Sentencia Penal Nº 249/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 527/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº3 de OVIEDO
SENTENCIA Nº: 249/2018
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COMANDANTE CABALLERO, 3
Teléfono: 985968771/8772/8773
Equipo/usuario: MAG
Modelo: 213100
N.I.G.: 33024 48 2 2017 0100420
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000527 /2018
Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR
Recurrente: Federico
Procurador/a: D/Dª CATALINA MIJARES RILLA
Abogado/a: D/Dª FERNANDO ANGEL DE LA FUENTE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 249/18
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA
Magistrados/as
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES
D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS
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En OVIEDO, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las
diligencias de Juicio Oral nº 374/17, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón, (Rollo de Apelación nº
527/18), sobre delito de LESIONES, siendo parte apelante Federico , cuyas demás circunstancias personales
constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sra. Mijares Rilla, bajo la dirección

del Letrado Sr. De la Fuente, siendo apelado, MINISTERIO FISCAL, y como parte perjudicada Raimunda y
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ SANTOCILDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Gijón se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 12 de marzo de 2018 , cuya parte dispositiva dice: FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Federico con documento de identidad nº NUM000 como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 2 años y 3 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, 2 años de prohibición de acercarse a menos de 100 metros de Raimunda con documento de identidad nº NUM001 , su domicilio, lugares de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por ella, y 2 años de prohibición de comunicarse con Raimunda con documentos de identidad nº NUM001 por cualquier medio. Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO que NO HA LUGAR a la SUSPENSIÓN de la ejecución de la pena privativa de libertad de 10 meses de prisión impuesta, en virtud de la presente resolución, a Federico con documento de identidad nº NUM000 . Se acuerda el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y, a tal efecto, una vez que sea firme la presente resolución, llévense a cabo las actuaciones que resulten procedentes a fin de llevar a cabo tal cumplimiento'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del condenado recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 527/18, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.



TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada.


PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Federico contra la sentencia del Juzgado de lo Penal en el que resultó condenado como autor de un delito de lesiones de género ha de ser desestimado en todos y cada uno de sus pedimentos, con la salvedad que se dirá en cuanto a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

I.- En el primer motivo se denuncia error en la valoración de la prueba argumentando que la practicada en el acto del juicio oral no acredita la autoría criminal del apelante, solicitando la libre absolución. El motivo es inadmisible. Siendo la prueba principal en que se sustenta la convicción judicial la declaración de Apolonio que como testigo presencial ha manifestado que cuando estaba fumando en el exterior de un bar vio que el acusado se conducía con Raimunda de la manera que se ha declarado probada, añadiendo a nuevas preguntas que los dos bofetones y el tirón de pelo que el acusado propinó a Raimunda los vio bien y que él estaba a unos 10 metros del coche en el que aquéllos se introdujeron, no ofrece el recurso argumento alguno que con un mínimo de solidez nos haga recelar de la credibilidad que el 'a quo' reconoció a este testigo cuya declaración recibió con 'inmediación', lo que tan relevante resulta para formarse un juicio en conciencia basado en pruebas personales. Lo cierto es que estamos ante un testigo que de nada conocía a los implicados con anterioridad, de modo que ninguna razón tiene para fabular su versión con el propósito de procurar la condena infundada del acusado, habiendo contado los hechos en el plenario sin incurrir en contradicciones con lo que expuso en el Juzgado de Instrucción, no desmereciéndose su verosimilitud porque Raimunda no presentara lesiones, pues nada tiene de insólito que dos bofetadas y un tirón de pelo -en eso consistió la agresión que el testigo relata- no dejen vestigios.

2.- En el segundo motivo del recurso se alega que el Magistrado 'a quo' no ha motivado suficientemente la valoración de la prueba. No obstante, la sola lectura del fundamento de derecho primero de la sentencia en el que de manera pormenorizada se detallan los apoyos probatorios en que se sustentan los hechos probados desvirtúa esa alegación. Se menciona en dicho fundamento el testimonio de Apolonio al que acabamos de aludir -y que por sí solo bastaría para conformar la declaración de hechos probados- así como las testificales de los policías intervinientes, que como elemento corroborante relataron lo que escucharon decir a Raimunda cuando se personaron en el lugar. El apelante podrá estar o no de acuerdo con esa motivación, pero lo que no puede negar es que el Magistrado sentenciador le ha dicho las razones por las que concluye que los hechos sucedieron de la manera que se ha declarado probada. Y eso, justamente, es motivar.

