Sentencia Penal Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 19/2015 de 26 de Octubre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000249/2015

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

Dñª BEGOÑA ARGAL LARA

D. RAFAEL LARA GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 26 de octubre de 2015.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Señores Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 19/2015, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 213/2014 de fecha 31 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 215/2012, seguidos ante el expresado Juzgado por estafa ,siendo apelante, el acusado , Sr. Onesimo , representado por la Procuradora Sra. Andrea Leache López y defendido por el Letrado Sr. Miguel Ángel González González.

Es parte apelada la acusación particular ejercitada por las mercantiles Caixabank S.A.(anteriormente Caja Navarra/Banca Cívica S.A.) y Naraba Sociedad Cooperativa, representadas por el Procurador Sr. Miguel Leache Resano y asistidas por el Letrado Sr. Fernando Martínez Chocarro.

Asimismo resulta apelado el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección D . RAFAEL LARA GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de julio de 2014, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el procedimiento reseñado ut supra , Sentencia nº 213/2014 cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Onesimo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, a la pena de 21 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Caja de Ahorros de Navarra y a Naraba S. Coop. en las cantidades de 18.110'90 y 2.754'16 €, respectivamente. Se impone al condenado el abono de las costas del juicio, con inclusión de las derivadas del ejercicio de la acusación particular'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue recurrida en apelación, en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado, Onesimo , mediante escrito fechado el día 20 de noviembre de 2014, en el cual después de exponer los motivos de recurso que interesaba, solicitaba de este Tribunal que dictara Sentencia estimatoria del recurso planteado y absolución del delito por el que ha sido condenado o, en su caso, acogimiento de las peticiones subsidirarias.

La representación procesal de la acusación particular, las mercantiles Caixabank S.A. (anteriormente Caja Navarra/Banca Cívica S.A.) y Naraba S. Coop., en su correspondiente escrito de impugnación del recurso de apelación, solicitó la desestimación del mismo, confirmación de la sentencia en todos sus términos y expresa imposición de las costas en segunda instancia al recurrente.

Asimismo el Ministerio Fiscal, con arreglo a lo dictaminado en su informe, solicitó la desestimación del recurso.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se incoó el citado rollo, habiéndose señalado mediante Providencia de 15 de julio de 2015 para su deliberación y fallo el día 27 de julio del mismo año en curso.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

SEXTO.-Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probadosen la sentencia apelada.

' Primero.- Los días 26 y 27 de septiembre y 1 y 2 de octubre de 2007 se produjeron vía Internet sendas transferencias de fondos desde la cuenta de la Caja de Ahorros de Navarra nº 2054 0192 20 3000010104, cuyo titular es Naraba S.Coop., hasta la cunta de «la Caixa» nº NUM000 , perteneciente al acusado en la presente causa, Onesimo , mayor de edad y sin antecedentes penales. Tales traspasos, por importes de 3.200, 3.429'63, 7.115 y 7.120'43 €, fueron realizados mediante maniobras de ingeniería informática por persona o personas no identificadas, sin autorización de Naraba.

Segundo.- El acusado, tras cerrar por Internet un acuerdo con una supuesta empresa llamada Heins Verns Direction Inc, había aceptado recibir el dinero en su cuenta y reenviarlo a través de las agencias Western Union o MoneyGram a determinadas personas del este de Europa, a cambio de una comisión del 10%, como así se hizo.

Tercero.- De los 20.865'06 € que sumaban las cuatro transferencias la CAN ha reintegrado a Naraba 18.110'90 €'.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada, en lo que no se opongan a la presente resolución del segundo grado jurisdiccional.

PRIMERO.- La representación procesal Don Onesimo interpone recurso de apelación alegando primeramente infracción de los artículos 248.1 y 2 del Código Penal y 24 de la Constitución , al entender que no se cumplen ni los requisitos objetivos ni los subjetivos del tipo penal para la existencia del delito por el que se ha dictado condena y tampoco se ha respetado la presunción de inocencia y la necesidad de una prueba de cargo suficiente para romper esa presunción.

Subsidiariamente, se considera en el escrito dirigido a esta segunda instancia jurisdiccional que había infracción del artículo 21 del Código Penal , al no haberse apreciado la concurrencia de la atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Y también subsidiariamente, para el caso de que no se apreciara la concurrencia de atenuante, se aduce infracción de los artículos 249 y 74.1 y 2 del Código Penal , al estimar la pena excesiva.

Finalmente, en relación con la indemnización, se alega infracción del artículo 116 del Código Penal , considerando que la cantidad debería circunscribirse sólo al lucro obtenido por el recurrente.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación es la infracción de los artículos 248.1 y 2 del Código Penal y 24 de la Constitución , al entender que no se cumplen ni los requisitos objetivos ni los subjetivos del tipo penal para la existencia del delito por el que se ha dictado condena y tampoco se ha respetado la presunción de inocencia y la necesidad de una prueba de cargo suficiente para romper esa presunción.

