Sentencia Penal Nº 249/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 1121/2014 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4103441P20092000315

RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1121/2014

ASUNTO: 300200/2014

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 283/2012

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE SEVILLA

Negociado: 1C

SENTENCIA NÚM. 249/2015

ILTMOS. SRES.

Dº. ANGEL MARQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSE MANUEL HOLGADO MERINO.

En la Ciudad de Sevilla, veinte de Mayo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los autos de Procedimiento Abreviado núm. 283/12 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. Tres de ésta capital, seguido por delito contra la ordenación del territorio contra el acusado Maximo cuyas circunstancias personales ya constan, venido a este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia dictada en el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente en esta alzada el Ilmo. Sr. D. ANGEL MARQUEZ ROMERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 30 de septiembre de 2013, la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 3 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal 'Que debo condenar y condeno al acusado, Maximo , como autor responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, de un delito Contra la Ordenación del Territorio del art 319.1 y 3 CP en su redacción anterior a la LO 5/2010 de 22 de junio, a la pena de SEIS MESES de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de DOCE MESES con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme al art 53 CP , inhabilitación especial para profesión u oficio relacionados con la construcción por tiempo de SEIS MESES, A DEMOLER A SU COSTA LAS OBRAS INDEBIDAMENTE REALIZADAS y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por la Procuradora Dª Macarena Peña Camino en nombre de Maximo , recurso de apelación basado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente y procediéndose a su deliberación y fallo.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-La defensa de Maximo , impugna la sentencia de instancia por entender que incurre en error en la valoración de la prueba y por infracción de precepto legal, al no concurrir los elementos integradores del delito contra la ordenación del territorio por el que ha sido condenado, pues lo realizado por él ha sido la rehabilitación de una edificación existente desde el siglo pasado en la finca propiedad de la sociedad Rilostone S.L. de la que era administrador único, que se encontraba en calamitoso estado de conservación y precisaba de una actuación urgente en evitación de daños a terceros ante la posibilidad de derrumbe.

Como segundo motivo de recurso, y para el caso de mantenerse la condena por el delito contra la ordenación del territorio del que viene acusado, el apelante interesa que se deje sin efecto la medida acordada de demolición de las obras indebidamente realizadas, por considerar que no ha quedado acreditado que hayan provocado una alteración del entorno en el que están enclavadas y que con dicha medida se vaya a recuperar el estado paisajístico de la zona al estar plagada de construcciones en las fincas colindantes que afecta de igual modo al espacio de especial protección.

SEGUNDO.-El delito por el que ha sido condenado el apelante, es el definido en el art. 319. 1 y 3 del Código Penal vigente al tiempo de producirse los hechos, que castiga en su punto 1º a los ,promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo obras de urbanización, construcción o edificación no autorizables en suelos destinados a viales, zonas verdes, bienes de dominio público o lugares que tengan legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección. Señalando en el punto 3º: ,En cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

TERCERO.- Debemos desestimar el primer motivo de recurso, relativo a la atipicidad de la conducta enjuiciada.

Efectivamente, una vez examinadas las actuaciones, en especial la documental y declaraciones de los agentes de medio ambiente, arquitecta municipal e inspector de ordenación del territorio, estimamos ajustada a derecho la decisión combatida, pues la obra realizada a instancias del acusado, consistente en construcción de un nave con láminas de hormigón prefabricado, así como una zanja rellena de hormigón armado, mas un muro sin autorización preceptiva en zona de servidumbre de protección de dominio público marítimo terrestre, además de estar fuera de ordenación, pues para construir una edificación en suelo no urbanizable es preciso que la finca tuviera 25.000 m2, le hace merecedor del reproche penal establecido en el artículo antes citado, máxime cuando el acusado actuó con conocimiento de la ilegalidad de la construcción que iba a realizar, al serle negada la licencia municipal solicitada, y eso que lo fue para cerramiento y cubrición de un edificio existente en la finca de su propiedad, y no para una obra nueva como la que finalmente realizó.

Frente a lo alegado por la defensa, no nos encontramos con una reposición, rehabilitación, reconstrucción, reparación o ampliación de una edificación que existía previamente y se encontraba en estado ruinoso, sino que lo ejecutado consistió en una nueva construcción de mayor tamaño que la anterior (200 m2 en lugar de los 115 m2 antes construidos), no respetando la configuración arquitectónica del edificio antiguo que, después de ejecutarse la nueva edificación, fue demolido, evidenciándose con ello la verdadera intención del acusado al acometer las obras enjuiciadas, pues como señalan los agentes de medio ambiente, no tenían como finalidad la reforma y rehabilitación de la construcción anterior, sino una nueva construcción encubierta situada parcialmente dentro del dominio público marítimo terrestre, al ocupar la servidumbre de tránsito y servidumbre de protección de D. P.M.T., como así consta documentalmente acreditado.

Además, la nueva edificación se encuentra fuera de ordenación conforme a las Normas Subsidiarias de planeamiento de Coria del Río, estando levantada en suelo no urbanizable.

Igualmente, la obra realizada infringe la Ley de Costas, e implica un deterioro de la Zona de Servidumbre de Protección, además de afectar al área de influencia de la misma, que esta catalogada como lugar de Interés comunitario, siendo un espacio protegido.

Por ello, dando por reproducidos los razonamientos que se exponen en la sentencia de instancia y atendiendo a las circunstancias del caso concreto, rechazamos los argumentos que sustentan el recurso presentado, y consideramos su acción merecedora del reproche penal establecido en el precepto antes mencionado.

