Sentencia Penal Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 1064/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00249/2015

C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

213100

N.I.G.: 36057 43 2 2009 0041253

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001064 /2014

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: Prudencio , Teodulfo , Carlos Miguel

Procurador/a: D/Dª MARIA TAMARA UCHA GROBA, MARIA TAMARA UCHA GROBA , PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA

Abogado/a: D/Dª , , MARIA LOURDES LOPEZ FERNANDEZ

Contra: , MINISTERIO FISCAL , Joaquín , Roque , Bienvenido

Procurador/a: D/Dª , , SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA

Abogado/a: D/Dª , , , ,

SENTENCIA Nº 249/15

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

DÑA. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Magistrados/as

DÑA. MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

D. JOSE RAMON SANCHEZ HERRERO

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En VIGO, a veinte de Mayo de dos mil quince.

VISTO, por esta Sección 005 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores MARIA TAMARA UCHA GROBA, MARIA TAMARA UCHA GROBA , PAULA LLORDEN FERNANDEZ-CERVERA , en representación de Prudencio , Teodulfo , Carlos Miguel , contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA : 0000311 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte en él, como apelantes los mencionados recurrentes y como apelados: el MINISTERIO FISCAL , Joaquín , Roque , Bienvenido , representado por el Procurador , , SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ , MARIA TAMARA UCHA GROBA , MARIA TAMARA UCHA GROBA y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha cuatro de Abril de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo condenar y condeno a Joaquín COMO AUTOR DE 2 DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA DEL ARTÍCULO 305 DEL CÓDIGO PENAL , CONCURRIENDO LA CIRCUNSTANCIA ATENUANTE MUY CUALIFICADA DEL ARTÍCULO 21.5 DEL CÓDIGO PENAL , A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA DEL SESENTA POR CIENTO DE LA DEUDA TRIBUTARIA POR CADA UNO DE ELLOS, con responsabilidad personal subsidiaria en un día por cada €5000 o fracción impagadas y pérdida del beneficio de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho de gozar de beneficios incentivos fiscales o de la Seguridad social por tiempo de cuatro años, así como la prohibición de contratar con las Administraciones Públicas por un periodo de 15 días; y como AUTOR DE UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL DE LOS ARTÍCULOS 392 Y 390.1 , 2 Y 3 DEL CÓDIGO PENAL , A LA PENA DE NUEVE MESES DE PRISIÓN Y SEIS MESES MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Con costas.-Debo condenar y condenó a cada uno de los dos acusados, Prudencio Y Teodulfo COMO COOPERADORES NECESARIOS DE DOS DELITOS CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA DEL ARTÍCULO 305 DEL CÓDIGO PENAL A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN POR CADA UNO DE ELLOS, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y DOS MULTAS DE 408.679,92 Y €228.665,79 RESPECTIVAMENTE, CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA EN CASO DE IMPAGO DE UN DÍA POR CADA €5000 O POR CADA FRACCIÓN IMPAGADA, Y PÉRDIDA DE LA POSIBILIDAD DE OBTENER SUBVENCIONES O AYUDAS PÚBLICAS Y DERECHO A GOZAR DE BENEFICIOS DE TIPOS FISCALES O DE LA SEGURIDAD SOCIAL POR TIEMPO DE CUATRO AÑOS; Y A LA PENA DE UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN COMO AUTORES DE UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL DE LOS ARTÍCULOS 392 Y 390. 1 , 2 Y 3 DEL CÓDIGO PENAL , CON LA ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y NUEVE MESES MULTA CON UNA CUOTA DE SEIS EUROS DÍA, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.- Debo condenar y condeno a Carlos Miguel COMO AUTOR DE UN DELITO CONTINUADO DE FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL DE LOS ARTÍCULOS 392 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 390.1 , 2 Y 3 DEL CÓDIGO PENAL , SIN CONCURRIR CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, ACCESORIA LEGAL DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE OCHO MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y expresa condena en costas.-Respecto a Prudencio , Teodulfo y Carlos Miguel , se acuerda para el caso de que se hubiese dictado sentencia firme con anterioridad a la presente resolución en alguna de las piezas separadas derivadas de las diligencias previas número 6862/2009 seguidas el Juzgado de instrucción número 6 de Vigo, tomar en consideración la pena impuesta de modo que la suma de la pena impuesta en la otra pieza y la que se imponen esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil no podrá exceder del límite penológico correspondería en un enjuiciamiento conjunto, y en todo caso, de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa, máximo legalmente posible por la falsedad continuada.-DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Roque Y Bienvenido DE LOS DELITOS de que venían siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables'.-

