , IÑIGO RAFAEL LLANOS GONZALEZ

Letrado/a: , ANTONIO NAJERA GARCIA , JOSÉ MARÍA TEJERINA RODRIGUEZ , LUIS JOSÉ LAVIN GONZALEZ-ECHAVARRI , LUIS JOSÉ LAVIN GONZALEZ-ECHAVARRI , JOSE ANTONIO GARROTE MESTRE , LUIS JOSE LAVIN ECHEVARRI , JOSE ANGEL SAN MIGUEL NUÑEZ , ANTONIO NAJERA GARCIA

SENTENCIA Nº249/2013

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FELICIANO TREBOLLE FERNÁNDEZ

D. FERNANDO PIZARRO GARCIA

D. MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO

En VALLADOLID, a veintiuno de Junio de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid ha visto, en grado de apelación, el presente procedimiento penal Rollo 350/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 353/2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, por delito de homicidio imprudente y delito contra la seguridad de los trabajadores.

Han sido partes:

-Como apelantes:

*El Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

*Se adhirió a la apelación, la Acusación particular ejercitada por la viuda e hijos del fallecido D. Luis Francisco , representados por la procuradora Sra. Herrera Sánchez y asistidos por el letrado Sr. Iglesias Jiménez.

-Como apelados:

*Los acusados D. Andrés y Dª Cristina , así como la aseguradora Musaat en cuanto responsable civil, representados por la procuradora Sra. Martínez Bragado y defendidos por el letrado Sr. Lavín Gzez. de Echávarri.

La mercantil Inprocas 2000 SL, representada por la procuradora Sra. Loste Verona y defendida por el letrado Sr. Garrote Mestre.

La aseguradora Segur La Caixa, representada por la procuradora Sra. Silió López y defendida por el letrado Sr. Ruiz Gálvez.

*La mercantil Obras y Reformas Caballero, representada por la procuradora Sra. Gutiérrez Iglesias y defendida por el letrado don Miguel Núñez.

La aseguradora Mapfre Empresas, representada por el procuradora Sr. Tejerina Sanz de la Rica y defendida por el letrado Sr. Tejerina Rodríguez.

*El acusado D. Donato , representado por el procurador Sr. Llanos González y defendido por el letrado Sr. Nájera García.

La mercantil Derribos el Molino SL, representada por el procurador Sr. Llanos González y defendida por el letrado Sr. Nájera García.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Magistrado don MIGUEL ÁNGEL DE LA TORRE APARICIO.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, con fecha 14 de febrero de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso, declarando probados los siguientes hechos:

'Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral se declara probado que el sábado 1 de julio de 2.006, desde las 16:00 horas, en la obra sita en la Avda Zamora nº 9 de Tordesillas, cuyo promotor era la entidad IMPROCAS 2.000 SL, el contratista principal o constructor, la entidad Obras y Reformas Caballero SL, y el subcontratista encargado del derribo de la obra, la antigua fábrica de harina existente, Construcciones y Derribos El Molino S.L.U, que la subcontrata había iniciado hacía doce o quince días, se encontraba en dicha obra de derribo, Luis Francisco , el cual había acudido a la misma acompañado de Justiniano , portando la ropa de trabajo de la empresa de limpiezas Seralia para la que ambos trabajaban, y en un momento dado, sin que conste que Luis Francisco estuviera cumpliendo orden alguna, accedió a la cubierta de una edificación de madera, adosada al lateral del edificio de la fábrica de harina, cortando mediante una motosierra de su propiedad, lo que quedaba de la cubierta de madera, en concreto las vigas de madera y cerchas, sin estar provisto de arnés, ni guía de vida, y, como consecuencia de los cortes que ya tenían algunas de las vigas de madera, y de los que pudiera haber hecho Luis Francisco , sobre las 18:00 horas se derrumbó toda la cubierta y estructura de madera, lo que provocó la caída de Luis Francisco desde una altura de cuatro metros, causándose lesiones que determinaron su fallecimiento.

En dicha edificación de madera, no había guías de vida, ni andamios, ni redes porque habían finalizado las tareas de derribo manual, se estaba recogiendo y apilando el material de derribo para ser cargado en un camión, y se iba a iniciar el derribo a máquina, siendo el riesgo de desplome muy elevado por existir en la cubierta material de derribo y por los cortes en las cerchas de alguna de las vigas.