Así, en esencia, se aduce que no se cumplen los requisitos objetivos del delito de estafa porque Don Onesimo no realizó maquinación alguna para producir un perjuicio patrimonial y no llevó a cabo ninguna manipulación informática, limitándose a recibir un dinero y transferirlo a la cuenta de su empleador en la creencia de que estaba realizando una labor de intermediación en unos negocios lícitos, por lo que tampoco concurriría el requisito subjetivo del tipo.

La presunción de inocencia, como se ha dicho reiteradamente, exige que la acusación aporte una mínima actividad probatoria que pueda considerarse de cargo, que es aquella que se practica en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción.

En cuanto a la valoración de la prueba, la misma corresponde al órgano de la justicia penal que preside el acto del juicio oral. A esta alzada, conforme a la doctrina jurisprudencial sobradamente conocida, le corresponde revisar la racionalidad de la valoración probatoria.

En efecto, el examen de la prueba practicada lleva a la Sala a considerar correcta la valoración realizada por el Juzgador de lo Penal, que ha contado con prueba de cargo suficiente, regularmente traída al procedimiento y sujeta a los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, y habiendo expuesto de forma razonada y razonable, con motivación suficiente, la valoración que hace del elemento probatorio, y que le lleva al citado juzgador a considerar acreditados los hechos que así establece en su sentencia.

Esta Sala, pues, en su cometido revisor ha llevado a cabo un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Juzgado de lo Penal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria - art. 9.3º CE -, llegando a idéntica conclusión que el juzgador de la primera instancia.

Ponderando así de nuevo la prueba practicada, estima la Sala que el Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba practicada en su presencia, que plasmó en el relato de Hechos Probados, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad, por lo que la inferencia alcanzada en la sentencia apelada respecto a la comisión y autoría por el recurrente del delito de estafa objeto de la causa se presenta como lógica y razonable, sin que este Tribunal encuentre elementos objetivos que sugieran una valoración de la prueba que pueda considerarse manifiestamente errónea o inconsistente, por lo que no se aprecian razones para proceder a su rectificación por vía de recurso.

Pues bien de lo que se trata en el presente caso es de una operación conocida como Phishing, y que consiste en enviar correos electrónicos, de una oferta de trabajo, a cambio de la percepción de un porcentaje o comisión, a cambio de abrir o utilizar una cuenta corriente a la que le serían enviadas determinadas transferencias, que debería extraer y remitir a través de Western Unión o MoneyGram de forma inmediata. El dinero que recibe en la cuenta proviene de la cuenta de otra persona, a quien previamente se le ha sustraído de forma fraudulenta sus claves bancarias. La participación en los hechos por el acusado es esencial, cooperando necesariamente en la comisión de la estafa, facilitando sus datos y cuenta bancaria a fin de que puedan ser utilizados, y así conseguir el desplazamiento patrimonial.

Esta Sala comparte con el juzgador del primer grado jurisdiccional que en el presente caso no sería necesario recurrir a la doctrina de la ignorancia deliberada dadas las circunstancias que concurren en el acusado (operaba con varias cuentas bancarias, en diversas entidades financieras, utilizaba varias cuentas de correo electrónico y usaba nombre ficticio para realizar sus transferencias en dinero), circunstancias que no son compatibles con la ignorancia que se alega como causa exculpatoria.

Pero es que además, el supuesto enjuiciado sería claramente de ignorancia deliberada, pues aun cuando no se partiera de la concurrencia de dolo directo, sí se reproducen en cualquier caso los parámetros del dolo eventual como recoge la Jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras en sentencia 33/2005 'que no se exige un dolo directo, bastando el eventual o incluso es suficiente situarse en la posición de ignorancia deliberada. Es decir quién pudiendo y debiendo conocer, la naturaleza del acto o colaboración que se le pide, se mantiene en situación de no querer saber, pero no obstante presta su colaboración, se hace acreedor a las consecuencias penales que se deriven de su antijurídico actuar'. Por su parte, la sentencia 953/2008 recordaba que 'la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, o consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa'.

Y esto es lo que ocurriría en el caso enjuiciado donde aun cuando el acusado no hubiese sabido que se le trasfería el dinero de la cuenta de un tercero perjudicado, mediante una manipulación informática, habría de apreciarse la concurrencia de los presupuestos para apreciar que actuó desde posición de ignorancia deliberada que haría que el hecho delictivo le fuera imputable a título de dolo al permitir que se le ingresase unas cantidades de dinero de una persona a la que no conocía, y que ese dinero lo tenía que remitir al extranjero, asumiendo el riesgo de que se extrajese de las cuentas dinero sin autorización de su titular, máxime cuando llevaría una comisión precisamente de ese dinero, lo que claramente dejaba aflorar el carácter ilícito de la operación y las ganancias elevadas y desproporcionadas que le aportaría, por utilizar su cuenta bancaria.