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'ÚNICO.- Se declara probado que la presente causa deriva de las Diligencias previas número 6862/2009 seguidas en el Juzgado de instrucción número 6 de Vigo, en el que se investiga la conducta de los acusados, Prudencio , Teodulfo , Roque y Bienvenido , administradores de diversas empresas conocidas como el Grupo de las Cinco Jotas (Carpintería de las Cinco Jotas de Galicia S.L., Renovados de las Cinco Jotas de Galicia S.L., Chita de las Cinco Jotas de Galicia S.L., Promotora Asesora y Montajes Galicia siglo XXI, Fábrica de Casas de Madeira S.L. e Inversiones Pecho de Vigo S.L.).- Mediante auto de fecha 10 mayo 2012 se acuerda formar pieza separada, seguida con el número 3718/2012, y previos los trámites legales, se dirige la acusación contra Prudencio , Teodulfo , Roque y Bienvenido , todos mayores de edad, el primero con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y los demás sin antecedentes penales, y contra Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador y representante legal de Movexvial S.A., quien para reducir la cuantía de las obligaciones tributarias de esta sociedad, mediante un aumento ficticio de gastos deducibles en impuesto de sociedades y cuotas de IVA, en un momento no determinado del año 2006, concertó con Prudencio la entrega por parte de este de facturas ficticias que no respondían a prestaciones de bienes o servicios de ninguna clase, sin que conste si este recibía algo a cambio.-Si bien este acuerdo fue concluido y los actos materiales de entrega de las facturas fueron realizados por el acusado Prudencio , el también acusado Teodulfo , estaba completamente al tanto de estos actos, por cuanto se ocupaba de la llevanza de la contabilidad de Fábrica de Casas de Madeira e Inversiones Pecho de Vigo S.L., empresas de las que se sirvieron para la emisión de facturas inveraces.-El acusado Carlos Miguel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables en esta causa, colaboró conscientemente en esta actividad de emisión de facturas falsas, con una actuación supeditada a Prudencio , prestando su consentimiento para constituir una sociedad formalmente ajena a las empresas del denominado Grupo de Las Cinco Jotas, denominada Grupo de Promociones Madeira Candean, de la que resulta ser administrador único, cuando en realidad esta estuvo bajo el control de Prudencio .-En concreto, y en ejecución de este acuerdo Movexvial recibió facturas mendaces de los acusados, de las empresas del grupo de las Cinco Jotas y de algunos trabajadores dependientes del grupo que figuraban como autónomos, por un total de €1.447.589,63 de base y €228.665,79 de IVA, y en concreto: de Fábrica de Casas de Madeira S.L., una factura contabilizada en el año 2006 de fecha 5 enero 2007, por importe de €40.838 de base y €6.534 de IVA; tres facturas más del año 2007, por importe de 144.482 de base y €22.957 de IVA; de Promotora Asesora Siglo XXI, una factura contabilizada en el año 2006 de fecha 2 enero 2007 por importe de €46.296 de base y 7.407 de IVA, y tres facturas más del año 2007 por importe total de 98.712 de base y €15.793 de IVA; de Chita de las Cinco Jotas una factura en el año 2007 por importe de 29.764 de base y 1.762 de IVA; de Renovados de las Cinco Jotas, doce facturas en el año 2007 por importe de €300.132 de base y €48.021 de IVA; de Inversiones Pecho de Vigo, tres facturas del año 2007 por importe total de €125.775 y 20.124 de IVA; de Grupo de Promociones Madera Candean nueve facturas en el año 2007 por importe total de €180.837 de base y 28.943 de IVA; del acusado Teodulfo una factura contabilizada en el año 2006 de fecha 4 enero 2007, por importe de €43.244 de base y €6.919 de IVA, y otra factura en el año 2007 por importe de €47.458 de base y €7.593 de IVA; de Ángel Daniel una factura contabilizada en el año 2006 de fecha 5 enero 2007 por importe de €41.244 de base y €6.599 de IVA, y otra del año 2007 por importe de €24.987 de base y €3.997 de IVA; de Evaristo una factura de 2007 por importe de €27.841 de base y €4.454 de IVA; de Bartolomé cuatro facturas en 2007 por importe total de €162.552 de base y 26.008 de IVA; de Eduardo , una factura en el año 2007 por importe de €35.280 de base a y €5.644 de IVA; y de Hilario , cuatro facturas por importe total de €99.144 de base y €15.906 de IVA.-La inclusión del importe de las referidas facturas ficticias en la declaración tributaria de la empresa Movexvial correspondiente al periodo impositivo del año 2007 del impuesto de sociedades, como gastos deducibles, determina un incremento de base imponible de €1.257.476,70, pues a estos efectos no se incluye la cantidad de 171.623 contabilizados como gastos en el año 2006 de las facturas que se indicaron anteriormente y descontando también €18.489,77 contabilizados como descuentos por pronto pago.- En consecuencia la regulación tributaria del impuesto es la siguiente: base imponible declarada €1.433.510,73; facturación a excluir €1.257.456,70; base imponible real 2.690.987,43; cuota íntegra 874.570,91; cuota líquida 872.395,04; retenciones e ingresos a cuenta €2683,70; pagos fraccionados 149.926,50; cuota diferencial €719.784,84; ingresado en autoliquidación €311.104,92.- Resultando una CUOTA TOTAL DEFRAUDADA que asciende a €408.679,92.-En lo relativo a la declaración de IVA de ese mismo período del año 2007, la inclusión indebida como IVA soportado del total importe contenido de las facturas a que nos estamos refiriendo determinó una correlativa disminución de la cuota tributaria, que, debe ser corregida mediante la exclusión de esas cantidad, y efectuada la correspondiente liquidación por la Agencia Tributaria, la cuota tributaria defraudada por este concepto el impuesto asciende a un total de €228.665,89.-Por la entidad Movex Vial fue satisfecha la total deuda tributaria originada con plena satisfacción de la responsabilidad civil' .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 19-5-2015.