Tercero .- En cuanto a la medida acordada por la Juez ,a quo' de demolición de lo ilícitamente construido, igualmente la ratificamos, al aceptar y asumir la justificación realizada por la sentenciadora de instancia, que recoge la la doctrina jurisprudencial aplicable al caso, a la que podemos añadir la establecida en sentencia de fecha 21 de junio de 2012 , según la cual ,por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en el apartado 3 del art. 319 CP 95, en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla'. En el caso de autos, continúa la Sala, no existen circunstancias que permitan aplicar la excepción; esto es, la no demolición, ya que ha existido una conducta obstativa y rebelde del sujeto activo del delito a los requerimientos de la Administración, además, la construcción afecta al dominio público marítimo terrestre, al ocupar la servidumbre de tránsito y servidumbre de protección de D. P.M.T, afecta a la Ley de Costas, e implica un deterioro de la Zona de Servidumbre de Protección, además de afectar al área de influencia de la misma, que esta catalogada como Lugar de Interés Comunitario y también estaba fuera de la ordenación, no siendo un argumento impeditivo de la demolición que en dicho lugar existan otras construcciones, pues esto sería tanto como eludir los fines de dicha protección y convertir un suelo no urbanizable en suelo urbano o urbanizable por la desidia de la Administración incluida la penal.

Esta misma línea ha sido seguida mayoritariamente por esta AP, que hemos venido sosteniendo reiteradamente, que la demolición de lo ilegalmente construido ha de ser la consecuencia accesoria que constituya el corolario normal de la condena por este tipo de delitos, como único medio eficaz de restablecer la legalidad urbanística vulnerada por el hecho punible y de restaurar la indemnidad del bien jurídico dañado, y a fin de evitar que la condena penal pueda perder toda eficacia preventiva, al convertirse en una especie de coste adicional eventual que puede resultarle rentable asumir al promotor de la obra ilegal, si ésta se mantiene incólume ( sentencias 17-7.09 de esta Sección 3 ª, 10-5-07 Sección 1 ª y 18-5-09 Sección. 4 ª). Tesis que, como hemos indicado en el punto anterior, se ha visto respaldada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sus sentencias 529/2012, de 29 de junio , y 443/2013, de 22 de mayo , en las que se establece, como principio general, que debe 'estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio, unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora, para acordar la restauración del orden quebrantado'; teniendo en cuenta que, como dijimos, 'por regla general, no cabe otra forma de reparación de la legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su caso, circunstancias excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en este apartado 3 del art. 319 del Código Penal , en el sentido de no acordar la demolición, no para acordarla'. Se señalan en ese sentido como posibles excepciones 'las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción'; pero se advierte que 'no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal, pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad..., amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albur de posibles cambios futuros de criterio'. 'Fuera de esos casos', se concluye, 'debe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado', sin que obste a ello la degradación generalizada de la zona por la existencia de otras construcciones'

Doctrina que justifica la decisión adoptada en la instancia, pues la obra objeto de enjuiciamiento no se encuentra entre los supuestos de excepcionalidad antes indicados, ni la modificación de su calificación urbanística depende únicamente del Ayuntamiento de Coria del Río.

Además, atendida la forma de ejecución de la obra, la entidad de la realizada y su afectación a zonas de especial protección, además del conocimiento que el acusado tenía de la ilegalidad de su construcción, no resulta razonable que se de protección a lo así ejecutado, y menos cuando la demolición se considera necesaria para restaurar el orden legal y reparar en lo posible el bien jurídico dañado.

Por todo ello, este Tribunal estima correcta la decisión combatida, que por ser congruente con la prueba practicada y respetuosa con la normas y jurisprudencia aplicable, la confirmamos en su integridad.

Como hemos señalado en otras sentencias sobre la misma cuestión, el hecho de que en la zona hubiera otras edificaciones, no excluye la antijuridicidad de la acción, pues es un hecho notorio y de común conocimiento para cualquier ciudadano medio, sin necesidad de estar revestido de especiales conocimientos, que toda construcción - máxime cuando de lo que se trata es el levantamiento y construcción de nueva planta de una vivienda -, precisa de la correspondiente licencia urbanística -, y si no ejecutó cuando fue denegada, no puede negarse que lo hizo con conocimiento de las condiciones ilegales en que emprendía su construcción.

Ante las alusiones a otras construcciones existentes en la misma zona de protección, debemos traer a colación la doctrina establecida, entre otras, en la STC de 15 de octubre de 1996 que señala como '... la no imposición de sanciones en otros casos en nada afecta a la corrección de las sanciones efectivamente impuestas, pues, a estos efectos sólo importa si la conducta era o no merecedora de dicha sanción'. En igual sentido se pronuncia la STC de 19 de mayo de 2003 que, literalmente nos dice, '... los recurrentes pretenden una suerte de derecho a la igualdad en la ilegalidad que carece de cobertura constitucional. En efecto como tiene declarado este Tribunal con carácter general el principio de igualdad ante la Ley no da cobertura a un imposible derecho a la ilegalidad'; y la STC de 14 de febrero de 1992 nos dice que '... aquel a quién se aplica la Ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido ni pueden pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes'.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Macarena Peña Camino en nombre de Maximo , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez de lo Penal núm. 3 de Sevilla en el asunto penal núm. 283/12, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.