El fallecido, Luis Francisco , era trabajador por cuenta ajena de la entidad Begar Seralia SA, y había acudido a la obra, sin encargo u orden de Begar Seralia SA, y sin tener relación laboral dependiente con la subcontrata, ni tampoco relación con ésta como subcontratado o como trabajador autónomo, para realizar la recogida de los restos de la demolición de la fábrica y, en su caso la carga de los mismos, a cambio de quedarse con la chatarra y restos de madera no utilizables por Derribos El Molino SL, con el conocimiento, consentimiento y autorización del representante legal, administrador único y vigilante de seguridad en la obra por parte de la subcontrata, el acusado Norberto , y con desconocimiento del contratista principal Obras y Reformas Caballero SL, y del encargado de seguridad del contratista en la obra, Teofilo , y de los coordinadores de seguridad y salud, los acusados Andrés y Cristina , tarea de recogida de material de derribo que había realizado también en dos o tres días anteriores de esa misma semana, a presencia únicamente de personal de la subcontrata.

No se ha acreditado que en las tareas de derribo manual no se hubieran adoptado medidas colectivas de protección como andamios o grúa cesta, ni individuales, como arnés, cascos y botas para los trabajadores de Derribos el Molino SL, únicos trabajadores en la misma.

El Plan de Seguridad suscrito por los acusados Andrés y Cristina , los cuales habían efectuado el Estudio Básico de Seguridad, formaba parte del Proyecto Básico y de Ejecución del Derribo de la antigua fábrica de harina sita en la Avda. Zamora y C/ Dimas Rodríguez y Construcción de veinte viviendas, locales comerciales, garajes y trasteros, y contenía una memoria informativa, una memoria descriptiva, un pliego de condiciones, mediciones y planos, estando depositado en la caseta de obra del constructor principal y al que se había adherido la subcontratista Derribos El Molino SL.

Los coordinadores en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra designados por la promotora Importas 2.000 SL eran de forma conjunta y sin reparto de tareas, Andrés y Cristina , si bien ésta última estuvo de baja laboral por intervención quirúrgica desde el día 13 de junio de 2.006 hasta el día 26 de septiembre de 2.006.

La obra estaba vallada en todo su perímetro, entre valla y valla existían anclajes fijos, y puertas con candado, con las debidas identificaciones para peatones y personal de la obra, y prohibición de acceso a la misma por personas no autorizadas.

Luis Francisco al tiempo del fallecimiento contaba con 54 años y tenía esposa y tres hijos que convivían con el mismo, dos de ellos menores de edad y uno de ellos de veinticinco años, siendo el fallecido la única fuente de ingresos, sin que se hayan acreditado dichos ingresos.

SEGUNDO.-La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así:

'Que debo condenar y condenoa Norberto como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave,ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a que con declaración de responsabilidad civil del acusado y subsidiaria de la entidad Construcciones y Derribos El Molino SL, indemnicen a Trinidad en la cantidad de 79.706,65 €, a Aida en 33.211,11€, a Jaime en 33.211,11€ y a Antonio en 6.642,22€, más el interés legal de dichas cantidades y pago del 25% de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular, absolviendoal acusado Norberto del delito contra los derechos de los trabajadores por el que venía siendo acusado.'

'Que debo absolver y absuelvolibremente Andrés y a Cristina del delito contra los derechos de los trabajadores y del delito de homicidio por imprudencia grave por los que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables, y por ende a los responsables civiles, Musaat, Obras y Reformas Caballero SL, Improcas 2.000 SL, Mapfre y Segur Caixa, con declaración de oficio del 75% de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.-Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, a cuyo recurso se adhirió íntegramente la representación de la acusación particular. Una vez admitidos en ambos efectos, se practicaron los traslados oportunos, se presentaron escritos de impugnación por la representación de don Andrés y doña Cristina y de Musaat, por la representación de la aseguradora Mapfre Empresas, presentándose también escritos por la representación de Inprocas 2000 SL y por la de Segura Caixa.

Devueltas las actuaciones al Juzgador para completar esos trámites, se presentó escrito de impugnación por Segur Caixa, por la de don Andrés , doña Cristina y Musaat, así como por la representación de Inprocas 2000 SL.