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.-Por D. Carlos Miguel se formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia alegando como primer motivo la vulneración de la presunción de inocencia del art. 24 CE . .Error en la apreciación de la prueba, pues más allá de la constitución de la Sociedad Groupama y de figurar formalmente como administrador, no ha tenido participación alguna en la emisión de las facturas falsas, ni se ha lucrado de dicha actividad delictiva.

Motivo que debe desestimarse por cuanto en los hechos probados de la sentencia de instancia, después de describir el acuerdo al que llegan en el año 2006 Joaquín , administrador y representante legal de Movex Vial S.A., y Prudencio , de entrega por parte de éste de facturas falsas con objeto de reducir el primero la cuantía de las obligaciones tributarias de la sociedad que representaba mediante un aumento ficticio de gastos deducibles en impuesto de sociedades, y cuotas de IVA, y exponiéndose ya en el relato fáctico que la conclusión del acuerdo y actos materiales de entrega de facturas fueron realizadas por Prudencio , se describe a continuación cuál fue la concreta participación tanto, de Teodulfo , como de Carlos Miguel , del que se dice que prestó su colaboración consciente a esa actividad de emisión de facturas falsas, exponiendo a continuación en qué consistió esa colaboración consciente, que no fue únicamente ser el administrador único de Grupo Promociones en Madera Candeán S.L., sino prestarse a constituir dicha sociedad y ponerla a disposición y bajo el control de Prudencio , consintiendo que la utilizaba para llevar a cabo esa actividad de facturación falsa, pues, como también se describe a continuación en los hechos probados, en ejecución del acuerdo mencionado, Movex Vial recibió 9 facturas falsas en el año 2007 por importe total de 180.837 de base y 28.943 de IVA de Grupo de Promociones Madera Candeán, abundando la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho 1º últimos parr. (a los folios 1192 y 1193) de la sentencia apelada, que esta empresa carecía de estructura organizativa, patrimonio y personal, siendo administrada por la empresa del Grupo Cinco Jotas, que toda la documentación de esta empresa apareció en los ordenadores de este grupo, y que, incluso, carecía de local, careciendo, por consiguiente de capacidad para facturar lo que decía, no pudiendo él, por tanto, como administrador de la empresa, ignorar esta facturación y su carácter falaz, pues no se correspondía ni por asomo con las que él ingresaba, ascendiendo en este caso las facturas falsas a la cantidad de 200.000 €, existiendo cuentas bancarias por cantidades muy importantes de titularidad exclusiva del Sr. Carlos Miguel y existiendo cheques, pagarés y otros documentos contables, firmados por el mismo, explicando igualmente la Juzgadora a quo cuáles son las pruebas en que se basa para llegar a estas conclusiones y constituyendo las mismas prueba de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del art. 24 CE .

