Sentencia Penal Nº 249/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 624/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00249/2016

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2011 0042131

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000624 /2016

Delito/falta: FRUSTACION EJECUCION(TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Fidela

Procurador/a: D/Dª LUIS ALBERTO PRADO GARCIA

Abogado/a: D/Dª MARCO ANTONIO FERNANDEZ PINTADO

Contra: Inés , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ANTONIO SASTRE QUIROS,

Abogado/a: D/Dª LUIS ANTONIO OLAY PICHEL,

SENTENCIA Nº 249/16

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

Magistrados/as

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a diez de Junio de dos mil dieciséis.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 307/13, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo, (Rollo de Apelación nº 624/16), sobre delito de insolvencia punible, siendo parte apelante Fidela ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representada en el recurso por el Procurador de los Tribunales Don Luis Alberto Prado García y bajo la dirección del Letrado Don Marco Antonio Fernández Pintado, y apelados Doña Inés , representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Luis Antonio Olay Pichel, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Oviedo se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 7 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Fidela como autora penalmente responsable de un delito de insolvencia punible, ya definido, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular; y debiendo indemnizar a Inés en 5.542,16 euros por el perjuicio sufrido, más los intereses legales correspondiente'.

Con fecha 30 de marzo de 2016, se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice:

'Que debo condenar y condeno a Fidela como autora de un delito de insolvencia punible, ya definido, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena,y a pena de multa de 12 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ;al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular; y debiendo indemnizar a Inés en 5.542, 16 euros por el perjuicio sufrido, más los intereses legales correspondientes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la defensa recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la acusación particular y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 624/16, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada y

PRIMERO.-Con carácter previo al examen de los motivos del recurso deberemos dar respuesta a la petición formulada mediante otrosi, y, por ende, al motivo del recurso consistente en la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva y del derecho de defensa, consagrados en el art. 24 de la CE , de que se proceda en esta alzada a la práctica de prueba.

La proposición por parte de la defensa de la recurrente de prueba en esta segunda instancia, consistente aquélla en declaración testifical obliga a este Tribunal a hacer la siguiente reflexión: De acuerdo con el dictado del art. 790.3 del la LECrim podrá proponerse en esta instancia la práctica de la prueba que fue indebidamente denegada.

Pero aunque el rechazo de la testifical no se justificara en modo alguno, la admisión y práctica de esa testifical solamente ante este Tribunal no repararía como es debido el resultado de su improcedente denegación, pues, si bien ello podría añadir detalles sobre los hechos sucedidos, no dejaría de ser el convencimiento que sobre su base resultara un juicio parcial carente de la perspectiva que ofrece la inmediación de que no se dispone en cuanto al resto de las declaraciones que sí oyó y vio el Juez de instancia y cuya práctica no se interesa en el recurso interpuesto.

Por ello, ciertamente si la decisión de no admisión de prueba le produjo indefensión a la recurrente, ello podría haber dado lugar a que, con retroacción de lo actuado, se celebrase un nuevo juicio en el que se hubiesen practicado todas las pruebas, incluida la indebidamente denegada.

No obstante, como establece el art. 240.2 de la LOPJ , la nulidad que para tal fin sería menester no puede ser decretada de oficio por lo que no existe en este caso otra solución que desestimar la pretensión de la recurrente.

SEGUNDO.-Se alega error en la valoración de la prueba.

Debe señalarse que el órgano de apelación carece de la inmediación de que disfrutó el juez de instancia ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios desplegados ante ella, oyó directamente a quienes declararon en su presencia en sus distintas calidades y les vio a todos. De ahí la preeminencia del acto del juicio sobre cualesquiera otras actuaciones a lo largo del proceso para la correcta formación de la convicción, sin que el tribunal de alzada pueda sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva de valorar la prueba que presenció, debiéndose ceñir la tarea de la segunda instancia a sentar la existencia o no de una actividad probatoria licita que pudiera ser valorada en aquella instancia inicial.

Así, el error en la valoración de la prueba propiamente dicho se dará únicamente cuando el hecho tenido por demostrado no posea sustento en medios probatorios y además en aquellos supuestos en los que efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la prueba sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, la experiencia o la lógica y, entonces, si podrá ser revisada en la alzada. Esta es la conclusión que se extrae de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por ejemplo en su Sentencia de 20 de Septiembre de 2.000 , que indica que: 'la valoración de la prueba, una vez considerada como regularmente obtenida y bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) la percepción sensorial de la prueba, y b) su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del tribunal ante el cual se desarrolla la prueba atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e incluso las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a través de esa percepción los criterios de ciencia, experiencia y lógica que le conducen a esa convicción. El primer apartado no puede ser valorado por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba ..., el segundo apartado puede ser objeto de control por el tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial'.