Elevadas las actuaciones definitivamente a este Tribunal, se incoó el rollo de apelación y se turnó la ponencia. Tras el examen y peticiones probatorias planteadas en los recursos, recayó Auto de 23-1-2013 en el que se acordó no haber lugar a las peticiones probatorias y señalando día para la celebración de la vista del recurso para una correcta formación de la convicción del tribunal, con asistencia de las partes y con citación de los acusados.

El día señalado tuvo lugar dicha vista. El Ministerio Fiscal reiteró su escrito de recurso pidiendo su estimación. El letrado de la acusación particular igualmente ratificó su escrito de adhesión interesando su estimación. La defensa de don Andrés , de doña Cristina y de la aseguradora Musaat mantuvo sus escritos de impugnación, solicitando la desestimación de los recursos. La defensa de la mercantil Inprocas 2000 SL ratificó sus escritos interesando se declarase firme la sentencia respecto a su patrocinado. La defensa de la aseguradora Segur La Caixa confirmó sus escritos de impugnación, alegando que no es parte apelada y se adhirió a las peticiones de que fueran desestimados los recursos. La defensa de Mapfre pidió la confirmación de la sentencia apelada conforme a sus escritos de impugnación.

La defensa del acusado Donato y de la mercantil Derribos el Molino SL hizo las alegaciones que estimó convenientes.

Se confirió audiencia a los acusados don Andrés y a doña Cristina que, a la vista de los recursos y las peticiones de condena frente a ellos, manifestaron lo que tuvieron por conveniente.

Finalizado el acto quedaron conclusas las actuaciones para sentencia, previa deliberación.

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia aquí impugnada establece los siguientes pronunciamientos:

1º) Absuelve a Andrés y a Cristina del delito contra los derechos de los trabajadores y del delito de homicidio por imprudencia grave, absolviendo en consecuencia también a los que intervenían como responsables civiles respecto de aquellos: Musaat, Obras y Reformas Caballero SL, Inprocas 2000 SL, Mapfre y Segur Caixa.

2º) Absuelve a Norberto del delito contra los derechos de los trabajadores.

3º) Condena a Norberto como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, a la pena de 1 año y 1 mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y a abonar en concepto de responsabilidad civil a Trinidad en 79.706,65 euros, a Aida en 33.211,11 euros, a Jaime en 33.211,11 euros y a Antonio en 6.642,22 euros, con declaración de responsabilidad civil subsidiaria de Construcciones y Derribos El Molino SL.

Frente a dicha resolución se interpone el presente recurso por el Mº Fiscal interesando la condena de los acusados conforme a sus conclusiones definitivas en las que interesaba se declarase a Andrés , a Cristina y a Norberto como autores de un delito de homicidio por imprudencia grave ( art. 142,1 y 3 del Código Penal ) y de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal , imponiéndoles las penas, para cada uno de ellos, de 2 años de prisión por el primero de los delitos, con inhabilitación especial para el desempeño de su oficio, y de 1 año de prisión por el segundo delito, con la obligación de indemnizar de forma conjunta y solidaria y por partes iguales, al cónyuge e hijos del fallecido en la cantidad de 90.000 euros con responsabilidad civil directa de Mussat (en cuanto a la responsabilidad de los arquitectos técnicos) y la responsabilidad civil subsidiaria y solidaria de Inprocas 2000 SL, Obras y reformas Caballero SL y Derribo el Molino SL, y de las aseguradoras La Caixa y Mapfre Industrial como aseguradoras de las dos primeras mercantiles.

A este recurso se adhiere la acusación particular, ejercitada por la representación de la viuda e hijo del fallecido don Luis Francisco .

SEGUNDO.-Antes de entrar en las cuestiones materiales suscitadas en el recurso, conviene reiterar los argumentos y pronunciamientos del Auto de Sala dictado en el presente Rollo de apelación en fecha 23-1-2013, no dando lugar a la repetición de las pruebas al haber sido válidamente desplegadas en el juicio y sin que exista una cobertura normativa procesal para la práctica de prueba en segunda instancia más allá de los casos previstos en el artículo 790-3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no se ofrecen en el supuesto examinado. En dicha resolución igualmente se desestima la petición de tomar declaración en segunda instancia al testigo Torcuato (quien al parecer regresó a su país de origen) justificándose la no pertinencia de dicha prueba en esta alzada, a la vista del conjunto de las testificales desarrolladas en el plenario con personas relacionadas directamente en los hechos y de la propia declaración de Torcuato en la fase de instrucción, que fue reproducida en el plenario a petición del Fiscal y con aquiescencia de las partes, de la cual no se observa fuera un testigo esencial o necesario que pueda aportar nuevos datos relevantes en el esclarecimiento de los hechos.