SEGUNDO.-Como segundo motivo del recurso se alega la infracción de lo dispuesto en el art. 392 CP y de la Jurisprudencia del TS que lo interpreta, considerando el recurrente que lo único probado en las actuaciones es que Carlos Miguel era propietario y administrador único de la Sociedad Grupo de Promociones en Madera Candeán S.L.. Motivo que debe desestimarse por cuanto la Juzgadora a quo, como ya hemos señalado en el fundamento de derecho anterior, expone en el fundamento de derecho 1º de la sentencia apelada cuáles son las pruebas de las que infiere la convicción de la participación consciente y voluntaria del Sr. Carlos Miguel en la emisión de facturas falsas, pruebas de las que no se desprende únicamente su condición de administrador formal de la sociedad Grupo de Promociones, sino que de la propia declaración del recurrente y de la de Teodulfo se desprende que no solo constituyó la sociedad, sino que la puso a disposición de los hermanos Costas permitiendo que la utilizasen para llevar a cabo la facturación falsa que se les imputa, con conocimiento de ella, e interviniendo directamente en la actividad a través de un empleado suyo, Erasmo , que el propio Carlos Miguel dice que era el que llevaba los tratos, la contabilidad y hablaba las compras a las 5 Jotas, que también afirma Teodulfo 'la empresa de Carlos Miguel realmente la llevaba Masa, formalmente empleado, apareciendo también documentalmente acreditado que Carlos Miguel abrió cuentas bancarias para el funcionamiento de Grupo de Promociones, que puso a disposición de Prudencio , pues las apertura haciéndolo figurar como autorizado, y en ningún momento se preocupó de su estado o movimientos, que firmó cuantos documentos le pidieron que firmase, y que no podía ignorar el importante volumen de la facturación del Grupo Promociones para terceros, desde el momento en que como administrador de la empresa era él quien firmaba las declaraciones fiscales, admitiendo en el plenario, que no hizo trabajos que justificasen una facturación tan alta.

TERCERO.- Como tercer motivo se alega la infracción del principio de igualdad y proporcionalidad, pues el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento de las actuaciones respecto de los distintos Autónomos que intervienen en la causa, denominados 'moduleros', siendo su posición la misma. Además se retira la acusación contra los hermanos Bienvenido y Luis pese a ser propietarios de parte de las participaciones sociales de las empresas del grupo 5 J y administradores de derecho de algunas de ellas.

El principio de igualdad requiere el trato por igual de supuestos idénticos, pues ante situaciones distintas no cabe exigir igual respuesta jurídica, y en el presente caso no resulta posible considerar que la posición del Sr. Carlos Miguel sea idéntica a la de los 'moduleros', pues el primero es socio único y administrador de una sociedad limitada y los segundos autónomos sometidos a régimen de módulos, en los que, al contrario de lo que ocurre en el caso del Sr. Carlos Miguel , no llega a probarse la prestación de una cooperación a la actividad delictiva con el grado de trascendencia causal que presenta la de Carlos Miguel , tal y como se ha expuesto en los fundamentos de derecho anteriores, aunque también él dependiese de los hermanos Costas para trabajar, al igual que los moduleros, Y en relación con los hermanos Bienvenido y Luis , es cierto que figuran como administradores de derecho de alguna de las sociedades integradas en el Grupo de las 5 Jotas, pero el principio acusatorio, ante la retirada de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación particular, impone su libre absolución.

En relación a la infracción del principio de proporcionalidad, no exponiéndose en el recurso las razones de esta alegación, no puede estimarse la misma.

CUARTO.-Por su parte Prudencio y Teodulfo formulan recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando como primer motivo que se ha incurrido en nulidad de actuaciones al permitir el enjuiciamiento de diferentes hechos cuando todavía no había finalizado la instrucción de los mismos.

Motivo que debe desestimarse porque no se concreta en el recurso qué indefensión ocasionaría a los recurrentes la supuesta excesiva rapidez en la tramitación de algunas piezas y la supuesta realización de diligencias de instrucción que afectan a piezas separadas que por un exceso de precocidad ya se encuentran juzgadas, sentenciadas y recurridas, no precisándose de qué garantías se les habría privado de las que corresponden a un debido proceso de ley, como se alega por los recurrentes, no constando que hubiesen recurrido el auto acordando formar pieza separada de enjuiciamiento, ni el auto de transformación en procedimiento Abreviado, ni que a lo largo del trámite hubieran formulado recurso o protesta por esa supuesta precipitación en la tramitación.

QUINTO.-Como segundo motivo del recurso se alega el error en la valoración de la prueba, con base en que carece de prueba el hecho consignado en el relato fáctico de que el motivo de realizar las facturas falsas fuese un acuerdo entre las partes con el objeto de conseguir desgravaciones o devoluciones indebidas en las declaraciones tributarias del receptor.

