Sentencia Penal Nº 249/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 363/2017 de 15 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
SENTENCIA Nº 249/17
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JOSÉ MARÍA CONTRERAS APARICIO
MAGISTRADOS
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ
En Almería, a 15 de junio de 2017.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 363/17, el
P.A 526/15, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, siendo apelante Landelino representado
por el Procurador Sra. Vargas Ferrer y defendido por el Letrado Sr. Perales Palacios.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal. Y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA
CONTRERAS APARICIO

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 05/10/16 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'A mediados del mes de enero del año 2013, los acusados Marcial y Landelino , previo acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico, contactaron con Maximino que vendía una embarcación pesquera a través de Internet, y convinieron quedar con él para verla el día 27 del mismo mes mostrando interés en su adquisición. Los acusados manifestaron a Maximino que pensaban pagar con billetes que tenían que limpiar con unos productos químicos de coste elevado adquiridos en Suiza, haciéndole una demostración de cómo lo hacían, utilizando para ello un billete de veinte euros, y proponiéndole que les entregara 20.000 euros para así transformar los billetes tintados que poseían en dinero de curso legal y entregarle finalmente 40.000 euros como precio acordado.

Al resultarle todo ello sospechoso al Sr. Maximino , avisó a la Policía, montándose un sistema de vigilancia el día en que quedaron citados para culminar la operación. Así, sobre las 21:30 horas del día 7 de febrero de 2013 la Policía detuvo a los acusados en un hotel de esta ciudad, ocupándoles un maletín de tela de color negro, donde guardaban tres paquetes envueltos en papel de plástico conteniendo fotocopias de billetes de 500, 100 y 50 euros, rollo de papel de plata, rollo de cinta de embalar, dos jeringuillas, guantes de látex, tres botellas conteniendo líquidos desconocidos y un cúter. '

TERCERO.- Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO A Landelino y a Marcial como autores de un delito ya definido de estafa, en grado de tentativa, a la pena de dos meses de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales por mitad.

Remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de lo Penal n° 2 de Valencia a fin de revocar, en su caso, el beneficio de suspensión concedido al acusado Marcial en Causa n° 573/2009. '

CUARTO.- El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este tribunal, señalándose el día 8 de junio de 2017, declarándose concluso para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que con tal naturaleza se describen en el correspondiente apartado de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - El recurrente, Landelino , ha sido condenado como autor de un delito de estafa en grado de tentativa a la pena de DOS meses de prisión. En el único motivo del recurso, denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 248.1 y 249 del Código Penal , en cuanto, mantiene, la maniobra engañosa fue llevada a cabo de forma tan burda que no puede considerarse concurrente el elemento del engaño propio de la estafa, lo que supone que advertida la existencia del engaño por la presunta víctima, que puso en conocimiento de la Policía tal hecho, determina la inexistencia del delito. Solicita el dictado de sentencia revocatoria de la anterior y el de otra de contenido absolutorio.

El Ministerio Fiscal, impugnando el recurso, solicita la desestimación del recurso y el dictado se sentencia confirmatoria de la anterior.



SEGUNDO. - La Jurisprudencia del TS viene manteniendo que el tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error, es decir, una percepción equivocada de la realidad, que es el origen del acto de disposición. Por lo tanto, el engaño ha de ser idóneo, en el sentido de suficiente, en el caso de que se trate, debiendo tenerse en cuenta para alcanzar tal calificación, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor.

La jurisprudencia ha aceptado en algunos casos, excepcionalmente, la atipicidad de la conducta cuando el engaño es tan burdo, tan fácilmente perceptible, que hubiera podido ser evitado por cualquier sujeto pasivo con una mínima reacción defensiva. Sin embargo, la omisión de una posible actuación de autoprotección por parte de la víctima no siempre determina la atipicidad de la conducta, pues ésta depende básicamente de su idoneidad objetiva para provocar el error. En algunos casos particulares, la omisión de la actuación normalizada exigible en el sector de actividad de que se trate, puede conducir a afirmar que el error ha sido provocado por elementos distintos de la acción fraudulenta del autor. Pero, como sostiene una parte de la doctrina, STS nº 351/2007 , y se ha aceptado en ocasiones por la jurisprudencia, el engaño es bastante si ha conseguido que el engañado perciba erróneamente la realidad hasta el punto de impulsarle a un acto de disposición, resolviéndose los casos más dudosos en el marco de la tentativa inidónea ( STS nº 479/2008 ), cuando realmente lo sea.