Se ratifica, en consecuencia, dicho Auto de 23-1-2003, que adquirió firmeza, sin que ello haya supuesto cercenar el derecho al recurso en los términos previstos legalmente.

TERCERO.-Como primer motivo de recurso se alega error en la valoración de la prueba.

I. Al tratarse de una sentencia absolutoria hemos de seguir la jurisprudencia constitucional, a raíz de la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , en el sentido de que 'en el recurso de sentencias absolutorias, cuando aquel se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción'.

En esta misma línea, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2002 señala que la prueba producida en el juicio oral es inmune a la revisión en vía de recurso en lo que depende de la inmediación ( SS.TC. 37/88, de 3 de marzo ; 12/02, de 28 de enero y 212/02, de 11 de noviembre ; y STS 23 de marzo de 1999 ). Así se indica: 'En definitiva, no puede revisarse la sentencia de instancia, en atención a las declaraciones de acusado y testigos, ya que una nueva valoración de las mismas se llevaría a cabo sin la percepción sensorial derivada de la inmediación, que sí dispuso el Juzgado de instancia'.

En consecuencia, 'se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal, que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia ' ( STC de 9 de febrero de 2004 ).

Por lo tanto, el Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical o pericial que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas de haberse practicado tales pruebas en su presencia y en condiciones de inmediación y contradicción. Este criterio jurisprudencial supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia basada en la apreciación de pruebas personales cuando no se hayan realizado este tipo de pruebas en la alzada. Ni tan siquiera mediante el visionado de la grabación del acto del juicio, es posible revisar en segunda instancia la valoración de las pruebas de carácter personal efectuadas por el Juez a quo (STC de 18 de mayo de 2009 ).

No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

II. Pasaremos a examinar, bajo dicha perspectiva y dichos límites, las conclusiones fácticas que presentan relevancia en orden a lo que es objeto de los recursos.

- En primer lugar, se afirma como hecho probado que la presencia de Luis Francisco en la obra de derribo de la antigua fábrica de harina, tanto el día del fallecimiento, como dos o tres días de la semana anterior, se debió a la mera tolerancia de Norberto , administrador, gerente y vigilante de seguridad de la subcontratista Derribos el Molino SL, pero fuera del ámbito de la contratación laboral y como un acuerdo particular entre ellos, por el que Luis Francisco (y también su compañero Justiniano ) recogían restos de la demolición de la fábrica a cambio de quedarse con maderas y chatarra. De ahí que los arquitectos técnicos y coordinadores de seguridad y salud de esa obra (promovida por Inprocas 2000 SL siendo la constructora Obras y Reformas Caballero SL) Andrés y Cristina no consintieron, ni permitieron, ni conocieron siquiera la presencia en la obra de Luis Francisco .

Tales extremos aparecen ya en los informes de la Inspección Provincial de Trabajo, haciendo constar que Luis Francisco era trabajador de la empresa Seralia SA dedicada a limpiezas urbanas en Tordesillas, pero se encontraba en la obra sin ningún encargo por parte de Seralia. En concreto, acudía allí por las tardes, fuera del horario que tenía con Seralia, acompañado por Justiniano , porque Norberto -gerente de Construcciones y Derribos el Molino (empresa subcontratada para el derribo)- había llegado a un acuerdo particular con Luis Francisco para realizar tareas de colaborar en la recogida de restos de la demolición de la fábrica y, a cambio, se le permitía quedarse con restos de madera no utilizables y con chatarra.

A su vez, las resoluciones dictadas en la Jurisdicción Social (folios 1517-1526), en particular la recaída en recurso de suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, de fecha 2-7-2008, confirman dichas apreciaciones. Así se determina que Luis Francisco y un compañero, al margen de su trabajo en la empresa Seralia, encargada de la limpieza en Tordesillas, en sus ratos libres realizaban actividades de recogida de chatarra, madera y otros restos de demolición de edificios. Acudieron a la obra de la antigua fábrica de harinas, como habían hecho en escasas ocasiones anteriores, penetrando con conocimiento y sin oposición del gerente y administrador de Construcciones y Derribos el Molino, Norberto . En base a ello, se establece que no se daba una relación laboral entre el fallecido y esta empresa Construcciones y Derribos el Molino pues no había dependencia ni había ajeneidad, sin sujección a hacerlo con regularidad, ni en concretos horarios y tampoco puede hablarse de la existencia de una retribución, tratándose de una mera actuación consentida que no iba más allá de permitir retirar materiales pero sin integrarse en ninguna organización ni hacerlo por cuenta o bajo las órdenes de la empresa.

