Sentencia Penal Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 200/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934576,914934734/4577

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0003809

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 200/2015

Origen:Juzgado de lo Penal nº 05 de Móstoles

Procedimiento Abreviado 213/2013

Apelante: D./Dña. Pascual

Procurador D./Dña. ANGELA CRISTINA SANTOS ERROZ

Letrado D./Dña. SARA GOMEZ AMBROSIO

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 249/2015

Sres. Magistrados de la Sección 6ª

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 8 de abril de 2015

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 213/2013, procedente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, seguido por un delito contra la salud pública, contra el acusado Pascual , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representados por la Procuradora Dª Ángela Cristina Santos Erroz y defendido por la Letrada Dª Sara Gómez Ambrosio contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 26 de noviembre de 2014 , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 26 de noviembre de 2014 se dictó sentencia en el Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados: 'Sobre las 17:50 horas del día 5 de octubre de 2012, el acusado Pascual , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el número NUM000 de la CALLE000 , de Móstoles, donde entregó a Apolonia un trozo de 1,43 gramos de hachís a cambio de diez euros, con una pureza del 18,2% de riqueza media.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Pascual , ya circunstanciado, como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE VENTA DE SUSTANCIA QUE NO CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD, ya definido, con la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL MISMO TIEMPOy MULTA DE DIEZ EUROS (10 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago de la multa y al pago de las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado, alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

TERCERO .- Admitidos a trámite, se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 200/2015 RAA y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, el día 7 de abril de 2015.

Ha sido Ponente la Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles, que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública, alegando vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Sobre el principio de presunción de inocencia tiene declarado el Tribunal Constitucional (por todas, STC núm. 135/2.003, de 30 de junio ) que el derecho a la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Por tanto, «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el 'iter' discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». En palabras de la STS núm. 919/2.006, de 4 de octubre , cuando se denuncia en casación la vulneración de este derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 CE , en principio esta Sala tiene que respetar la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia, de modo que nuestra función se reduce a una triple comprobación:

1ª. Comprobar que en verdad se practicaron esas pruebas, que ha de expresar la sentencia recurrida en su propio texto, con el contenido de cargo que, para condenar, se les atribuyó, para lo cual han de examinarse las actuaciones correspondientes (prueba existente).

2ª. Comprobar que esta prueba de cargo fue obtenida y aportada al proceso con observancia de las correspondientes normas constitucionales y legales (prueba lícita).

3ª. Comprobar que tal prueba de cargo, existente y lícita, ha de considerarse razonablemente bastante como justificación de la condena que se recurre (prueba suficiente), con las dificultades que supone el deslindar esta comprobación de la tarea de revisión de la prueba que, como acabamos de decir, compete a la Sala de instancia.

Tales requisitos concurren en el presente caso. La prueba de cargo practicada en el juicio ha consistido en la declaración de los agentes de Policía Local de Móstoles que presenciaron una operación de intercambio, consistente en la entrega de diez euros por algo que no identificaron y que la adquirente tiró al suelo al percatarse de su presencia, y una vez recuperado el objeto resultó ser la sustancia incautada, hachís, Esta prueba es suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, al acreditar una operación de tráfico de sustancia estupefaciente, que se encuentra expresamente tipificada en el art. 368 del CP . Y la misma no se ha visto desvirtuada por el testimonio prestada por la compradora de la sustancia, que ofreció en el juicio una versión de los hechos que no ofreció credibilidad alguna al Juzgador de instancia quien, por el contrario, valoró la verosimilitud de la declaración de los agentes de policía, quienes no conocían al acusado y ningún interés ni móvil espurio tenían para imputar al mismo unos hechos falsos, sin que se pueda explicar el que la testigo tirara el hachís al suelo al ver a los agentes más que por ser cierto lo relatado por éstos y que la sustancia hubiera sido entregada instantes antes por el acusado a cambio de dinero, no habiendo ofrecido ninguna explicación a este hecho el acusado, pues en el juicio se acogió a su derecho a no declarar.

La interpretación que se realiza de la prueba es lógica, coherente con las pruebas, y razonable, siendo al Juez de instancia a quien corresponde valorar la actividad probatoria que se realiza en su presencia, bajo el principio de inmediación. En definitiva, como se ha dicho, tal prueba es suficiente para enervar el derecho que consagra el art. 24 CE , por lo que se ha de rechazar este motivo del recurso.

En segundo lugar, se alega la aplicación indebida del párrafo primero del art. 368 del CP , procediendo la aplicación del párrafo segundo, al tratarse de la venta de un pequeño trozo de hachís, en un único acto de venta de sustancia, aplicación que el Juzgador ha rechazado al haber sido condenado en otras tres ocasiones. Efectivamente el acusado ha sido condenado por sentencia firme de 25.9.2009 por la comisión de un delito de violencia doméstica (fecha de comisión 16.3.2008), por sentencia firme de 3.5.2010 por la comisión de un delito de conducción temeraria y de conducción sin permiso (fecha de comisión 8.3.2010) y por sentencia firme de 22.10.2010 por la comisión de un delito de violencia doméstica (fecha de comisión 28.5.2005).

Sobre esta cuestión establece la STS 8.7.2013 que 'El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código que contienen orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , ' siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

... Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).

En el presente caso se ha de partir de la escasa entidad del hecho, lo que no es negado en la sentencia, dado que lo único acreditado es un único acto de venta, sin que siquiera pudiera sospecharse que el acusado hubiera vendido, o fuera a vender, más sustancia estupefaciente, pues no tenía más dinero que el entregado por la testigo, ni más sustancia que la que le entregó a ésta. Así pues, queda sólo valorar la relevancia de los antecedentes penales que tiene, entre las circunstancias personales que se han de ponderar. Puesto que se trata de delitos que no tienen ninguna relación con los hechos enjuiciados, y existe una cierta distancia temporal entre ellos y el enjuiciado, ya que el más próximo es de dos años antes por delitos contra la seguridad vial y los anteriores datan de 2008 y 2005, no se considera que tales antecedentes tengan un peso relevante ante el dato objetivo del primer elemento requerido, por lo que se considera en este caso la aplicación del tipo atenuado, sin perjuicio de la repercusión que los citados antecedentes penales puedan tener en otra fase del proceso, estimándose en consecuencia este motivo del recurso, y se impone al acusado, siguiendo el criterio del Juez de instancia de establecer la pena en su extensión mínima, la pena de seis meses de prisión y multa de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

SEGUNDO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio. ( art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Ángela Cristina Santos Erroz en nombre y representación de Pascual , contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Móstoles , en los autos a que el presente Rollo se contrae, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, condenando al acusado, en aplicación del art. 368.2 del CP , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE CINCO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, y se CONFIRMA la sentencia en los restantes extremos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.