Partiendo de tales consideraciones, se observa que la sentencia misma, en el primero de los fundamentos jurídicos, utiliza como elementos generadores de la convicción la declaración en juicio de la acusados, así como los documentos obrantes en autos, y extrae como conclusión lógica la veracidad de los hechos reflejados en la querella.

El examen por este tribunal de las diligencias de prueba llevadas por las partes al acto del juicio oral no revela, sin embargo, el error alegado y confirma el acierto del Juez en su tarea valorativa.

TERCERO.-A continuación la recurrente alega el incumplimiento de los requisitos en el tipo penal, es decir, la indebida aplicación del art. 257 del CP .

De la intangibilidad de los hechos probados de la sentencia, en base a la prueba documental mencionada en el fundamento de derecho primero de la sentencia y declaración de la acusada, no desvirtuados por el presente recurso, como anteriormente se dijo, se deduce que se cumplen en la conducta de la acusada los requisitos del tipo penal por el que ha sido condenada.

Conforme ha declarado reiteradamente la Jurisprudencia del TS ( SSTS 10-9 y 09-12-99 , 20-11-2000 entre otras), el delito de alzamiento de bienes del art. 257 del CP - delito de mera actividad y de riesgo - constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor ( art. 1911 del CC ), siendo precisa para su existencia la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) como presupuesto básico, la existencia de uno o varios créditos contra el sujeto activo, generalmente preexistentes, reales, serios y graves, y, de ordinario, vencidos, líquidos y exigibles; empleándose las expresiones adverbiales 'generalmente' y 'de ordinario', porque es muy frecuente que los defraudadores, ante la inminencia o proximidad del advenimiento de un crédito futuro, augurando un evidente perjuicio para sus intereses patrimoniales, se adelanten o anticipen a la materialización del crédito o créditos, o a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, frustrando y abortando las legítimas expectativas de sus acreedores, mediante la adopción de medidas de desposesión de sus bienes, tendentes a burlar los derechos de aquéllos y a eludir su responsabilidad patrimonial;

b) un elemento dinámico que puede estribar en destrucción u ocultación de su activo, en enajenaciones reales o ficticias, onerosas o gratuitas, y en otras muchas más modalidades comisivas;

c) un elemento tendencial o ánimo específico de defraudar al acreedor o acreedores, burlando y eludiendo la responsabilidad personal patrimonial universal del deudor, consagrada en los arts. 1111 y 1911 del CC ; y

d) que, como consecuencia de tales maniobras elusivas, devenga total o parcialmente insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia, disminución de su acervo patrimonial, imposibilitando o dificultando en grado sumo a sus acreedores el cobro de sus legítimos créditos, de tal manera que el acreedor encuentre dificultades para hallar bienes con los que poder cobrarse ( STS. de 8 de julio de 1988 , 2 de noviembre de 1990 , 13 de febrero , 7 de abril y 17 de septiembre de 1992 , y de 24 de enero de 1998 , entre otras muchas).

En resumen, los elementos del tipo concurren en el presente caso: 1) está acreditada la existencia de una deuda líquida, vencida y, por ende, exigible: la acusada fue condenada a pagar a la querellante por Sentencia de 24 de marzo de 2011 la cantidad de 5.542,16 € y despachada ejecución se acordó la mejora de embargo el 6 de septiembre de 2011 sobre inmuebles de los que era copropietaria; 2) la realización por la acusada en fecha 30 de junio de 2011 de la venta de dichos inmuebles que poseía, percibiendo 52.140,50 €, destinando 10.482,54 € a saldar la deuda que mantenía con la Seguridad Social el 12 de mayo de 2011, sin que haya acreditado, incumbiendo ello a la recurrente por la misma naturaleza del hecho, y que no ha hecho resultándole sencillo bien por documental o testifical y no por sus simples manifestaciones sin una corroboración mínima, que el resto del dinero obtenido lo haya destinado al pago de otros créditos; y 3) con dicho acto de disposición ha impedido la eficacia de un embargo judicial y del cobro en perjuicio de la querellante en este procedimiento, constituyendo ello el elemento subjetivo específico del tipo, al ser la venta posterior al conocimiento del débito.

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de noviembre de 2000 argumenta que en las insolvencias punibles, reguladas en el art. 257 del CP , el deudor trata de obstaculizar o provocar la ineficacia de los procedimientos que se siguen para el cobro de las deudas o que previsiblemente se iniciarán. En estos delitos, si bien la insolvencia constituye el elemento nuclear y común, de modo que se requiere, en todo caso, que el deudor se encuentre en una situación de desequilibrio patrimonial entre los valores realizables y las prestaciones exigibles, de forma que el acreedor no encuentre en el patrimonio del deudor medios económicos con los que pueda satisfacer su crédito, no debe olvidarse que no es la mera situación de insolvencia lo que se persigue con estos delitos, sino aquella conducta dolosa que provoca o agrava la situación de insolvencia del deudor en perjuicio de sus acreedores.