En este mismo sentido lo declara Justiniano ante la inspección de trabajo y en el plenario (como recoge la sentencia), indicando que Luis Francisco y él no trabajaban allí, en esa obra, que les permitían entrar Norberto y el Arturo que eran respectivamente el jefe de la obra y un empleado de este, que ayudaban a limpiar cuatro ladrillos y cargar leña a cambio de quedarse con restos de leña y chatarra.

La sentencia analiza con acierto que el fallecido tampoco intervenía en esas obras como autónomo pues no consta ni que estuviere dado de alta como tal, ni que realizase una actividad profesional propia y hubiera asumido la realización de parte de la obra frente a promotor, contratista o subcontratista.

No hay la menor prueba o indicio que permita establecer una relación entre el Sr. Andrés y la Sra. Cristina con el fallecido, ni de que conocieran siquiera la presencia del mismo y de su compañero en esas instalaciones en que se efectuaba la demolición.

- Se discute el hecho de considerar probado que el derribo manual había acabado y se iba a acometer el derribo con máquinas. Por eso, se habían retirado ya las medidas de seguridad de la demolición manual y no pudieron ser observadas por la inspección de trabajo.

Ciertamente este es un hecho discutido en el que se ofrecen testimonios de signo diferente. Pero la Juzgadora, dentro de las facultades que le confiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a la convicción de entenderlo como acreditado, lo cual hemos de respetar en esta alzada porque lo sustenta en pruebas válidamente practicadas en el proceso, aprovechándose de la inmediación y contradicción, de la que carecemos en esta segunda instancia, y porque tal criterio no resulta irrazonable.

A este respecto se cuenta no sólo con la declaración de Norberto y con lo indicado por Arturo , sino también de la manifestación del Sr. Teofilo se desprende que el plan era derribarlo primero a mano y luego a máquina, señalando -en tal sentido- el Sr. Diego que ese día de los hechos estaba previsto que los camiones recogieran el material con palés y que iban a iniciar esa semana siguiente el derribo con maquinaria, el lunes iban a ir con máquinas. El operario del Sr. Diego , Hilario dijo que no sabía si se iba a hacer derribo a máquina, pero en ningún momento lo niega, siendo lógico que quien supiera realmente los planes de trabajo fuera el empresario Sr. Diego más que el citado trabajador a quien se le pueden dar las instrucciones oportunas sobre el trabajo a realizar al iniciar la propia jornada. La objeción de que quedaba alguna viga de esa nave sin cortar o precortar, tampoco evidencia que no se hubiera terminado el derribo manual, por cuanto el que quedara por realizar cortes en alguna viga no excluye que ello pudiera hacerse (incluso debiera hacerse) no de forma manual sino con una máquina con grúa y cesta inmediatamente antes de tirar los muros y la techumbre.

- Lo que se describe en el factum de la sentencia respecto al plan de seguridad, responde también a las pruebas obrantes en el proceso. De un lado, aparece en la documental obrante a los folios 379 a 878, donde se dedica un apartado en relación a la demolición (folios 391 a 393) como actuación previa a la construcción, en la que se habla del procedimiento: operaciones a desarrollar previstas en el proyecto, desmontaje manual de elementos recuperables del interior y exterior de la edificación existente, como faldones de teja, radiadores, calderas, aparatos sanitarios, luminarias, maquinarias, etc; demolición completa de edificio existente mediante pala cargadora, retro mixta o máquina con partillo puntero; demolición de soleras, cimentaciones antiguas, etc, mediante máquina con martillo puntero; desmontaje de instalaciones en general. Se realiza igualmente la identificación y evaluación de riesgos con la valoración de la eficacia de la prevención adoptada y aplicada en la unidad de obra. Así como la relación de medidas preventivas y protecciones técnicas adoptadas tendentes a controlar y reducir los riesgos anteriores. Junto a ello se añaden los planos obrante al folio 782 referidos al derribo, en el que se recogen también condiciones específicas sobre la seguridad en el proceso de demolición.