Motivo que debe desestimarse por cuanto lo que se dice en los hechos probados es que '... Joaquín , mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador y representante legal de Movex Vial S.A. quien para reducir la cuantía de las obligaciones tributarias de esta sociedad, mediante un aumento ficticio de gastos deducibles en impuesto ... concertó con Prudencio la entrega por parte de éste de facturas que no respondían a prestaciones de bienes o servicios de ninguna clase, sin que conste si éste recibía algo a cambio...'. Es decir, ese móvil, al que hace referencia el recurrente, se predica de Joaquín , quien reconoce expresa e íntegramente los hechos en su declaración, asumiendo, por consiguiente, este móvil.

SEXTO.-Se alega también por el recurrente, respecto de los delitos contra la Hacienda Pública, en relación al cálculo de las cuotas presuntamente defraudadas, el error en la valoración de la prueba y falta de motivación.

Motivo que debe desestimarse por cuanto la Juzgadora a quo, en el fundamento de derecho tercero, apartado c), de la sentencia de instancia, señala las pruebas en las que se basó para determinar la cuantía de la cuota defraudada, explicando además con claridad y detalle las razones que la llevan a otorgar valor probatorio al respecto a los informes elaborados por los actuarios de Hacienda, de ahí que no pueda hablarse de falta de motivación.

De otro lado y respecto del error en el cálculo, como señala la Juzgadora a quo, los informes de los actuarios de Hacienda han sido sometidos a contradicción en el plenario, al comparecer los autores de los informes para ratificarlos, sin que se les haya cuestionado ni una factura, ni un solo céntimo de sus cálculos, ni una sola de sus conclusiones, a lo que debe añadirse que el propio Joaquín administrador, de Movex Vial, reconoció los hechos y, por consiguiente, el importe de las cuotas tributarias defraudadas que en ellos se expone, además de que la total deuda tributaria originada fue satisfecha por Movex Vial, tal y como ya se hacía constar en los hechos probados.

SÉPTIMO.-Se alega igualmente respecto de los delitos contra la Hacienda Pública. Dolo. Error en la valoración de la prueba y falta de motivación con base en que: 'Mis representados no tenían por qué figurarse que facilitar el metálico extracontable a Movex Vial derivaría en una defraudación tributaria, y mucho menos que ésta fuese a ser superior a 120.000 €, presupuesto básico para la existencia de delito'.

La Juzgadora a quo expone en el fundamento de derecho 3º penúltimo párrafo las razones que la llevan a considerar a los recurrentes autores por cooperación necesaria en el delito fiscal, haciendo mención también a la doctrina jurisprudencial aplicable y, en cuanto al error en la valoración de la prueba, partiendo de que en el delito del art. 305 CP cabe la participación del extraneus ( SSTS 539/2003, 30-4 y 1336/2002 , 15- 7), considerándose en la jurisprudencia como cooperador necesario a quien proporcione facturas por servicios no prestados para su posterior desgravación ( TS 2491/2003, 30-3 ), no siendo preciso para la existencia del dolo que la facturación falsa se llevase a cabo de modo directo y exclusivo como medio para defraudar a Hacienda, sino que es suficiente que el dolo del emisor abarque y acepte la previsibilidad de ese acontecer, y en el presente caso, teniendo en cuenta la importancia de la facturación realizada por los acusados, éstos necesariamente tenían que prever y aceptar que ese importante volumen de facturación inexistente (superior al millón de euros) fuese recogido en la contabilidad y declaraciones tributarias de Movex Vial y que, dada esa cuantía, la defraudación tributaria originada fuese relevante penalmente, pues, como señala el Ministerio Fiscal, el 30 % de esa facturación ya llega a la cuota delictiva.

OCTAVO.-Se alega también en relación con los delitos contra la Hacienda Pública, respecto de Teodulfo : 'Si es evidente que Prudencio no reunía el conocimiento ni el consentimiento necesario como para que puedan imputársele los delitos de defraudación tributaria cometidos por D. Joaquín , cuanto menos los reunirá Teodulfo , que era ajeno a todas estas cuestiones y no tenía conocimiento ni de cuánto, ni de a quién se emitían las facturas fraudulentas, ni de ningún modo habría llegado a pacto alguno con el autor del delito, pues no se conocen de nada.

Pero es que además hay un dato incuestionable , y es que la Juzgadora imputa a Teodulfo el delito de falsedad documental exclusivamente por su aparente vinculación a Fábrica de Casas de Madera, y es que, aún si damos este dato por bueno, las falsedades que la jueza imputaría a Teodulfo (las de la mencionada empresa) se encuentran a años luz de poder incurrir en delito de defraudación tributaria'.