Consecuentemente, concurren todos los elementos configuradotes del delito de insolvencia punible, sin que quepa entender como óbice a dicha conclusión una pretendida dejación o dilación de la acreedora, ni su buena o mala fe. Lo importante es que por la conducta de la acusada renuente al pago de lo debido se le ha impedido a la querellante ejercer su derecho sobre un bien de la acusada sobre el que realizar la deuda, es decir, la acusada a su legítima acreedora le ha imposibilitado hacer un embargo sobre un bien de su propiedad alzándolo extramuros del procedimiento judicial del cobro de lo adeudado, de manera ese bien que impide que pase legítimamente al acreedor luego de haber iniciado el legal procedimiento de ejecución.

CUARTO.-El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio 'in dubio pro reo' como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989 ).

'El principio 'in dubio pro reo' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.' (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de Enero de 1993 y 5 de Noviembre de 1994 ).

Pues bien, en el caso que ahora se enjuicia, como ya dijimos, el Juez 'a quo' ha motivado suficiente y correctamente la apreciación probatoria que realiza y llega a la conclusión - a la que llega también este Organo - de que existe prueba bastante que acredita sin ningún género de dudas la comisión por parte de la apelante del delito de insolvencia punible por el que fue denunciada y enjuiciada y su culpabilidad, no existiendo, por tanto, infracción ni del derecho constitucional a la presunción de inocencia ni del principio 'in dubio pro reo'.

QUINTO.-A lo anterior no cabe oponer el principio de intervención mínima cuando los hechos por los que viene condenado la acusada se encuentran tipificados de forma plena en el art. 257 del Código Penal .

Como nos recuerda la Sala Segunda (STS 670/2006, de 21 de junio ), el derecho penal se rige por unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de mínima intervención.

El primero se dirige en especial a los Jueces y Tribunales. Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello significa que la limitación que la aplicación de este principio supone imponer la exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas previamente a su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico. En este sentido se manifiesta por la STS 10.10.98 , que se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina, hasta el punto de convertir en dogma que la apelación al derecho penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de prohibición del exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece el derecho penal:

a) Al ser un derecho fragmentario en cuanto no se protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos que son mas importantes para la convivencia social, limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario que como última ratio, la de operar únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última «ratio», al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos - los llamados «delitos bagatelas» o las conductas que han dejado de recibir un significativo reproche social - pero también una tendencia de sentido contrario que criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre del mencionado «principio».

Con todo, la catalogación de conductas como merecedoras del mayor de los reproches posibles, contemplándose como constitutiva de infracción penal, es una labor que no corresponde a los Tribunales, sino que es propia del legislador. La STS 1.390/2003, de 24 de octubre , nos recuerda que el citado es un principio de política criminal mediante cuya invocación se postula como criterio informador del derecho penal de inspiración liberal - democrática, propio del Estado constitucional de derecho, el de reservar la actuación legislativa del ius puniendi, como última ratio, para los actos especialmente lesivos de los bienes jurídicos más dignos de protección. Siendo así, es claro que en el ámbito de aplicación de la ley penal por los Tribunales tal criterio sólo podría operar como parámetro interpretativo, referido a eventuales situaciones - límite, en presencia de conductas cuyo carácter típico pudiera ser realmente problemático; sin aptitud, por tanto, para dar cuerpo a un motivo autónomo de impugnación.

De ahí que el comúnmente denominado principio de intervención mínima deba ser objeto de trato cauteloso y desde luego de aplicación restrictiva por los Tribunales, en cuanto tras su invocación no se pueden dejar de perseguir hechos que con arreglo al Código Penal constituyan delito. Sin embargo, sí que puede servir de criterio interpretativo en relación al interés jurídicamente protegido por la norma penal, que es justamente lo que sustenta la punición de una determinada conducta, de modo que quepa efectuar un juicio valorativo sobre las distintas posibilidades que otorga el ordenamiento jurídico para conferir protección a un determinado bien, que conduzca a deslindar el campo entre el mero ilícito civil y el penal.

SEXTO.-Por tanto, el recurso interpuesto ha de ser rechazado, procede confirmar la sentencia impugnada e imponer a la apelante de las costas de esta alzada, de acuerdo con lo previsto en los arts. 123 del CP y 239 y ss. de la LECrim .

Por lo expuesto

Fallo

Que,DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fidela , contra la Sentencia de fecha 7 de marzo de 2016, pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal Nº 1 de Oviedo , en las diligencias de procedimiento abreviado de la que esta alzada dimana, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada, condenando a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.