Así lo entiende también parte de la llamada la Jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, entre la que puede citarse la, Audiencia Provincial de Ciudad Real (Secc. 1ª) de 12 de noviembre de 2013, que con cita de otras resoluciones de distintas Audiencias Provinciales se inclina mayoritariamente por entender constitutiva de delito, como cooperación necesaria en la estafa informática, la actividad realizada por el denominado gráficamente 'mulero', considerando que la aceptación de dicha propuesta implica la concurrencia de dolo eventual, en cuanto por la remuneración, tipo de oferta y 'trabajo que se propone' es deducible su alta probabilidad de ilicitud.

Por tanto, la conducta tiene encaje típico en el artículo 248.2 del Código Penal que se estima correcto en su aplicación, siendo un supuesto de hecho distinto del contemplado por las Sentencias del Tribunal Supremo que consideran atípica la conducta cuando el sujeto activo erróneamente piensa que la misma forma parte del contenido de una relación laboral, lo que en modo alguno concurre en el caso examinado.

Razones todas ellas, por las que este motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.

TERCERO.- Subsidiariamente, se considera en el escrito dirigido a este segundo grado jurisdiccional que había infracción del artículo 21 del Código Penal , al no haberse apreciado la concurrencia de la atenuante de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral. En concreto, esgrime el recurrente que el señor Onesimo desde el principio colaboró con la policía y trató de disminuir los efectos del delito, entregó a la policía sus claves de acceso a sus correos y autorizó el acceso a dichas cuentas electrónicas.

En la sentencia objeto de recurso se desestimó ya este pedimento al considerar que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no pudiéndose apreciar la atenuante de reparación del daño invocada en el escrito de defensa puesto que ninguna actuación ha desarrollado el acusado en ese sentido, pues el bloqueo del saldo de sus cuentas bancarias fue fruto de la Guardia Civil.

Esta Sala vuelve a coincidir con el Juzgador de lo Penal. En el caso que nos ocupa es evidente que no ha habido disminución de los efectos del delito en los términos que se requiere para apreciar la atenuante de reparación del daño ex artículo 21.5 del Código Penal .

CUARTO.- Asimismo de forma subsidiaria se considera en el escrito dirigido a esta segunda instancia que la pena es excesiva. El artículo 249 del Código Penal establece que el delito de estafa será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, y que para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Igualmente el artículo 74.2 del mismo cuerpo normativo establece que si se tratare de infracciones contra el patrimonio, se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado, y el artículo 66 también del Código Penal , prevé que cuando no concurrieren circunstancias agravantes ni atenuantes los Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

La pena impuesta por la Juzgador de lo Penal se considera excesiva también para esta Sala, a pesar de las facultades que al afecto se confieren en los artículos antes referidos, pues tanto por tratarse de un delito continuado patrimonial como por la propia tipificación del tipo del delito de estafa para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el perjuicio total causado o importe de lo defraudado, además de otra serie de circunstancias establecidas, sin embargo cuando no se opte por la imposición de la pena mínima es preciso que el juzgador motive suficientemente las razones de su imposición, lo que no ha sucedido en este caso. Por consiguiente, considerando la Sala la cuantía defraudada y el quebranto económico de los perjudicados, así como la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal determinan como más correcta la imposición de la pena de un año y seis meses de prisión.

QUINTO.- Finalmente, en relación con la indemnización, se alega infracción del artículo 116 del Código Penal , considerando que la cantidad debería circunscribirse sólo al lucro obtenido por el recurrente.

Este motivo no puede prosperar. Así, a tenor de lo dispuesto en los artículos 109, siguientes y concordantes del Código Penal , todo responsable criminalmente de una infracción de esta naturaleza lo es también civilmente, por lo que, comprendiendo esta responsabilidad la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios, el resarcimiento económico a las empresas perjudicadas ha de incluir todos los perjuicios que se deriven de la acción delictiva del acusado.

SEXTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Fallo

La Sala acuerda ESTIMAR EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Andrea Leache López, en nombre y representación de Onesimo , contra la Sentencia nº 213/2014 de fecha 31 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 215/2012 ,seguidos ante el expresado Juzgado por un delito de estafa, debiendo revocar y revocando dicha resolución en el solo sentido de sustituir la pena privativa de libertad impuesta por la de un año y seis meses de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos en ella contenidos y declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de sentencias penales de esta Sección.

La presente resolución es firme y no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.