Motivo que debe desestimarse por cuanto en los hechos probados de la sentencia apelada no solo se limita la participación de Teodulfo a las facturas recibidas por Movex Vial de Fábrica de Casas de Madera, sino que se extiende a las recibidas de Inversiones Pecho de Vigo, indicándose en los propios hechos probados que se ocupaba de la llevanza de la contabilidad de ambas empresas y que de ambas empresas se sirvieron para la emisión de facturas inveraces pero es que, además, en los propios hechos probados se dice que en ejecución de ese acuerdo (del concierto con Prudencio para la entrega por parte de éste de facturas ficticias que no respondían a prestaciones de bienes o servicios de ninguna clase) Movex Vial recibió de los acusados, de las empresas del Grupo de las Cinco Jotas y de algunos trabajadores dependientes del Grupo que figuraban como autónomos..... ..enumerando a continuación las distintas facturas recibidas, su fecha e importe y los datos del emisor, haciendo expresión de 2 facturas recibidas en 2006 y 2007 del propio Teodulfo , además de las recibidas de trabajadores dependientes del grupo que figuraban como autónomos: de Ángel Daniel , de Bartolomé , de Eduardo y de Hilario , haciendo mención la Juzgadora a quo en el fundamento de derecho 2º de la sentencia apelada (F. 1191) a que Teodulfo en su declaración instructora admite que aunque fue Prudencio el que decidió que los trabajadores trabajaran como autónomos, admite que muchos de estos autónomos hablaron con él y les indicó a qué gestoría podían ir y que le consta que muchos de esos autónomos aparecen como emisores de facturas, añadiendo que en su declaración plenaria admite ser conocedor de un modo más o menos completo o acabado de los hechos, pero conocimiento en definitiva suficiente para abarcar el dolo penal, admitiendo en dicho acto que 'llevaba las obras de la empresa, era encargado de las compras y sus hermanos delegaban en él la administración de la empresa', de ahí que su participación en los hechos no se limite a las facturas emitidas por Fabrica de Casas de Madera, y ello conforme a los propios hechos probados.

NOVENO.- Se alega igualmente el error en la valoración de la prueba, vulneración del art. 21.4 y 21.7 CP . concurrencia de atenuantes.

Respecto de Teodulfo no cabe reconocer la atenuante del art. 21.4 CP desde el momento en que, ni en su declaración en Instrucción, ni en el plenario, lleva a cabo un completo reconocimiento de los hechos.