De otro lado, se pone de manifiesto que este plan de seguridad se hallaba en la caseta de obra que tenía el constructor Sr. Teofilo en un local frente a la obra, como afirmó dicho testigo. A este plan se adhirió el subcontratista Derribos El Molino SL, conforme señaló el Sr. Norberto en el juicio de que efectivamente que había plan de seguridad el cual se encontraba en la oficina.

- En cuanto a las medidas de seguridad, la Juez ha acogido como verosímil el supuesto fáctico de que en el momento del siniestro el inspector de trabajo no observó medidas de seguridad porque al terminarse el derribo manual se habían retirado las medidas anteriormente existentes, para comenzar la semana siguiente con la demolición con máquinas.

Tal conclusión toma su base en una valoración probatoria razonable -como hemos expuesto- y que, por ello debe mantenerse.

Respecto a las medidas de seguridad existentes con anterioridad al siniestro, durante los trabajos de derribo manual, las apreciaciones de la Juzgadora también se apoyan en una actividad probatoria suficiente, emanada fundamentalmente de prueba testifical que se relaciona con determinada documental. Así se alude a las declaraciones de los acusados Norberto y Andrés manifestando que había andamios, se usó una grúa cesta y había guía o línea de vida, arneses, cascos y botas. También Justiniano dijo que cuando él acudió había cascos y arneses y botas. Don. Arturo afirmó que había medias de seguridad: andamios, cascos, arneses. A su vez la sentencia asume igualmente lo indicado por Don. Diego sobre empleo de un grúa cesta par retirar unas vigas, en relación con lo dicho por el testigo guardia civil NUM000 de que vio una grúa desmontando algo los días anteriores a los hechos.

Ello se completa con el hecho, no discutido, de que el Sr. Andrés realizaba visitas frecuentes a la obra (la Sra. Cristina estaba de baja laboral) e impartía órdenes en materia de seguridad, lo cual además de revelarse mediante prueba testifical (mencionada en la sentencia) tiene también reflejo en el libro de órdenes, a los folios 1403 y siguientes, donde alude a los equipos de protección individual y colectivos que se comprueba que se encuentran en la obra, mandando colocar las barandillas de andamios que faltaban, instalándose en ese momento, y mencionando que se iba a proceder la demolición de la nave auxiliar por medios mecánicos.

- Por otro lado, los documentos relativos al plan de seguridad, con sus planos (folios 379 a 879), así como los del libro registro de prevención y del libro de incidencias (folios 1388 a1406 y siguientes) son elementos que han sido también tenidos en cuenta por la Juzgadora, al ser aportados regularmente en el proceso en condiciones de contradicción, sin que se ofrezcan pruebas que desacrediten su fiabilidad. Estos elementos además aparecen relacionados con el informe del Colegio de aparejadores y arquitectos técnicos al folio 1387 y con las declaraciones no sólo de los acusados, sino también con la del Sr. Teofilo .

A la vista de todo lo anterior, colegimos que la sentencia a la hora de mantener sus conclusiones fácticas (y la ulterior subsunción jurídica en base a tales premisas) se fundamenta en todo el conjunto de las pruebas personales (declaraciones de acusados, testificales y periciales), una vez contrastadas y relacionándolas también con la documentación existente, de forma que los datos derivados de las pruebas documentales están absolutamente imbricados con las pruebas personales necesitadas de inmediación, por lo que estos elementos probatorios no alcanzan una eficacia autónoma desvinculados de los referidos testimonios y no tienen virtualidad para enervar la valoración realizada en la sentencia.

Así pues, hemos de mantener la ponderación probatoria de la Juzgadora de instancia pues la misma resulta razonable sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia; y por cuanto, al margen de las pruebas personales (declaraciones de acusados, testimonios y declaraciones periciales) cuyo juicio de credibilidad no podemos modificar en contra del reo al carecerse de inmediación sobre ellos, no se han aportado elementos objetivos que por sí mismos desvirtúen tales apreciaciones o demuestren la equivocación patente de los hechos declarados probados.