3.- En el motivo tercero el apelante se queja de la falta de motivación de la pena impuesta. Tampoco podemos aceptar esta impugnación. La sentencia en el fundamento de derecho cuarto razona que dentro de la horquilla a que se llega de conformidad con el artículo 66.1.3º como consecuencia de la aplicación de la agravante de reincidencia y que nos sitúa dentro de la mitad superior de las penas previstas en el artículo 153.1 CP -de nueve meses y un día a un año de prisión o de 56 a 80 jornadas de trabajos y en todo caso de 2 a 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas- opta por la pena de prisión en lugar de la de trabajos e impone dicha pena y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por encima del mínimo en atención a la trayectoria criminal del apelante y la entidad de los hechos que se enjuician. La Sala conviene con esta motivación, singularmente en lo relativo a la entidad de los hechos (la precedente condena por un delito de lesiones de género ya se tiene en cuenta para apreciar la agravante de reincidencia) pues el acto de maltrato físico -que por sí solo bastaría para la existencia del delito apreciado en la instancia- vino acompañado de gestos y expresiones vejatorias y amenazantes para la víctima, lo que otorga al hecho un plus de antijuridicidad que ha de tener su trasunto en la individualización de la pena. Frente a estas razones, el recurso se extiende en citas jurisprudenciales con fundamento en las cuales alega que no se ha hecho referencia en la sentencia a datos tales como la edad, grado de formación intelectual del acusado, madurez psicológica, entorno familiar etc. No obstante, más allá de ese planteamiento generalista el recurso no especifica qué concretas circunstancias concurren en el apelante -en su edad, formación, situación familiar etc- que podrían motivar una pena menor. Por ende, cabria añadir otros argumentos para que la pena haya de ser de prisión y no de trabajos. En primer lugar, que la anterior condena que se impuso al apelante por maltrato se optó por una pena de trabajos que no surtió efecto preventivo especial alguno, como lo demuestra que cuando no había transcurrido ni un año de esa condena el penado cometió el delito objeto de las presentes diligencias. Y en segundo lugar, que para imponer una pena en trabajos en beneficio de la comunidad el artículo 49 CP exige preceptivamente el consentimiento del reo, el cual es por esencia un acto personal y no se ha prestado aquí.

Aun cuando no ha sido expresamente alegado en el recurso observamos que la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas se ha impuesto en la extensión de dos años y tres meses cuando el Ministerio Fiscal -única acusación personada- había interesado que fueran dos años. Es por ello que conformidad con lo dispuesto en el artículo 789.3 LECrim y la interpretación que de dicho precepto efectua el Acuerdo no Jurisdiccional de la Sala 2ª TS de 20.12.06 ('El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa') estimaremos parcialmente el recurso para reducir esta pena a dos años.

4.- En el cuarto motivo del recurso se solicita que se otorgue la suspensión de la ejecución de la pena de prisión o que subsidiariamente se deje sin efecto dicho pronunciamiento para que el Juzgado de lo Penal dé audiencia a las partes para alegaciones sobre el particular. No son admisibles estas pretensiones: a.- El artículo 82.1 CP autoriza al Juez a resolver en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, exigiéndose expresamente en dicho precepto la previa audiencia de las partes cuando el pronunciamiento se adopta después de la firmeza de la sentencia, siendo así que aquí el pronunciamiento se adoptó en la propia sentencia, no con posterioridad. En cualquier caso, el Magistrado 'a quo' al otorgar a las partes la palabra para informe les hizo saber que en dicho trámite podrían alegar lo que estimaran oportuno sobre la suspensión de la ejecución. No ha habido pues el menor asomo de indefensión porque en la sentencia se haya resuelto sobre esta cuestión, debiendo notarse además que el recurso, en lo que constituye su tónica general, vuelve a quedarse en alegatos meramente genéricos, pero no precisa las concretas alegaciones o pruebas que querría introducir en la audiencia que solicita que se practique ni por qué de esas alegaciones o pruebas podrían derivar en un pronunciamiento distinto al adoptado.

b.- El pronunciamiento denegatorio del beneficio se ajusta escrupulosamente a lo dispuesto en el artículo 80.1 CP a cuyo tenor podrá otorgase la suspensión 'cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos', señalando el propio artículo 80.1 CP en su párrafo 2º diversos items o parámetros que habrán de tenerse en cuenta a tales efectos.

Uno de esos items son las circunstancias personales del reo y, más específicamente, 'sus antecedentes'. Y a este respecto, el hecho de que el acusado cometiera este delito cuando apenas había transcurrido un año desde que hubiera sido condenado por idéntica infracción cometida sobre otra mujer pone manifiesto el nulo efecto preventivo especial que surtió en su persona esa condena anterior en la que se le puso la pena de trabajos, siendo preciso que cumpla la de prisión aquí impuesta en aras a que la condena tenga un efecto reeducativo y disuasorio.



SEGUNDO. - Siendo el recurso parcialmente estimado, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Dado que en el recurso que se desestima no se cuestionó la subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos penales aplicados, la presente sentencia no es susceptible de recurso de casación, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b LECrim , tratándose de sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, dicho recurso solo procedería por al motivo previsto en el artículo 849.1º, esto es, 'cuando, dados los hechos que se declaren probados en las resoluciones comprendidas en los dos artículos anteriores, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal . Como dice la STS 8 de mayo de 2017 'Solo un tipo de motivo es admisible: infracción de ley del número primero del art 849 LECrim , es decir, el estricto error iuris (debate sobre la corrección de la subsunción jurídico-penal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se ESTIMAPARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Federico frente a la sentencia de 12.03.18 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Gijón en el juicio oral 374/17 del que dimana el presente rollo de la Sala, en el único sentido de reducir a dos años la duración de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte armas, manteniendo los restantes pronunciamientos de dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, no siendo susceptible de recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimento, llevando certificación al Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.