Respecto de Prudencio se niega en la sentencia apelada la concurrencia de la atenuante habida cuenta de la falta, en primer lugar, del requisito temporal Es cierto que en nuestra sentencia nº-771/014 de 9-4-2014 dictada en Rollo de Apelación 221/014 decíamos : 'Es cierto que existe una variante jurisprudencial en el Tribunal Supremo, según la cual, la ausencia del requisito cronológico no impide acoger la atenuación en atención a la conducta post delictual del acusado, consistente en alguno de los supuestos objetivos de la circunstancia, si bien exigiéndose siempre que la confesión tenga una comprobada utilidad, lo que normalmente sucederá cuando se aportan datos relevantes para la investigación que difícilmente se hubieran podido obtener de otro modo ( SSTS 4-10-2004 , 21-12-2006 , 11-2-2013 y 2-4-2013 que niegan la atenuante, aún como analógica, en los supuestos en que la manifestación tardía no facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada). Pero en este caso no puede olvidarse que cuando Prudencio reconoce su participación en los hechos el 24-11-2011, pues en su primera declaración judicial, el 5-7-2010, niega haber elaborado factura alguna para ninguna empresa, la misma ya se encontraba plenamente acreditada, no solo por la prueba documental obrante en las actuaciones se había hecho ya entrega en el Juzgado de Instrucción nº- 6 de la denuncia del delegado Especial de la AEAT de Galicia de 5-5-2011 relativo al presunto delito contra la Hacienda Pública contra Movex Vial S.L., carpeta de denuncia de la entidad Movex Vial S.L. y tres copias en soporte informático del expediente administrativo y de los informes de delito de la Unidad de delito y del Servicio Jurídico, pero es que, especialmente, el representante legal de Movex Vial S.L. había declarado el 7-7-2011 en el Juzgado de Instrucción reconociendo la realidad de las deudas por IVA e impuesto de sociedades del ejercicio 2007, así como que las facturas en las que se basan las declaraciones no respondían a la realidad (F. 458). Y respecto de su afirmación de que buena parte de la documentación ha venido aportada por Prudencio , no puede compartirse, pues consta que se ha obtenido documentación mediante los requerimientos realizados por la AEAT a empresas, gestorías y entidades bancarias. Y respecto de su referencia a las manifestaciones del Inspector de Hacienda Sr. Anton en el juicio oral celebrado el 10-12-013, lo cierto es que en el juicio oral celebrado con ocasión de esta pieza separada el Sr. Anton manifiesto, por contra, que a veces no aportaron documentación suficiente; y en lo que respecta a su alegación respecto de la atenuante del art. 21.5 CP referente a que existe una especial colaboración con la justicia que tiende a atenuar los efectos del delito 'en el momento en que mi representado se despoja de sus derechos como imputado y colabora activamente en la instrucción, aportando datos de terceros y asumiendo técnicas procesales que le son visiblemente perjudiciales en pos de que la acción de la justicia tome lugar de la forma más rápida y efectiva posible, de forma también que la Agencia Tributaria vea colmadas sus expectativas punitivas y resarcitorias de forma más rápida y eficaz', no puede estimarse, pues fuera de esa supuesta colaboración en la que basa la procedencia de la estimación de la atenuante de confesión o colaboración con la justicia, no se concreta siquiera en qué consistió la reparación del daño causado, base de esta atenuante, que no resulta de las actuaciones, no pudiendo fundarse la misma en la asunción de 'técnicas procesales claramente perjudiciales', en clara referencia a la formación de las piezas separadas, pues la atenuante del art. 21.5 CP se configura como una atenuante ex post facto que hace derivar la disminución de responsabilidad de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito ( TS 774/2005, 2-6 ), de ahí que el sujeto pueda entorpecer y demorar el procedimiento; a través de los mecanismos legales de defensa negar los hechos imputados, interponer recursos, y aceptar, sin embargo, de forma alternativa e hipotética, su responsabilidad con la víctima, consignando, con anterioridad a la apertura del juicio oral, la totalidad o parte sustancial de la responsabilidad civil ( TS 145/2005, 7-2 ), mientras que en la atenuante de confesión la disminución punitiva obedece, fundamentalmente, a las facilidades procesales que produce la declaración del que contribuye a una eficaz resolución del caso y a una justa sentencia, sin que resulte preciso un superior desgaste de energía, una demora de tiempo en el proceso correspondiente. Además de ello, el perjuicio que alega que le supone la tramitación en piezas separadas se concilia poco con la asunción por su parte de dicha forma de tramitación, y el perjuicio quedaría paliado con la aplicación de la doctrina del TS sobre continuidad delictiva y el limite penológico correspondiente'.

DÉCINO.-Se alega igualmente por los recurrentes el error en la valoración de la prueba. Vulneración del art. 65.3 CP . El art 65.3 del CP faculta al tribunal a imponer a los cooperadores necesarios la pena inferior en grado, a la señalada por la ley para la infracción de que se trata cuando en ellos no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor. Por ello, tratándose de una facultad discrecional del Juzgador a quo, que en el presente caso motiva extensamente en el fundamento de derecho 5º la razón de que no aplique la regla de atenuación del art. 65 CP indicando que en el caso concreto se tiene en cuenta la importancia de la cantidad defraudada y la conducta de los acusados, que fue igualmente relevante que la del autor material para el resultado final, valoración que se comparte por esta Sala habida cuenta de la importancia de la cooperación prestada por los recurrentes, dados los niveles de facturación alcanzados.