CUARTO.-Desde el punto de vista jurídico-penal, el homicidio por imprudencia no puede prescindir del elemento de la culpabilidad -eje de toda responsabilidad penal- y se asienta sobre la ineludible presencia de los siguientes requisitos básicos:

a) El inicial, primario e indispensable, consistente en una acción u omisión llevada a efecto con inobservancia más o menos cualificada, de las medidas de cautela, previsión, diligencia y cuidado requeridos por las circunstancias o condiciones del hecho, lugar y tiempo, en un momento preciso, tendentes a evitar, atenuar o soslayar el daño o perjuicio, al extremo de no ser posible encuadrar el resultado sin referirlo al evento culposo que lo produjo para poderlo reprochar dentro del ámbito de la Ley Penal que, por su naturaleza represiva y marcado carácter restrictivo, impide operar sobre hipótesis, similitudes o analogías contra los imputados, ya que las conductas generadoras de la culpa punible han de quedar expresa y debidamente acreditadas.

b) La realidad del suceso o resultado lesivo o mortal sobrevenido como consecuencia de la actuación negligente de los imputados.

c) Que este actuar u obrar descuidado es imputable a la persona concreta a quien se exige responsabilidad por su imprudente conducta, debiendo darse una relación directa y ostensible de causalidad, o sea, deducirse un nexo causal indubitado y preciso entre el acto o hecho cometido y el concreto resultado producido.

En el supuesto analizado no puede extenderse el reproche penal por imprudencia a Andrés y a Cristina , ingenieros técnicos y coordinadores en materia de seguridad y salud en la ejecución de las obras designados por Improcas 2000 SL, porque no había vinculación laboral ni jurídica alguna entre ellos y el fallecido, y porque ellos no habían consentido ni siquiera conocían que este acudía a la obra a retirar chatarra y restos de madera, de forma que ellos no podían siquiera tener elementos de previsibilidad normales respecto de que el fallecido pudiera acceder allí y efectuar cualquier tipo de tareas, ya que ello lo hacía por un acuerdo particular con Norberto , gerente de la empresa Derribos El Molino, que se mantuvo oculto frente al Sr. Andrés y la Sra. Cristina , yendo el Sr. Jaime ese día y algunas tardes anteriores, de forma irregular introduciéndose en el recinto en virtud de dicho pacto con el Sr. Norberto y a espaldas del Sr. Andrés y de la Sra. Cristina .

Esta actuación de una tercera persona que accede a la obra al margen de cualquier vinculación laboral, y por un pacto particular con el Sr. Norberto , oculto para los aparejadores Sr. Andrés y Sra. Cristina , coordinadores en materia de seguridad, no puede generar la imprudencia punible respecto de estos, pues tal desconocimiento de la presencia del fallecido y de la realización de tareas por el mismo en esas obras, implica que esa intervención quede fuera del ámbito de sus decisiones, de su capacidad de control y de la posibilidad de adoptar previsión alguna al respecto, con lo que falta en aquellos el presupuesto ineludible de la previsibilidad del hecho y del resultado, y con ello uno de los pilares esenciales de la culpabilidad exigible en el ámbito de la imprudencia punible.

La introducción del fallecido en la obra por parte del Sr. Norberto a cambio de prestaciones es especie, que se mantuvo de forma clandestina respecto de los citados arquitectos técnicos, hace que esa parte que lo introdujo en esas condiciones sea quien tenga la responsabilidad por imprudencia sobre el citado resultado luctuoso, pues es quien podía y debía haber impedido que el Sr. Jaime se subiera a la viga y se pusiera a cortarla en situación de autopeligro, lo que fue causa del derrumbre, la caída del mismo y su muerte.

También consideramos debidamente demostrada la concurrencia de esa actuación negligente del propio fallecido, tal como queda plasmada en los hechos probados y en la valoración de la prueba realizada por la Juzgadora con acierto a lo largo de la sentencia; recogiendo, motivadamente y en atención al conjunto probatorio, la atribución porcentual que representó la misma en el suceso final, con su consiguiente repercusión en el ámbito indemnizatorio.

En consecuencia, ha de mantenerse la absolución del Sr. Andrés y de doña Cristina respecto del delito ( artículo 142-1 del C. Penal ) o infracción de homicidio por imprudencia de carácter penal.

QUINTO.-Por lo que se refiere al delito de riesgo contra los derechos de los trabajadores, tipificado en el artículo 316 del Código Penal , ha de significarse que el mismo castiga a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad físicas.