De todos modos, es claro que la exacerbación de las medidas de control provocaría generalmente el fracaso de cualquier acción engañosa, lo que, de entenderlas atípicas, conduciría a sancionar únicamente las acciones exitosas que solo tendrían lugar en casos de maquinaciones muy complejas e irresistibles, suprimiendo de hecho la tentativa de estafa. En este sentido la STS nº 1316/2009 .

En el presente supuesto se declara probado que los acusados se pusieron en contacto con su víctima, con la finalidad de comprarle una embarcación pesquera, que pretendieron pagarla con unos billetes que tenían que limpiar con unos productos químicos de coste elevado, y propusieron al citado gerente que les entregara 20.000 euros a fin de comprar tales productos y transformarlos en dinero de curso legal. Le explicaron el proceso y, sospechando de tal propuesta el denunciante dio aviso a la Policía, que detuvo a los acusados ocupando en su poder los efectos que se relacionan en el hecho probado.

Mantiene la jurisprudencia que el engaño es bastante si ha conseguido causar en la víctima una percepción errónea de la realidad, aunque el acto de disposición debe venir originado por el engaño y no por otras causas.

En los supuestos de tentativa, cuando el fracaso de la maniobra engañosa se debe a la reacción de la víctima que sitúa en primera línea su incredibilidad mediante la acción y el efecto de sus medidas de autoprotección, es claro que el engaño no ha sido bastante, en ese caso. Supuesto en el que la jurisprudencia mantiene que se trata entonces de examinar su potencialidad objetiva para causar el error, a cuyo efecto es preciso valorar todas las circunstancias de todo tipo en las que la maniobra engañosa se puso en práctica. De esta forma, solo las puestas en escena que se pudieran calificar como tentativas absolutamente inidóneas, siguiendo la terminología empleada por parte de la doctrina, conducirían a la absolución por ausencia de los elementos del tipo, sancionándose las demás como tentativa.



TERCERO .- En el supuesto que se examina, la maniobra engañosa desplegada por los acusados estaba claramente orientada a obtener dinero en metálico, que entregaría la víctima, a cambio billetes tintados en mayor cantidad, que se convertirían en billetes ordinarios una vez suprimido el tinte, que se decía que los cubría, mediante la aplicación de productos químicos. El contacto se inició con una propuesta de compra de la embarcación, realizando el pago con tales billetes, aunque pronto se modificó solicitando una entrega en metálico de cantidad muy superior a la venta concertada, lo que revela que aquella propuesta inicial solo tenía como objetivo facilitar el acercamiento inicial. Como mecanismo para ganar la confianza de la víctima se le hizo una demostración de la transformación de los billetes, tal como se relata en la fundamentación jurídica.

La maniobra engañosa no pudo ser finalizada debido a la intervención policial, pero cuando son detenidos se disponían a culminar la operación, que, lógicamente, debería precisar de nuevas aportaciones para concluir la construcción de un engaño bastante que pudiera mover definitivamente el interés de la víctima.

Les fue ocupado en su poder un maletín, con los elementos necesarios para la actividad, en su domicilio.

Por lo tanto, de los hechos probados se desprende que el recurrente ya había iniciado mediante actos externos e inequívocos la ejecución de la puesta en escena que debería provocar el error en la víctima para lograr de ésta un acto de disposición, y que no pudieron culminarla debido a la intervención policial.

No es contrario a las máximas de experiencia, como lo demuestran las resoluciones judiciales sobre casos similares, STS nº 476/2009 y STS nº 270/2010 , considerar que esta clase de engaño es bastante, según las circunstancias del caso, para provocar en la víctima una percepción errónea de la realidad que le conduciría a realizar un acto de disposición.

En esas circunstancias era procedente calificar los hechos ya ejecutados como un delito de estafa en grado de tentativa, como ha hecho con total acierto la Juzgadora de la anterior instancia.

El motivo decae y el recurso se desestima.



CUARTO. - Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Landelino , frente a la sentencia de fecha 5 de octubre de 2.016 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en Procedimiento Abreviado nº 526/15, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la citada resolución en el motivo de recurso, manteniendo todos los pronunciamientos que su fallo contiene.

Declaramos de oficio las costas procesales causadas en la alzada.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de certificación literal de la presente resolución a los efectos oportunos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.