UNDÉCIMO.- Por último, se dice por los recurrentes que el límite penológico para el delito de falsedad continuada debe establecerse en 2 años de prisión y no en 4 años y 6 meses, tal y como se hace en la sentencia apelada. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión en nuestra sentencia de fecha 14-7-2014, en el Rollo de Apelación nº-549/2014 , en cuyo fundamento de derecho 6º decíamos: 'Se discute como último motivo la aplicación del límite penológico de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa establecido en la sentencia apelada, en que con arreglo a su parte dispositiva o fallo, se tomará en consideración la pena impuesta de modo que la suma de las penas impuestas en otras piezas separadas y las que se impongan en esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil no podrá exceder del límite que corresponda a su enjuiciamiento conjunto y en todo caso a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 18 meses, aduciendo el apelante que las sentencias recaídas en otras piezas separadas establecían expresado límite para el delito continuado de falsedad en documento mercantil en la extensión de dos años de prisión. Razona la juzgadora a quo que por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo contenida entre otras en sus sentencias de 22 febrero 2004 y 4 noviembre 2008 , atendiendo a que los hechos objeto de esta pieza separada podrían integrar un delito continuado de falsedad junto con las restantes piezas separadas derivadas de las Diligencias Previas 6862/2009 seguidas ante el juzgado de instrucción número seis de Vigo, para respetar el principio de proporcionalidad de las penas y no rebasar el límite que fijaría su enjuiciamiento conjunto, se acuerda que en el caso de que se hubiere dictado sentencia firme con anterioridad a la presente resolución en alguna de las piezas separadas, se tome en consideración la pena impuesta, de modo que la suma de la pena impuesta en la otra pieza y la que se impone en esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil no exceda del límite que correspondería a su enjuiciamiento conjunto y en todo caso el de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa, máximo legalmente posible para la falsedad continuada'. Así las cosas y si bien es cierto que el tribunal a quo fija expresado límite en la extensión de cuatro años y seis meses de prisión y 18 meses multa, máximo legal posible por el delito de falsedad continuada en documento mercantil, acogiendo las conclusiones del Ministerio fiscal formuladas en su escrito acusatorio obrante al folio 412 de lo actuado, conclusiones que en esta concreta petición y en la pieza separada a la que se contrae la presente causa, fueron elevadas a definitivas sin efectuar modificación alguna, y aún cuando es cierto que el recurrente no aporta testimonio documental de las sentencias firmes en que se habría establecido el límite penológico, esta Sala por sentencia de 24 junio 2014 recaída en el rollo de apelación de Procedimiento Abreviado 452/2014 y por sentencia de 25 junio 2014 recaída en el rollo de apelación de Procedimiento Abreviado 308/2014, ha confirmado dos sentencias respectivamente derivadas del Procedimiento Abreviado 350/2013 del juzgado de lo penal nº 1 y del Procedimiento Abreviado 220/2013 del juzgado de lo penal nº 2, respectivamente, en las que la extensión del límite penológico establecido en ellas ni siquiera fue discutido por las partes en el recurso de apelación formulado por los mismos recurrentes, habiéndose fijado en ellas dicho límite en dos años de prisión y nueve meses de multa, con el siguiente tenor literal 'si se hubiere dictado sentencia firme con anterioridad a la presente resolución en alguna de las piezas separadas derivadas de las diligencias previas número 6862/2009 seguidas en el juzgado de instrucción número seis de Vigo, se tomara en consideración la pena impuesta de modo que la suma de la pena impuesta en la otra pieza y las que se imponen en esta causa por el delito continuado de falsedad en documento mercantil, no podrá exceder del límite penológico que corresponda a su enjuiciamiento conjunto y en todo caso, a la pena de dos años de prisión y nueve meses de multa'. Siendo firmes ambos pronunciamientos, pues las sentencias fueron confirmadas en apelación, sin que el citado límite hubiere sido siquiera discutido por las partes en el recurso, lo cierto es que ambas resoluciones firmes establecen el límite penológico del enjuiciamiento conjuntoen la extensión señalada, por lo que deviene de imposible aplicación, por contradictorio, la fijación por la juzgadora a quo del límite legal que para el delito continuado de falsedad en documento mercantil establece en la extensión de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 18 meses en la presente pieza, por lo que la Sala entiende que el motivo alegado debe ser acogido, fijando el citado límite en la extensión señalada', razonamientos plenamente aplicables en el presente supuesto y que determinan que este motivo del recurso deba ser acogido, fijando el limite penológico en la extensión de 2 años de prisión y 9 meses de multa.

DUODÉCIMO.-Al estimar en parte el recurso de apelación formulado por Prudencio y Teodulfo y no apreciar temeridad o mala fe en Carlos Miguel , no procede hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto:

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Prudencio y D. Teodulfo y desestimar íntegramente el deducido por D. Carlos Miguel contra Sentencia dictada con fecha cuatro de Abril de dos mil catorce en el Procedimiento PA : 311 /2013 del JDO. DE LO PENAL nº:1 de Vigo (Rollo de Apelación nº- 1064/14 ), que se revoca en el único extremo de establecer el límite penológico señalado en su fallo en la extensión de 2 años de prisión y 9 meses de multa, confirmando el resto de sus pronunciamientos resolutorios y sin hacer expresa imposición de costas de esta alzada.

Notifíquese el presente a las partes personadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Expídase testimonio de esta resolución para su unión al rollo de Sala y para su remisión al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo acordado, tomándose las oportunas notas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.