Debe tenerse en cuenta que no toda infracción de la normativa de prevención de riesgos laborales puede ser constitutiva de este delito pues 'la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está, en consecuencia, ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores' ( STS29-7-2002 ). Así pues el ámbito ordinario de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y su trascendencia penal debe constituir el remedio extremo ( STS 26-7-2000 ).

Como elemento subjetivo, este delito requiere la conciencia del peligro, a pesar de lo cual se omiten las medidas adecuadas y necesarias. Se trata de un delito doloso de peligro en cuyo concepto cabe también el dolo eventual, debiendo abarcar el dolo tanto la conducencia de la infracción de la norma de prevención así como la creación de un peligro grave para la vida, salud o integridad de los trabajadores.

En el supuesto analizado, de acuerdo con las conclusiones fácticas de la sentencia de instancia, se observa la existencia de un plan de prevención de riesgos laborales en el que se contemplan de forma específica las tareas de derribo, evaluación de riesgos y medidas de prevención, hay un seguimiento por parte del Sr. Andrés de las medidas de seguridad dando órdenes al respecto y no se ha probado, con el rigor y seguridad que es preciso en esta vía penal, la ausencia de medidas de seguridad individuales y colectivas para el derribo según ese plan de prevención; siendo una hipótesis razonable, acogida en la sentencia y mantenida en esta alzada en virtud del principio in dubio pro reo, el que cuando se produce el siniestro ya se habían retirado las anteriormente existentes porque la fase de derribo manual había concluido e iba a iniciarse la fase de derribo con maquinaria.

Es cierto que en las actas de infracción de la inspección de trabajo se indica que el plan de seguridad es muy escueto, aludiendo a lo que en principio recibió el inspector, al margen de la documentación posterior y los planos. Ahora bien, el que se pudiera reprochar a ese plan de prevención existente que no fuera completo por no haberse hecho de forma independiente al de la construcción (lo que se cuestiona por el Colegio de aparejadores y arquitectos técnicos en el informe al folio 1387) o adoleciese de una mayor precisión, en aras de comprender y agotar todas las situaciones de integridad del riesgo; ello no tendría entidad para configurar el delito indicado, sin perjuicio de constituir una infracción en el orden laboral, al no acreditarse de forma inequívoca que ese plan de prevención (donde se incluye las operaciones, procedimiento, evaluación de riesgos y medidas preventivas específicas, según aparece en los folios 391 a 393 y las condiciones que obran en el plano al folio 872) tuviere unas carencias tan notorias y tan graves para la seguridad de los trabajadores, como para reconocer la presencia de una intencionalidad o dolo de peligro por parte del Sr. Andrés y la Sra. Cristina , requisito que es necesario para integrar el tipo del artículo 316 del Código Penal objeto de acusación.

Estas argumentaciones han de aplicarse igualmente al Sr. Norberto en lo referente al delito de riesgo contra los derechos de los trabajadores ( artículo 316 del Código Penal ) pues no consta que en la realización de las tareas del derribo manual se hubieran infringido de modo grave las medidas de seguridad y prevención en el trabajo. Los hechos que determinaron el fallecimiento del Sr. Jaime tienen que ver con la negligencia de haberle dejado entrar en la obra por su cuenta para recoger determinado material y no controlar al mismo durante su permanencia en ese lugar debiendo hacerlo para evitar que se encaramara a la viga y se pusiera a cortarla.

Así lo valora, entendemos correctamente, la sentencia al absolverle del delito de riesgo y condenarle por delito de homicidio por imprudencia grave.

En consecuencia, han de mantenerse las conclusiones jurídicas de la sentencia de instancia.

SEXTO.-Todo cuanto ha sido razonado conduce a la desestimación de los recursos, debiendo declararse de oficio las costas de esta alzada, debido a la naturaleza de los hechos y la complejidad del asunto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recuso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la adhesión formulada por la acusación particular, ejercitada por doña Trinidad y sus hijos don Jaime y doña Aida , representados por la procuradora Sra. Herrera Sánchez y defendido por el letrado Sr. Iglesias Jiménez, se confirma la sentencia de fecha 14 de febrero de 2012 dictada en el Procedimiento Abreviado 353/2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid , declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme y contra la misma no cabe interpone recurso alguno.

Remítase testimonio de la presente al Juzgado de procedencia, junto con los autos, para su cumplimiento, y una vez se reciba su acuse archívese el presente, previa nota en los libros.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.-